BGE 26 I 204
BGE 26 I 204Bge30.01.1877Originalquelle öffnen →
des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe), soweit dieser Nach¬ weis durch Berufung auf die deutschen Vorschriften über die Voll¬ streckbarkeit ausländischer Urteile geführt werden will, das neue Recht ins Auge fassen, nach welchem auch der Vollstreckungs¬ richter die Frage zu beurteilen hätte. 2. An die Stelle des § 661 der frühern Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, welcher zunächst den Satz enthielt, daß das Vollstreckungsurteil ohne Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung zu erlassen sei, und der dann einige in der Haupt¬ sache formale Einschränkungen der Vollstreckbarkeit aufstellte, ist § 723 der neuen Civilprozeßordnung getreten, der zunächst jenen ersten Satz des § 661 wiederholt, dann aber bestimmt: „Das Vollstreckungsurteil ist erst zu erlassen, wenn das Urteil des aus¬ ländischen Gerichts nach dem für dieses Gericht geltenden Rechte die Rechtskraft erlangt hat. Es ist nicht zu erlassen, wenn die Anerkennung des Urteils nach § 328 ausgeschlossen ist.“ Der zweite Satz des § 723 entspricht der Bedingung, die in Absatz 2 Ziff. 1 des frühern § 661 aufgestellt war. Dagegen geht der im dritten Satz als maßgebend erklärte neue § 328 erheblich über die andern, im frühern § 661 Abs. 2 aufgestellten Erfordernisse hinaus. Derselbe lautet: „Die Anerkennung des Urteils eines „ausländischen Gerichts ist ausgeschlossen: „1. wenn die Gerichte des Staates, dem das ausländische „Gericht angehört, nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig „sind „2. wenn der unterlegene Beklagte ein Deutscher ist und sich „auf den Prozeß nicht eingelassen hat, sofern die den Prozeß „einleitende Ladung oder Verfügung ihm weder in dem Staate „des Prozeßgerichts in Person noch durch Gewährung deutscher „Rechtshilfe zugestellt ist „3. wenn in dem Urteile zum Nachteil einer deutschen Partei „von den Vorschriften des Art. 13 Abs. 1, 3 oder der Art. 17, „18, 22 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch „oder von der Vorschrift des auf den Art. 13 Abs. 1 bezüglichen „Teiles des Art. 27 desselben Gesetzes oder im Falle des Art. 9 „Abs. 3 zum Nachteile der Ehefrau eines für tot erklärten Aus¬ „länders von der Vorschrift des Art. 13 Abs. 2 abgewichen ist; „4. wenn die Anerkennung des Urteils gegen die guten Sitten „oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde „5. wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist. „Die Vorschrift der Nr. 5 steht der Anerkennung des Urteils „nicht entgegen, wenn das Urteil einen nicht vermögensrechtlichen „Anspruch betrifft und nach den deutschen Gesetzen ein Gerichts¬ „stand im Inlande nicht begründet war.“ Zwar stimmen die Ziffern 1, 2 und 5 im wesentlichen mit den Ziffern 3, 4 und 5 des frühern § 661 Abs. 2 überein. Da¬ gegen sind in den Ziffern 3 und 4 des § 328 neue, und zwar strengere Vorschriften über die Vollstreckbarkeit aufgestellt, und es erscheint angezeigt, vorab zu prüfen, welchen Einfluß diese auf die Frage der Zulässigkeit der Scheidung einer Ehe von Angehö¬ rigen des Deutschen Reichs durch den schweizerischen Richter ge¬ mäß Art. 56 des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe aus¬ üben. Was nun zunächst die Ziffer 4 des § 328 betrifft, so liegt derselben der nämliche Gedanke zu Grunde, wie der Ziffer 2 des alten § 661, welche die Vollstreckung ausschloß, wenn dadurch „eine Handlung erzwungen werden würde, welche nach dem „Rechte des über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung urtei¬ „lenden deutschen Richters nicht erzwungen werden darf.