Art. 17 OR; Art. 182 OR; scope and validity of a contractual non-compete in the sale of a publishing business, and reduction of a conventional penalty. A non-compete is not immoral merely because it is unlimited in time or place if, according to its object and the business context, it only restricts the debtor’s economic freedom within a precisely delimited field and consideration was received for the restraint. In contracts for the sale of a business, the seller must refrain not only from direct competition but also from conduct by which, through third parties, competition is enabled or the buyer’s enjoyment of the purchased business is impaired (consid. 2-3). Reduction of the penalty under Art. 182 OR is admissible only where the stipulated amount is plainly disproportionate to the breach; the debtor’s degree of fault is relevant and concealment of the infringement militates against reduction (consid. 4).
der Gesellschaft für graphische Industrie in Wien in Verbindung, damit diese ihm für fünf Jahre eine schweizerische Ausgabe ihres Modensalon unter dem Titel Neue Schweizer Mode über lasse. Dabei wurde Frey ermächtigt, seine Schwägerin, Fräulein Brassel in Zürich, als Herausgeberin dieses Blattes zu bestellen. Mit Vollmacht der Regina Brassel schloß Frey mit G. Kop pätzki aus Berlin in Zürich zwei Verträge ab, wonach dieser die Inseratenpacht des Blattes übernahm und ihm bezw. der Frl. Brassel als Betriebskapital 3000 Fr. vorschoß; ein Verlust dieses Kapitals sollte den Koppätzki treffen, ihm dagegen beim Gedeihen des Unternehmens von Frl. Brassel eine Extraprovi sion von 3000 Fr. bezahlt werden. Am 11. August 1898 wurde das Blatt an W. Thiele in Zürich angeblich für den an Frey zu zahlenden Betrag von 1200 Fr., verkauft. Thatsächlich ist nun von der Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise in Würdigung des Beweisverfahrens über die Hergänge bei der Gründung dieses Blattes und über dessen Betrieb folgen des festgestellt: Daß der Ehemann der Beklagten, Julius Brehse, den Frey zur Gründung der Neuen Schweizer Mode ange stiftet, daß er ihm hiezu die erforderlichen Mittel geliefert, na mentlich das Betriebskapital in die Hände gegeben, auch den Koppätzki dem Frey zugeführt hat, und daß er, als das Unter nehmen schlecht ging, für dessen Fortsetzung gesorgt hat, indem Frey die 1200 Fr. beim Verkauf an Thiele in der Weise erhielt, daß ihm Wechsel im genannten Betrag, die er aus andern Ge schäften der Beklagten schuldete, von J. Brehse zurückerhielt. Und des fernern ist festgestellt, daß thatsächlich nicht I. Brehse, son dern die Beklagte die 3000 Fr. Gründungskapital und die 1200 Fr. bezahlt hat; sodann, daß sowohl I. Brehse als die Beklagte der Frl. Brassel die nötigen Instruktionen für den Be trieb des Blattes erteilt haben. Nach alledem steht fest, daß die Beklagte teils in eigener Person, teils durch Zustimmung zu den Handlungen ihres Ehemannes und in Mitbethätigung bei den selben zu der Gründung der Neuen Schweizer Mode Veran lassung gegeben, dem Frey das erforderliche Betriebskapital vor geschossen und ihm die nötigen Instruktionen erteilt, sowie einen sachkundigen Inseratenpächter zugeführt, der Frl. Brassel mit Rat beigestanden und im August 1898 durch Hingabe weiterer 1200 Fr. die Fortsetzung des Unternehmens ermöglicht hat. Ob dagegen die Beklagte das Blatt in That und Wahrheit für sich selbst gegründet und auf eigene Rechnung betrieben habe, erscheint der Vorinstanz als zweifelhaft, obschon sie hiefür eine Reihe von Fndizien aufführt. Alle die eben aufgeführten thatsächlichen Fest stellungen nun haben vom Vertreter der Beklagten in der heuti gen Verhandlung mit Erfolg nicht angefochten werden können, da sie auf einer Würdigung des Beweisverfahrens beruhen, die ausschließlich den kantonalen Instanzen zusteht; die Glaubwürdig keit des Zeugen Koppätzki insbesondere, die von der Beklagten bestritten worden ist, ist von der Vorinstanz bereits genügend kritisch betrachtet worden; es