Art. 122, 123, 124, 234 Abs. 1 OR; damages for non-performance in a sale of traded goods; abstract calculation of loss. A buyer who, after the seller's default, grants a final reasonable deadline and thereby treats the contract as a notice case, may still invoke Art. 124 OR when the seller remains silent and further notice would be futile (consid. 3). Fault is deemed established where the debtor's silence and conduct amount to an unequivocal refusal to perform; the debtor must then prove absence of fault or impossibility of performance (consid. 4). In the case of traded goods, the buyer need not prove a concrete cover-purchase loss; damages may be fixed abstractly as the difference between the agreed price and the market price at the time and place of performance (consid. 5).
C. In der heutigen Hauptverhandlung bestätigen die Partei anwälte ihre schriftlichen Berufungsanträge und beantragen, die Berufung der Gegenpartei abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
116 O. R. Der der Klägerin erwachsene Schaden bestehe in fol gendem: a. In der Zeit zwischen der Bestellung und deren Annahme (Ende Oktober und anfangs November 1898) bis zu der Zeit, wo die Bestellung hätte ausgeführt werden sollen (Mai und Juni 1899) sei der Preis der Seide, speziell der Kunstseide, um 20 Fr. per Kilo gestiegen, wofür nötigenfalls Experten angerufen werden. Die Klägerin könne übrigens diesen Ausfall noch weiter nach weisen. b. Infolge der Nichtlieferung durch die Beklagte sei die Klägerin genötigt gewesen, ihren Bedarf durch Naturseide zu decken. Sie habe deshalb im Juni 1899 bei der Firma Vollert, Strazza Cie. in Mailand 400 Kilo Naturseide bestellt, wofür sie 42 Fr. 50 Cts. und 6 Fr. für Farbe per Kilo zu bezahlen gehabt habe. Während also die Beklagte die gefärbte Seide zu 27 Fr. 50 Cts. hätte liefern sollen, habe die Klägerin an Vollert, Strazza Cie. 48 Fr. 50 Cts. zahlen müssen. c. Die behaup tete Preisdifferenz gehe auch aus einem von der Klägerin zu den Akten gebrachten Brief von A. C. Lutz Cie. in Zürich vom Juli 1899 hervor, worin diese Firma der Klägerin Kunst seide système breveté chardonnet zum Preise von 40 Fr. per Kilo angeboten habe, zahlbar binnen 30 Tagen in Gold (wozu jedoch noch 2 Fr. 50 Cts. für couleur per Kilo und die Ver packungskosten zu Lasten des Käufers gekommen wären). Von dieser Offerte habe die Klägerin keinen Gebrauch machen können, da sie ihren Bedarf schon durch Naturseide gedeckt habe. Die Klägerin verlange per Kilo nicht gelieferter Seide 20 Fr. Ent schädigung, also für 347,75 Kilo nicht gelieferter Ware 6955 Fr. Es sei das ihr effektiver Schade; hiefür werde nötigenfalls Ex pertise angerufen; eventuell unterstellte die Klägerin ihre Forde rung dem richterlichen Ermessen. Die Beklagte beantragte Abwei sung der Klage, indem sie die aus den folgenden Erwägungen ersichtlichen Einwendungen erhob, und stellte mittelst Widerklage das Rechtsbegehren, die Klägerin und Widerbeklagte sei zu ver urteilen, ihr den Fakturabetrag der gelieferten Seide mit 1342 Fr. zu bezahlen, nebst Zins à 5% vom dreißigsten Tage nach der Faktur, eventuell von der Einlegung der Widerklage hinweg. Die Klägerin beantragte Abweisung dieser Widerklage, erklärte aber, sie lasse sich den widerklagsweise geforderten Betrag von 1342 Fr. an ihrer Hauptforderung abziehen, so daß sie also statt 6955 Fr. bloß 5613 Fr. fordere. 