“ Allein die neue Vorschrift geht offenbar viel weiter als die frühere, in¬ dem die Vollziehung nicht nur davon abhängig ist, daß sie nicht gegen eine die Vollstreckbarkeit einer Handlung ausschließende Rechtsnorm verstoße, sondern erst bewilligt wird, wenn sich er¬ giebt, daß die Anerkennung des Urteils nicht gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde. Damit ist, trotz dem ersten Satz des § 723, in gewissem Um¬ fange einer Nachprüfung des zu vollziehenden Urteils durch den deutschen Richter auf seine Gesetzmäßigkeit, bezw. auf seine Über¬ einstimmung mit dem Zwecke der einschlägigen deutschen Gesetze, sowie auf Grund des im Gebiete des Vollstreckungsrichters herr¬ schenden Volksbewußtseins über die guten Sitten gerufen, die zum voraus vom schweizerischen Richter, wenn überhaupt, schwerlich mit der Sicherheit vorgenommen werden kann, deren er bedürfte, um die durch Art. 56 des eidg. Civilstandsgesetzes geforderte Ge¬ währ für die Vollziehbarkeit im Heimatstaate zu bieten. Jedenfalls
müßte, um das Hindernis, das die Bestimmung von § 328 Ziff. 4 der neuen deutschen Civilprozeßordnung für die Anhand¬ nahme der Scheidungsklage eines Deutschen durch ein schweizeri¬ sches Gericht bildet, aus dem Wege zu räumen, im einzelnen Falle an Hand der deutschen Gerichtspraxis die Tragweite der Bestimmung näher klargelegt, bezw. in konkreter Weise dargethan werden, daß die Bestimmung der Vollstreckung des Urteils nicht im Wege steht, was vorliegend alles nicht zutrifft. Ganz neu sodann ist die Vorschrift in § 328 Ziffer 3, die vollends auf den Boden des materiellen Rechts führt und auf gewissen Ge¬ bieten und in bestimmtem Umfange eine Überprüfung des aus¬ ländischen Urteils nach den heimatlichen Vorschriften zur Voraus¬ setzung der Vollstreckbarkeit macht. Speziell wird von der Bestim¬ mung betroffen das internationale Ehescheidungsrecht. Der in § 328 Ziff. 3 angerufene Art. 17 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch nämlich bestimmt im Absatz 1: „Für die „Scheidung der Ehe sind die Gesetze des Staates maßgebend, dem „der Ehemann zur Zeit der Erhebung der Klage angehört,“ und in Absatz 4 wird in Bestätigung des in Absatz 1 aufgestellten Grundsatzes und unter Hinzufügung einer die territoriale Gel¬ tung des heimischen Rechts wahrenden Vorschrift verfügt: „Auf „Scheidung sowie auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft kann „auf Grund eines ausländischen Gesetzes im Inlande nur erkannt „werden, wenn sowohl nach dem ausländischen Gesetze als nach „den deutschen Gesetzen die Scheidung zulässig sein würde.“ Der deutsche Vollstreckungsrichter hat somit jeweils zu prüfen, ob der schweizerische Richter in seinem Urteil das in Deutschland für Ehescheidungssachen aufgestellte Heimatsprinzip beobachtet habe, oder ob er nicht zum Nachteil einer Partei davon abgewichen sei. Nun giebt es aber keinen Satz des materiellen internationalen Privatrechts der Schweiz, der dem hiesigen Richter auferlegen würde, das Scheidungsbegehren eines Ausländers ausschließlich oder auch aus dem Gesichtspunkte seines nationalen Rechts zu beurteilen. Ebensowenig kann die Pflicht einer solchen Prüfung aus der Bestimmung von Art. 56 des Bundesgesetzes über Civil¬ stand und Ehe selbst hergeleitet werden, denn dieselbe ist nicht materiellrechtlicher, sondern prozessualischer Natur, indem sie nicht eine Norm zur Beurteilung eines Streitverhältnisses, sonde eine Voraussetzung für die Annahme einer Klage durch die hie¬ sigen Gerichte setzt; überdies ergiebt sich daraus klar, daß das Gesetz als materiellrechtlichen Grundsatz für internationale Schei¬ dungsfälle eben nicht das Heimatprinzip, sondern die lex fori betrachtet, d. h. daß der Schweizer Richter eine