ist daher von diesem Thatbestande auszugehen. Der Kläger erblickte in dem Vorgehen der Beklagten eine Verletzung des vertraglichen Konkurrenzverbotes und klagte die Konventionalstrafe von 10,000 Fr. ein. 2. Die Beklagte wendet auch heute noch, wie vor der Vorin stanz, in erster Linie ein, das Konkurrenzverbot sei, weil zeitlich und örtlich unbeschränkt, als unsittlich und daher gemäß Art. 17 O. R. ungültig anzusehen. Nun hat das Bundesgericht in stän diger Praxis den Grundsatz ausgesprochen, daß ein Konkurrenz verbot oder ein Konkurrenzverzicht dann unsittlich sei, wenn dadurch die wirtschaftliche Freiheit des sich Verpflichtenden geradezu aufgehoben, oder doch in dem Maße beschränkt werde, daß er von derselben nicht mehr gehörigen Gebrauch machen könne, und eine solche Beschränkung insbesondere dann angenommen, wenn die Verpflichtung nach Gegenstand, Zeit und Ort unbeschränkt, oder zeitlich und örtlich zu ausgedehnt war (vgl. zuletzt Urteil des Bundesgerichts vom 19. Februar 1898 in Sachen Ackermann gegen Hünerwadel Cie., Amtl. Samml., Bd. XXIV, 2. Teil, S. 123 f., Erw. 2). Allerdings sind diese Grundsätze bis anhin nur bezüglich der bei Dienstverträgen vorkommenden Konkurrenz klauseln aufgestellt worden; aber sie haben, da sie sich auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz des Art. 17 O. R., daß unsittliche Rechtsgeschäfte nichtig seien, stützen, auch auf alle übrigen Kon kurrenzverbote und Verzichte, wie überhaupt auf jede vertragliche Beschränkung der Gewerbefreiheit Anwendung zu finden (vgl.
Lemberg, Vertragsmäßige Beschränkungen der Handels und Gewerbefreiheit; Breslau 1888, S. 1 ff.); dabei werden aller dings jeweilen die Verhältnisse im einzelnen geprüft werden und wird man in der Regel bei Dienstverträgen, wo der wirtschaft lich schwächere dem wirtschaftlich stärkern gegenübersteht, in der Auslegung strikter verfahren, als bei Kaufverträgen, wo es sich m wirtschaftlich gleich starke Parteien handelt. Im vorliegenden Falle nun ist der Konkurrenzverzicht schon nach seinem Gegen stande ganz bestimmt begrenzt: er betrifft eine Modenzeitung oder ein ähnliches Unternehmen. Diese Beschränkung würde bei der Natur des Geschäftes der Beklagten eine unzulässige Einschrän kung ihrer wirtschaftlichen Freiheit selbst dann nicht bilden, wenn sie, was nach dem Wortlaute der Konkurrenzklausel allerdings der Fall ist, zeitlich und örtlich unbegrenzt wäre; denn die Be klagte betreibt ganz allgemein ein Verlagsgeschäft und kann sich in diesem Gewerbe nach mannigfachen Richtungen hin bethätigen; ihre wirtschaftliche Freiheit ist nur bezüglich eines bestimmten, genau begrenzten Gebietes eingeschränkt, und hiefür hat sie über dies wie später noch näher auszuführen sein wird einen Gegenwert erhalten. Von einer Unsittlichkeit des fraglichen Kon kurrenzverbotes kann demnach schon aus diesem Grunde keine Rede sein, und es ist somit auf die Frage einzutreten, ob die Be klagte dasselbe übertreten habe. 3. Nach dem Wortlaute des Übereinkommens nun verpflichtete sich die Beklagte, eine Mødenzeitung oder ein ähnliches Unter nehmen weder zu gründen noch zu betreiben. Nach dem in Er wägung 1 mitgeteilten und gemäß dem dort gesagten als festge stellt zu erachtenden Thatbestande ist allerdings nicht festgestellt, daß die Beklagte die Neue Schweizer Mode das Konkur renzunternehmen, um das es sich handelt selbst, auf eigene Rechnung, und für sich selbst, gegründet und betrieben habe; fest gestellt ist nur, daß sie die Gründung und den Betrieb teils selbst, durch Hingabe der nötigen Mittel, teils durch ihren Ehemann, mit Rat und That ermöglicht und unterstützt hat. Allein das Konkurrenzverbot ist unbedenklich in dem Sinne auszulegen, daß auch diese Thätigkeit als Verletzung desselben aufzufassen ist. Zweck des Konkurrenzverbotes war, dem Kläger den Betrieb der von ihm gekauften Zeitung zu ermöglichen, soweit es in den Mitteln der Beklagten lag, d. h. wenigstens diesem Betrieb nicht hindernd in den Weg zu