2. In erster Linie hat die Beklagte ihre Passivlegitimation be stritten und hält an dieser Bestreitung auch heute noch fest, indem sie darauf hinweist, daß der Kaufvertrag, aus dem die Klagefor derung hergeleitet wird, nicht mit ihr sondern mit der Firma de Coral abgeschlossen worden sei, und behauptet, sie sei nicht etwa an Stelle der genannten Firma in diesen Vertrag eingetreten, sondern de Coral habe einfach durch die Beklagte liefern lassen. Diese Einwendung ist von der Vorinstanz mit Recht zurückge wiesen worden. Durch ihr Verhalten hat die Beklagte der Klägerin unzweifelhaft zu erkennen gegeben, daß sie an Stelle de Corals in den zwischen diesem und der Klägerin abgeschlossenen Liefe rungsvertrag eintrete. (Wird näher ausgeführt.) 3. Die Beklagte war demnach der Klägerin gegenüber auf Grund des genannten Vertrages zur Lieferung von 200 Kilo Chardonnetseide im Laufe des Monats Mai und eines gleichen Quantums derselben Ware im Laufe des Monats Juni 1899 verpflichtet. Es ist unbestritten, daß die Beklagte im Ganzen nur 53,18 Kilo geliefert, ihre vertragliche Verpflichtung somit zum größeren Teil (mit Bezug auf weiter zu liefernde 346,82 Kilo) nicht erfüllt hat. Die Klägerin stellt nun bezüglich dieser unaus geführt gebliebenen Lieferungen nicht die Erfüllungsklage, sondern verlangt Schadenersatz wegen Nichterfüllung, indem sie behauptet, infolge des Verzuges der Beklagten sei ihr das Recht erwachsen, vom Vertrage zurückzutreten und an Stelle der noch ausstehenden Leistung Entschädigung zu verlangen. Es handelt sich somit um eine Schadenersatzklage aus Art. 124 O. R. Mit Unrecht macht die Beklagte geltend, daß die Klägerin aus Art. 124 nicht klagen könne, weil sie der in Art. 122 vorgeschriebenen Rechtsvorkehr nicht genügt habe. Daß es dieser Vorkehr nicht be durft habe, weil ein Fixgeschäft vorliege, kann allerdings nicht behauptet werden. Es ist zwar zuzugeben, daß mit der Abrede, es seien je 200 Kilo im Laufe des Monats Mai und Juni 1899 zu liefern, ein bestimmter Lieferungstermin vereinbart war; auch stellt sich der Vertrag unzweifelhaft als ein Geschäft des
kaufmännischen Verkehrs dar, so daß gemäß Art. 234 O. R. die Vermutung dafür sprechen würde, daß ein Firgeschäft vorliege, und die Klägerin daher berechtigt gewesen sei, nach Art. 123 bezw. 234 Abs. 1 vorzugehen. Allein die Klägerin ist trotz dem Verzug der Beklagten nicht in dieser Weise vorgegangen. Sie hat nach Ablauf des Monats Mai nicht ohne weiteres den Rücktritt erklärt, sondern der Beklagten weitere Fristen zur Lieferung an gesetzt. Damit hat sie das Geschäft selbst als Mahngeschäft behandelt und kann sich deshalb nicht darauf berufen, daß sie des Vorgehens nach Art. 122 aus dem Grunde enthoben gewesen sei, weil der Thatbestand des Art. 123 daselbst vorliege. Dagegen steht nun fest, daß die Klägerin der Beklagten durch ihre Zuschrift vom 17. Juni 1899 wenigstens mit Bezug auf eine Minimal lieferung von 100 Kilo eine nachträgliche Frist bis Ende Juni angesetzt hat, mit der Androhung, daß sie die Beklagte sonst für die Folgen des Verzuges haftbar mache und die Angelegen heit definitiv einem Rechtsanwalt übergebe. Daß die angesetzte Frist eine angemessene gewesen sei, wird nicht bestritten; und wenn nun auch in dieser Zuschrift nicht ausdrücklich mit Rück tritt gedroht ist, so kann hierauf nicht, wie die Beklagte meint, ein entscheidendes Gewicht gelegt werden. Wäre nämlich in der genannten Zuschrift der Klägerin