Scheidungsklage, auch wenn die Eheleute Ausländer sind, lediglich nach seinem Rechte zu beurteilen hat (vgl. hiezu Amtl. Samml. der bundes¬ gerichtl. Entsch., Bd. VIII, S. 825 und Bd. V, S. 264). Ob nun an sich schon und in jedem Falle der deutsche Vollstreckungs¬ richter darin, daß der schweizerische Richter bei der Beurteilung eines ihm unterstehenden Begehrens auf Scheidung einer Ehe von deutschen Ehegatten nicht das gleiche Prinzip des internationalen Ehescheidungsrechts anwendet, welches in Art. 17 des Einfüh¬ rungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch für Deutschland auf¬ gestellt ist, ein einer Partei zum Nachteil gereichendes Abweichen von jenem Grundsatz erblicken würde, kann dahingestellt bleiben. Denn auch wenn dies verneint werden wollte, so wäre doch der deutsche Vollstreckungsrichter durch § 328 Ziff. 3 der neuen Ci¬ vilprozeßordnung gezwungen, in jedem einzelnen Falle materiell zu untersuchen, ob das Abweichen von dem dort anerkannten Prinzip, d. h. die hierseits erfolgte Anwendung des hiesigen Rechts, zum Nachteil einer Partei ausschlage, was praktisch wohl einfach zu einer sachlichen Nachprüfung des schweizerischen Schei¬ dungsurteils auf Grund der deutschen Vorschriften über die Ehe¬ scheidung führen müßte. Es liegt danach auf der Hand, daß die heute geltende deutsche Gesetzgebung eine Gewähr dafür, daß das schweizerische Urteil in Deutschland anerkannt werde, nicht bietet. Sie wäre nicht einmal vorhanden, wenn die beiden Gesetzgebungen vollständig miteinander übereinstimmen würden. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, daß der deutsche Vollstreckungs¬ richter auch dann annähme, es sei der schweizerische urteilende Richter zum Nachteil einer Partei von dem Grundsatz des Art. 17 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch abgewichen, wenn er einer Vorschrift des hiesigen materiellen Ehescheidungs¬ rechts eine andere Auslegung giebt, als der Vollstreckungsrichter der inhaltlich übereinstimmenden Vorschrift des dortigen Rechts.
Dies trifft speziell zu für den Fall, daß die Scheidungsklage sich auf Ehebruch stützt, der sowohl nach schweizerischem (Art. 46 litt. a des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe), als nach deutschem Rechte (§ 1565 des Bürgerl. Gesetzbuches) zur Grund¬ lage eines einseitigen Scheidungsbegehrens gemacht werden kann. Denn einmal steht der Begriff des Ehebruchs im Sinne des Scheidungsrechts nicht derart fest, daß von vornherein angenom¬ men werden könnte, daß eine Divergenz darüber zwischen dem schweizerischen urteilenden und dem deutschen Vollstreckungsrichter nicht entstehen könnte. Und sodann bliebe immer noch die Gefahr, daß in der Würdigung der konkreten Verhältnisse nicht die erfor¬ derliche Übereinstimmung hergestellt werden möchte. Kann aber sonach durch die Berufung auf die Rechtsnormen, die zur Zeit in Deutschland die Frage der Vollstreckung eines auswärtigen Scheidungsurteils beherrschen, der Nachweis nicht als erbracht angesehen werden, daß der heimatliche Richter das hier nachgesuchte Scheidungsurteil anerkennen werde, so darf, da in anderer Weise der erforderliche Nachweis zu leisten nicht versucht worden ist, die Klage der Frau Schill durch die Schweizer Gerichte nach Mit¬ gabe des Art. 56 des Bundesgesetzes über Civilstand und Ehe nicht angenommen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird für begründet erklärt und demgemäß, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Appellationsgerichts des Kantons Baselstadt, die Anhandnahme der Ehescheidungsklage der Frau Schill durch die Basler Gerichte als unzulässig erklärt.
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