treten. Unter diesem Gesichtspunkte aber durfte die Beklagte auch nicht durch Dritte dem Kläger Konkur renz bereiten, Dritte in den Stand setzen, dem Kläger als Kon kurrenten gegenüberzutreten; schon dieses Gebahren verstieß gegen die dem Kläger von der Beklagten geschuldete Treue; und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, nach denen jedes Kon urrenzverbot, namentlich ein solches, das der Käufer eines Un ternehmens mit dem Verkäufer zum ungestörten Genusse des ge kauften Unternehmens abschließt, beurteilt werden muß, liegt daher in der That eine Verletzung des Konkurrenzverbotes durch die Beklagte vor. Zu diesem Ergebnisse führt übrigens noch eine weitere Erwägung: Der Verkauf eines Zeitungsunternehmens umfaßt in der Hauptsache nicht bestimmte körperliche Gegenstände, diese erscheinen nur als Accessorien, sondern er betrifft die Möglichkeit des Gewerbes durch das Zeitungsunternehmen; hiefür hauptsächlich, für den Vermögenswert des Unternehmens als solchen wofür namentlich in Betracht fallen die Zahl der Abonnenten und die Möglichkeit der Verwertung der Zeitung durch Inserate wird der Kaufpreis gezahlt; es verhält sich sonach hier ähnlich, wie beim sog. Verkauf eines Geschäftes mit der Kundschaft. Wie bei letzterem die Verpflichtung des Verkäu fers darin besteht, nichts zu thun, was den Übergang seiner Kundschaft auf den Käufer hindern könnte, also namentlich nicht ein Konkurrenzunternehmen in derartiger Lage zu gründen, daß es geeignet wäre, dem Käufer Kunden zu entziehen (vgl. Amtl. Samml. der bundesger. Endsch., Bd. XXIV, 2. Teil, S. 864), so besteht schon die vertragliche Verpflichtung des Verkäufers eines Zeitungsunternehmens darin, dem Käufer den Fortbetrieb des Unternehmens zu ermöglichen und ihm nicht hindernd in den Weg zu treten (vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 37, S. 176 ff.). Auch aus diesem Gesichtspunkte gelangt das Bundesgericht zu einer weitgehenden Auslegung des Kon kurrenzverbotes und damit zu dem Ausspruche, daß die Beklagte ihre vertragliche Verpflichtung in der That verletzt habe. 4. Danach erscheint denn die eingeklagte Konventionalstrafe als
grundsätzlich verfallen, und kann es sich nur fragen, ob eine Er mäßigung derselben einzutreten habe, da sie im Sinne des Art. 182 O. R. als übermäßig zu bezeichnen sei. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz auch diesen Antrag der Beklagten abge wiesen. Zunächst ist der Vorinstanz darin beizutreten, daß der von der Beklagten beantragte Beweis dafür, daß dem Kläger ein Schaden nicht entstanden sei, unerheblich ist (vgl. z. B. das an geführte Urteil des Bundesgerichts in Sachen Ackermann gegen ünerwadel Cie., Amtl. Samml., Bd. XXIV, 2. T., S. 125 f. Erw. 4). Sodann ist in Übereinstimmung mit den von der Vor instanz angeführten Urteilen des Bundesgerichts zu sagen, daß Art. 182 O. R. dem Richter nicht etwa ein schrankenloses freies Ermessen giebt, eine Konventionalstrafe herabzusetzen, sondern daß eine Reduktion der Konventionalstrafe nur dann einzutreten hat, wenn die stipulierte Strafe in gar keinem Verhältnisse zu der be gangenen Vertragsverletzung mehr steht; dabei ist insbesondere auch das Verschulden des Übertreters zu berücksichtigen. In An wendung dieser Grundsätze kann hier von einer Herabsetzung der Konventionalstrafe keine Rede sein. Zunächst ist schon nach dem in Erwägungen 2 und 3 Ausgeführten davon auszugehen, daß der Kaufpreis von 16,000 Fr. im wesentlichen den Gegenwert für die Überlassung des Betriebes der Modenzeitung und damit für die Unterlassung der Konkurrenz bildete was denn auch überdies von der Vorinstanz gemäß dem Urteile eines ihrer fach männischen Mitglieder in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt wird. Sodann ist das Verschulden der Beklagten als ein sehr schweres zu bezeichnen, indem sie das Konkurrenz verbot in raffinierter, verborgener Weise überschritten hat. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich in allen Teilen bestätigt.