eine Rücktrittsandrohung nicht zu erblicken, und gestützt hierauf anzu nehmen, daß eine wesentliche Voraussetzung zur Schadenersatzklage auf Grund von Art. 124 O. R. in casu fehle, so würde die Folge hievon offenbar nicht die sein, daß die Beklagte ohne wei teres der Verantwortlichkeit für die Erfüllung ihrer vertraglich übernommenen Verbindlichkeit enthoben wäre; der Klägerin bliebe alsdann jedenfalls immer noch die Erfüllungsklage gewahrt; die Einwendung der Beklagten, daß die Klägerin der Vorschrift des Art. 122 nicht genügt habe, könnte deshalb nur den Sinn haben, die Klägerin auf die Erfüllungsklage zu verweisen. Nun hat aber die Beklagte nicht nur weder im Prozesse, noch vorher jemals die Erfüllung angeboten, sondern sie stellt sich gegenteils auch ihrer seits, wenn auch aus andern Gründen, auf den Standpunkt, daß der Vertrag aufgelöst sei, ein allfälliger Anspruch der Klägerin auf Erfüllung also nicht mehr bestehe. Von diesem Standpunkt aus könnte offenbar die Beklagte grundsätzlich gegen die Anhebung der Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung auch dann nichts einwenden, wenn anzunehmen wäre, die Beklagte hätte es unter lassen, sich das Recht zum Rücktritt nach Vorschrift von Art. 122 O. R. zu wahren. Übrigens ist zu bemerken, daß die in Art. 122 vorgesehene Rechtsvorkehr an keine besondere Form gebunden (vgl. Schneider Fick, Komment. z. Oblig. Recht, Art. 122, Anm. 4) und daher die in der Zuschrift der Klägerin vom 17. Juni 1899 enthaltene Androhung nach allgemein anerkannter Interpretationsregel, nach dem aus dem Zusammenhang und den Umständen erhellenden wirklichen Willen und nicht bloß nach dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes zu beurteilen ist. Danach konnte aber für die Beklagte ein begründeter Zweifel darüber wohl nicht bestehen, daß die Klägerin mit ihrer Erklärung, sie mache die Beklagte für die Folgen des Verzuges haftbar, und werde bei Nichtinnehaltung der angesetzten Frist die Sache einem Rechtsan walt übergeben, sich eben die Rechte vorbehalten wollte, welche nach Art. 124 O. R. dem nichtsäumigen Teil aus der Nichter füllung des säumigen erwachsen. Daß die Beklagte dieser Erklä rung eine andere Bedeutung beigemessen und angenommen habe, die weitere Behandlung der Angelegenheit durch einen Rechtsan walt würde zu andern Maßnahmen, als den in Art. 124 O. R. vorgezeichneten, führen, hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Auch dadurch hat sich die Klägerin nichts vergeben, daß sie, nach fruchtlosem Ablauf der für eine Lieferung von mindestens 100 Kilo angesetzten Frist, es unterließ, für den Rest der noch ausstehenden Lieferungen eine weitere Nachfrist anzusetzen. Denn nachdem die Beklagte der in dem Brief vom 17. Juni an sie ergangenen Aufforderung weder nachgekommen war, noch darauf auch nur geantwortet hatte, mußte die Klägerin annehmen, die Beklagte gedenke überhaupt nicht, weitere Lieferungen zu machen; sie durfte unter diesen Umständen davon ausgehen, daß die Ansetzung einer weiteren Nachfrist ebenso nutzlos sein werde, wie diejenige, welche mit dem Brief vom 17. Juni erfolgt war, und war demzufolge eines weiteren Vorgehens nach Art. 122 O. R. enthoben (vergl. Schneider Fick, Komment., Anm. 8 zu Art. 122 und dort citierte Entsch.; Staub, Komment. z. deutsch. H. G. B., 22 zu Art. 356). Wenn schließlich die Beklagte behauptet, die Klä
