Art. 50 ff. OR, insbesondere Art. 52, 62, 65 und Art. 51 Abs. 2; Haftung für durch den Gebrauch eines Tieres bewirkte Schäden, Verschulden des Kutschers und Entlastungsbeweis des Geschäftsherrn. Art. 65 OR erfasst nur Schäden, die das Tier aus eigenem Antrieb anrichtet; wird der Schaden durch die Art der Verwendung des Tieres durch eine Person verursacht, haftet diese nach Art. 50 ff. OR, und der Geschäftsherr nach Art. 62 OR nur, wenn er nicht alle erforderliche Sorgfalt in Auswahl und Beaufsichtigung nachweist. Diese Sorgfalt verlangt je nach Gefahrenlage eine besondere Instruktion und Überwachung. Mitverschulden des Geschädigten führt nach Art. 51 Abs. 2 OR zur Herabsetzung oder zum Ausschluss des Ersatzes; bei überwiegendem Verschulden ist eine Reduktion vorzunehmen. Art. 52 OR erfasst als ersatzberechtigte Personen auch solche, deren Unterhalt nach Sitte tatsächlich übernommen wurde, namentlich ein im Haushalt lebendes Stiefkind (consid. 3-7).
Dienst getreten war. In der Kutsche befanden sich der Beklagte und seine Frau nebst den Eheleuten Piccard. Wegen des Unfalles wurde gegen Albus strafrechtliche Untersuchung eingeleitet, dieselbe jedoch durch Verfügung vom 17. Mai 1897 von der Staats anwaltschaft mit der Begründung sistiert, über das Tempo, in welchem gefahren worden, seien verschiedene Angaben gemacht wor den, es scheine aber, daß dasselbe kein übermäßiges gewesen sei, wenigstens haben die Pferde sofort angehalten werden können. Der Unfall sei vielmehr auf Unachtsamkeit des Getöteten zurück zuführen, der plaudernd, und ohne aufzupassen, seines Weges ge gangen sei. Mit Weisung vom 16. Februar 1898 forderten die Kläger (Nr. 1 3 geboren am 2. März 1892, 26. August 1893 und 10. Mai 1895, Nr. 5 geboren am 28. Oktober 1858, und Nr. 4 Tochter der Klägerin Nr. 5 aus erster Ehe geboren 1882) vom Beklagten die Summe von 14,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 1. April 1898, indem sie sich auf Art. 50 ff., speziell Art. 62 O. R. stützten und behaupteten, durch den vom Kutscher des Beklagten verursachten Unfall haben sie ihren Versorger verloren. Der Beklagte bestritt jede Ersatzpflicht, da er alle erforderliche Sorgfalt angewendet habe, der Unfall übrigens auch nicht durch eine Fahrlässigkeit seines Kutschers, sondern durch eigene Unachtsamkeit des Getöteten verursacht worden sei. Die erste Instanz hieß die Klage im Betrage von 2000 Fr. gut, die zweite wies sie dagegen gänzlich ab, weil Albus sich weder einer objektiv noch subjektiv widerrechtlichen Handlung schuldig gemacht, eventuell der Beklagte den Beweis geleistet habe, daß alle erforderliche Sorgfalt von ihm angewendet worden sei. 2. Die den kantonalen Urteilen zu Grunde gelegte Thatsache, daß I. Ch. Pur an dem obgenannten Tage von den, an den Landauer des Beklagten gespannten, im Laufe begriffenen Pferden desselben zu Boden geworfen worden ist, und dabei einen Ober schenkelbruch erlitten hat, der zu seinem Tode führte, ist nicht bestritten. Vor erster Instanz hat zwar der Beklagte, im Wider spruch mit den Zeugenaussagen, geltend gemacht, Pur sei zu Bøden gefallen, bevor er mit den Pferden in Berührung ge kommen, allein diese Behauptung scheint vor zweiter Instanz, nach der Begründung ihres Urteils, nicht mehr festgehalten wor den zu sein, und ist auch heute nicht wieder aufgenommen worden. Streit herrscht zwischen den Parteien vielmehr nur darüber, ob jene Verletzung des Pur und damit dessen Tod verursacht worden sei durch ein Verschulden des Kutschers Albus bezw. des Be klagten selbst, oder ob dieselbe nicht dem eigenen Verschulden des Pur, oder doch einem vom Beklagten nicht zu vertretenden Um stande zuzuschreiben sei. 3. Mit Recht haben sich die Kläger zur Begründung ihres Anspruchs nicht auf Art. 65 O. R. berufen, wonach für Schaden, welcher ein Tier anrichtet, der Halter desselben haftet, wenn er nicht beweist, daß er alle erforderliche Sorgfalt in der Ver wahrung und Beaufsichtigung desselben angewendet habe. Denn Art. 65 O. R. beschlägt nur den Schaden, den