gerin sei deshalb nicht berechtigt, Schadenersatz zu verlangen, weil sie die auf 30 Tage zahlbar gestellten Fakturen für die drei effektuierten Lieferungen nicht bezahlt, und demnach selbst nicht erfüllt habe, so ist diese Einwendung augenscheinlich haltlos in Anbetracht des Umstandes, daß die Verpflichtung der Beklagten, die vertraglich übernommenen Lieferungen bis Ende Mai und Ende Juni 1899 vollständig zu bewerkstelligen, in keiner Weise von der vorherigen Zahlung der genannten Fakturen abhängig gemacht worden war, und die Beklagte deshalb mit Ablauf jener Lieferungsfristen ohne Rücksicht darauf in Verzug gekommen ist, ob die Fakturen für die, übrigens erst Ende Mai und im Laufe des Monats Juni erfolgten, Teillieferungen bezahlt worden seien oder nicht. 4. Die auf Art. 124 O. R. gestellte Schadenersatzforderung hat der Kläger mit dem Nachweis des Verschuldens des Beklag ten zu begründen; dieser Nachweis ist aber als geleistet zu be trachten, wenn der Schuldner ausdrücklich erklärt hat, den Vertrag nicht halten zu wollen (Amtl. Samml. der bundesger. Entscheid., Bd. XIX, S. 932 Erw. 7; Revue der Gerichtspraxis im Ge biete des Bundescivilrechts, Bd. XII, Nr. 31, Ziff. 4), welchem Falle derjenige gleichzustellen ist, wo der Verkäufer, wie hier, durch beharrliches Stillschweigen auf die Mahnungen des Käu fers, die fälligen Lieferungen vorzunehmen, seine Absicht, nicht zu erfüllen, in unzweideutiger Weise bekundet hat. Die Beklagte wäre hienach ihrer Schadenersatzpflicht nur dann enthoben, wenn sie ihrerseits nachgewiesen hätte, daß ihr die Erfüllung ohne ihr Verschulden nicht möglich gewesen sei. Dieser Nachweis ist nun zwar von der Beklagten versucht, aber nicht erbracht worden. Sie hat sich darauf berufen, daß die Umgestaltung ihrer Fabrik, sowie eine unter ihren Arbeiterinnen eingetretene Epidemie Verzögerun gen in der Fabrikation herbeigeführt haben; allein abgesehen davon, daß eine Verzögerung in der Fabrikation wegen der von der Beklagten vorgenommenen neuen Installationen und Erweite rungen ihrer Fabrik von vornherein nicht als ein zufälliges, von der Beklagten nicht zu vertretendes Ereignis angesehen wer den könnte, ist in keiner Weise dargethan, daß die Beklagte nicht trotz den von ihr behaupteten Störungen doch im Stande ge wesen wäre, rechtzeitig zu liefern; die Beklagte hat sich denn auch gegenüber den Mahnungen der Klägerin mit keinem Worte auf solche Hindernisse berufen, wozu sie doch allen Anlaß gehabt haben würde, wenn ihr dieselben wirklich die Einhaltung der Lie ferungsfristen verunmöglicht hätten. 5. Die Schadenersatzpflicht der Beklagten ist demnach grund sätzlich begründet. Über die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes hat die Vorinstanz im wesentlichen ausgeführt: Der Nachweis dafür, daß sich die Klägerin durch Bezug von Naturseide von der Firma Vollert, Strazza Cie. in Mailand gedeckt habe, sei nicht erbracht, indem nichts dafür vorliege, daß die bei dieser Firma gemachte Bestellung auch wirklich ausgeführt worden sei. Sodann habe die Klägerin auch jeden Beweis dafür unterlassen, daß sie wegen Nichtlieferung der Kunstseide in Verlegenheit ge kommen, von ihren Kunden gedrängt worden sei, daß sie ander weitig Kunstseide nicht habe erhalten können, oder daß sie wegen Nichterfüllung ihrer Verbindlichkeiten entschädigungspflichtig ge worden sei. Es müsse (wie näher erörtert wird) von vornherein als ausgeschlossen betrachtet werden, daß die Klägerin die Kunst seide einfach durch Naturseide ersetzt habe. Immerhin müsse erklärt werden, daß der Klägerin durch die Nichtlieferung der Beklagten thatsächlich ein Schaden entstanden sei. Dieser könnte aber nicht nach der Auffassung der Klägerin ziffermäßig festgestellt werden, da genaue Anhaltspunkte für die Bestimmung des Schadens fehlen. Das Gericht setze daher den Schaden gemäß Art. 116 O. R. in Berücksichtigung aller Umstände nach freiem Ermessen fest, und zwar auf denjenigen Betrag, den die Beklagte für die ge machten Teillieferungen an die Klägerin zu fordern habe. Bei dieser Art der Schadensfeststellung geht die Vorinstanz von einer unrichti gen Auffassung der Klage aus: Die Klägerin verlangt ausdrücklich als Schadenersatz die Differenz zwischen dem vereinbarten Kauf preis und dem Preise der gekauften Ware zur Zeit des Erfül lungstermins; sie stellt sich auf den Standpunkt, diese Preis differenz sei ihr, als ihr Erfüllungsinteresse, zu vergüten, und fordert nicht etwa denjenigen Betrag, den sie für den von ihr behaupteten Deckungskauf mehr habe aufwenden müssen, sondern beruft sich auf diesen Deckungskauf erst in zweiter Linie, um darzuthun, daß auch ihr effektiver Schade jener Preisdifferenz gleichkomme. Was die Klägerin mit ihrer Schadenersatzklage for
dert, ist somit der abstrakte Schaden, d. h. der Schaden, den der Käufer durch die Nichterfüllung an dem Werte der Sache unmittelbar erleidet (Staub, Komment. z. deutsch. H. G. B., Anm. 18 zu Art. 355). Daß der Käufer bei Waren, die den Gegenstand des Handelsverkehrs bilden, auf Grund von Art. 124 O. R. seinen Schaden in dieser Weise berechnen kann, hat das Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung in Sachen Dreyfus frères gegen Egli Reinmann Cie. (Amtl. Samml., Bd. XIX, S. 932, Erw. 8) ausgesprochen, und es ist hieran festzuhalten. (Vgl. auch Hafner, Komment. z. Oblig. Recht, Anm. 2 und 3 zu Art. 124, und Anm. 7 zu Art. 234.) Danach setzte die Schadenersatzforderung der Klägerin nicht notwendig den Nach weis eine konkreten, z. B. aus einem Deckungskauf resultie renden Schadens voraus, sondern die Klägerin war berechtigt, so wie sie es gethan hat, einfach die Differenz zwischen dem ver einbarten Kaufpreis und dem Marktpreise zur Zeit und am Orte der schuldigen Lieferung als den ihr nach Art. 124 O. R. zu vergütenden Schaden zu fordern (vgl. Staub, a. a. O.). Über die Höhe dieser Differenz hat nun die Vorinstanz keine Feststellung vorgenommen; sie hat die daherige Beweisofferte der Klägerin, wie aus ihrem Urteil hervorgeht, nicht etwa aus prozessualischen Gründen, sondern lediglich deshalb unberücksichtigt gelassen, weil sie davon ausging, die der Klägerin gebührende Entschädigung wegen Nichterfüllung des Lieferungsvertrages sei auf Grund einer konkreten Schadensberechnung festzustellen. Diese Auffassung, der Vorinstanz war, wie bemerkt, rechtsirrtümlich, und ist deshalb die Sache zur Abnahme der von der Klägerin rücksichtlich der be haupteten Preisdifferenz angetragenen Beweise und zu neuer Ent scheidung auf Grund der so vervollständigten Akien zurückzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Klägerin wird dahin als begründet erklärt, daß das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 29. November 1899 aufgehoben, und die Sache zur Aktenver vollständigung und neuen Entscheidung im Sinne der obstehen den Erwägungen an das kantonale Gericht zurückgewiesen wird.