ein Tier aus eigenem Antriebe verursacht hat. Ist das Tier durch eine Person zur Anrichtung des Schadens angetrieben, bezw. der Schaden durch die Art und Weise, wie das Tier von einer Person benutzt worden ist, verursacht worden, so haftet diese Person, sofern ihr ein Verschulden zur Last fällt, gemäß Art. 50 ff. als Thäter, und eventuell, nach Maßgabe von Art. 62 O. R., deren Ge schäftsherr. In casu gehen nun die Parteien darin einig, daß die Pferde des Beklagten nicht etwa durchgegangen sind, oder durch Ausschlagen den Pur verletzt haben, sondern mit der vom Kutscher Albus gewollten Schnelligkeit gelaufen sind. Ebenso herrscht da rüber kein Streit, daß Albus der Angestellte des Beklagten war, und daß die Lenkung des beklagtischen Fuhrwerkes zu seinen ge schäftlichen Verrichtungen im Sinne des Art. 62 O. R. gehörte. 4. Was nun die Frage anbelangt, ob dem Kutscher Albus eine rechtswidrige und schuldhafte Handlung zur Last falle, so kann hier dahingestellt bleiben, ob für die Haftung des Geschäfts herrn nach Art. 62 O. R. nur widerrechtliche Schadenszufügung erfordert werde, oder ob auch ein Verschulden des Angestellten, bezw. die subjektive Voraussetzung der Verantwortlichkeit aus Art. 50 O. R. in der Person des Handelnden vorliegen müsse. Denn im Gegensatz zu der Auffassung der Vorinstanz muß dem Kutscher Albus in der That ein Verschulden zur Last gelegt werden. Nicht entscheidend kann hiebei sein, daß Albus wegen Übertretung des in der allgemeinen Polizeiverordnung für die Stadt Zürich ausgesprochenen Verbotes des zu schnellen Fahrens nicht bestraft, und die gegen ihn angehobene Strafuntersuchung
wegen fahrlässiger Tötung deshalb sistiert worden ist, weil ihm ein strafrechtliches Verschulden nicht zur Last falle. Denn wenn auch die Anklagebehörde des Kantons Zürich gefunden hat, daß das Untersuchungsergebnis nicht genüge, um eine Anklage gegen Albus wegen fahrlässiger Tötung zu begründen, so schließt das nicht aus, daß die Civilgerichte in seinem Verhalten ein eivilrecht liches Verschulden erblicken können, indem eine solche Sistierungs verfügung für die Civilgerichte in keiner Weise maßgebend ist. Und was die Polizeiverordnung der Stadt Zürich betrifft, so ergibt sich aus den Akten überhaupt nicht, daß der zuständige Polizei beamte sich mit der Frage, ob dem Albus eine Übertretung jener Vorschrift zur Last falle, beschäftigt habe, indem der über den Unfall erstattete Polizeirapport eine Denunziation in dieser Rich tung nicht enthielt. Die Civilgerichte haben daher durchaus frei und selbständig zu untersuchen, ob den Albus ein Verschulden treffe. Die Vorinstanz verneint die Frage, weil nicht gesagt wer den könne, daß Albus an jenem Abend zu schnell gefahren sei. Aus der von ihr festgestellten Thatsache, daß Albus auf einer Strecke von 300 Meter hinter einem einspännigen, allerdings leeren, Bruggwagen gefahren sei, und daß es ihm sofort, nachdem er des Pur ansichtig geworden, gelungen sei, die Pferde anzu halten, in Verbindung mit dem Umstande, daß die Stadtpolizei ihm keine Buße auferlegt habe, ergebe sich, daß die Fahrge schwindigkeit des beklagtischen Fuhrwerks keine übermäßige gewesen sein könne; denn diese Thatsachen bilden einen sichereren Maßstab für die Beurteilung der Fahrgeschwindigkeit, als die Aussagen der einvernommenen Zeugen. Immerhin nimmt die Vorinstanz selbst an, Albus sei an der Unfallsstelle nicht etwa bloß im Schritt gefahren, sondern in einem lebhaften Trab, indem sie be tont, es habe ihm, mit Rücksicht auf die obwaltenden Umstände, breite, wenn auch verkehrsreiche Straße mit guter Beleuch tung, gutes Fuhrwerk und sichere Pferde nicht zugemutet werden können, nur Schritt oder in einem schläfrigen Trabe zu fahren. Zu bemerken ist ferner, daß die Fahrgeschwindigkeit des Bruggwagens nicht festgestellt ist, und daß abgesehen von den Aussagen der Augenzeugen, Albus sei in schneller Gangart ( in scharfem Trab , schnellem Trab, zu schnell, weit schneller als die andern ) gefahren, Albus selbst erklärte, der Bruggwagen, dem er folgte, sei davongesprengt , was doch auch auf eine rasche Gangart hindeutet. Sodann übersteht die Vorinstanz bei ihrer Argumentation, daß die Fahrgeschwindigkeit eines Fuhr werkes eben keine unabänderliche sein darf, sobald die Umstände eine Abänderung erfordern, und nun liegen in der That eine Reihe solcher Umstände vor, die das Verhalten des Kutscher als ein fahrlässiges erscheinen lassen, selbst wenn dieser ein Tempo beobachtet hat, das im allgemeinen nicht als übermäßig schnell bezeichnet werden kann. So lange das beklagtische Fuhrwerk die Bahnhofstraße hinauf bis zum Paradeplatz fuhr, mochte die von Albus eingehaltene Fahrgeschwindigkeit im allgemeinen die richtige sein, da auf beiden Seiten sich Trottoirs befinden, auf welchen die Fußgänger sich regelmäßig bewegen. Allein an der Unfalls stelle lagen die Verhältnisse anders. Hier, an der Kreuzungs stelle der Bahnhof und Poststraße, besteht nicht nur gesteigerter Verkehr, sondern die Fußgänger müssen überdies wegen der Kreuzung notwendig die Fahrbahn überschreiten. Speziell an jenem Abend war, nach Aussage der Zeugen, der Platz durch Fuhrwerke, welche sich nach der Tonhalle begaben, sowie durch Fußgänger, die von der Arbeit heimkehrten, stark in Anspruch genommen; zudem war es zur Zeit, als der Unfall passierte, Nacht, und die Fußgänger hatten wegen des Regens die Schirme geöffnet, so daß sie nur einen beschränkten Umkreis überblicken konnten. Erfahrungsgemäß wird ferner insbesondere bei Straßen übergängen die Gefahr für Fußgänger wesentlich erhöht, wenn, wie hier, einem mit Geräusch fahrenden Wagen (dem voraus fahrenden leeren Bruggwagen) in geringer Entfernung ein sanft und leicht gehendes Fuhrwerk folgt, indem das Geräusch des erstern das des letztern übertönt, und dieses dem Fußgänger weni ger bemerkbar macht. Bei allen diesen Umständen konnte dem Kutscher Albus unmöglich entgehen, daß es an der bezeichneten Stelle besonderer Aufmerksamkeit bedürfe, um Kollisionen zwischen Fuhrwerken und den, die Bahnhofstraße kreuzenden Fußgängern zu verhüten, und nun kann doch keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß es nicht nur Pflicht der Fußgänger, sondern auch der Wagenlenker war, alle Aufmerksamkeit zur Verhütung von Unfällen, die keineswegs so ungewöhnlich sind, daß sie außer dem Kreise aller Berechnung lägen, anzuwenden. Vielmehr haben
die Wagenlenker unter Umständen, wie sie zur kritischen Zeit an der fraglichen Stelle bestanden, auch auf minder achtsame Per sonen Rücksicht zu nehmen. Diese Rücksicht hätte aber erfordert, daß Albus die für die vorhergehende Strecke ja vielleicht ange messene Fahrgeschwindigkeit wesentlich ermäßigte, was er unbe strittenermaßen nicht gethan hat. 5. Frägt es sich im weitern, ob der Beklagte den ihm nach Art. 62 O.-R. offen gelassenen Entlastungsbeweis geleistet habe, so ist zunächst zu bemerken, daß die Kläger heute selber erklärt haben, eine culpa in eligende sei nicht anzunehmen, und in der That erscheint nach den Akten, insbesondere angesichts des Um standes, daß Albus bereits 3½ Jahre in Zürich als Fuhrmann gedient hat, und von seinen Dienstherrn günstige Zeugnisse er halten hatte, die Auffassung der Vorinstanz als begründet, daß der Beklagte keine Veranlassung hatte, den Albus nicht als Kutscher einzustellen. Auf das von dem frühern Dienstherrn Schmid ausgestellte Zeugnis kann sich zwar der Beklagte nicht berufen, da dasselbe aus der Zeit nach der Anstellung des Albus datiert, und somit dem Beklagten bei dieser Anstellung nicht vor gelegen haben konnte. Dagegen ist nicht bestritten, daß das Zeug nis des Zadra dem Beklagten vorgewiesen worden sei, und dieses war geeignet, den Albus für die in Frage kommenden Dienste zu empfehlen. Für die Frage, ob der Beklagte die in Art. 62 O. R. geforderte Sorgfalt auch rücksichtlich der Beaufsichtigung aufgewendet habe, kommt jedoch immerhin in Betracht, daß er fahrungsgemäß derartige Dienstzeugnisse nicht immer ein untrüg liches Beweismittel sind, indem Dienstherrschaften in der Regel nicht gewillt sind, dem austretenden Angestellten sein weiteres Fortkommen zu erschweren, und daher solche Zeugnisse den neuen Dienstherrn von der Pflicht zur Beaufsichtigung jedenfalls so lange nicht entbinden, als er nicht selbst, durch eigene Wahr nehmungen oder durch persönliche Erkundigungen bei dem frühern Dienstherrn, sich von der Zuverlässigkeit und Vorsicht des An gestellten in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen über zeugt hat. Nun steht aber fest, daß der Beklagte bei Zadra keine Erkundigungen eingezogen, und auch sonst vor jener Fahrt keine Gelegenheit gehabt hat, sich über den Besitz jener Eigenschaften bei Albus perfönlich zu überzeugen. Ferner hat der Beklagte, nach seiner eigenen Darstellung, dem Kutscher lediglich die Wei sung erteilt, vorsichtig zu fahren. Allerdings hat der Beklagte geltend gemacht, es habe keine Eile gehabt, und der Kutscher habe deshalb nicht schnell zu fahren brauchen. Allein er kann selbst nicht behaupten, daß er den Kutscher auch hierauf aufmerk sam gemacht habe. Im Gegenteil hat er dem Kutscher bemerkt nur direkt zur Tonhalle, was der Kutscher wohl so auffassen konnte, daß er sich nun beeilen solle. Bei dem Mangel jeder eigenen Erfahrung über das Verhalten des Albus als Kutscher sowie jeder persönlichen Erkundigung hierüber bei dessen früherer Dienstherrschaft kann die vom Beklagten erteilte Weisung nicht als genügend erscheinen. Gerade weil es Nacht war, und der Wagen geschlossen, der Beklagte also nicht leicht in der Lage war, den Kutscher in der Fahrgeschwindigkeit zu kontrollieren, hätte der Beklagte sich jedenfalls nicht auf seine allgemeine An weisung beschränken, sondern ihm besonders vorsichtiges, lang sames Fahren über so verkehrsreiche Straßenübergänge zur Pflicht machen sollen. Denn jene Anweisung bedeutete in ihrer Allge meinheit doch im wesentlichen nichts anderes, als ein Verlassen darauf, daß Albus ein kundiger und zuverlässiger Kutscher sei, der schon wisse, wie man fahren müsse. Hätte der Beklagte die Gewißheit gehabt, daß Albus ein guter, zuverlässiger Kutscher sei, dem Pferde und Wagen unbedenklich, ohne Beaufsichtigung oder besondere Weisung anvertraut werden dürfen, so hätte er wohl von einer solchen Weisung absehen können. Allein diese Gewißheit hatte er nach dem Gesagten nicht, und muß daher der ihm obliegende Beweis für die Aufwendung aller gebotenen Sorgfalt als nicht gelungen bezeichnet werden. Allerdings ist nicht absolut sicher, daß durch eine bestimmtere Weisung bezüglich sorgfältigen Fahrens der Unfall verhindert worden wäre. Diese Sicherheit ist jedoch zur Verurteilung des Beklagten nicht er forderlich, sondern es genügt, daß die Anwendung der bezeichneten Vorsichtsmaßregeln zur Verhinderung des Unfalls geeignet ge wesen wäre. 6. Richtig ist, daß nicht nur den Kutscher Albus, bezw. den Beklagten, ein Verschulden trifft, sondern daß auch der Verun glückte Pur es an der gehörigen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen, indem er laut den Zeugenaussagen, trotz der Gefährlichkeit des
Straßenüberganges, sich beim Verlassen des Trottoirs nicht nach beiden Seiten umgesehen hat, sondern, im Gespräch mit seinem Begleiter Hurter begriffen, seinen Blick lediglich auf diesen richtete, während es jedenfalls geboten war, das Gespräch an jener Stelle einzustellen, und das Augenmerk den vorbeifahrenden Fuhrwerken zuzuwenden. Und zwar ist mit der ersten Instanz anzunehmen, daß den Pur das überwiegende Verschulden treffe. Zur Anwendung kommt daher Art. 51 Abs. 2 O. R., wonach der Richter, wenn auch dem Beschädigten ein Verschulden beizumessen ist, die Ersatz pflicht nach Verhältnis ermäßigen oder ganz von derselben ent binden kann. Gründe für eine gänzliche Verneinung der Ersatz pflicht liegen hier nicht vor, sondern es hat lediglich eine Er mäßigung derselben Platz zu greifen, und ist der Beklagte zum Ersatze eines Teiles des der Witwe Pur und ihren Kindern entstandenen Schadens zu verurteilen. In dieser Beziehung hat der Beklagte vorerst die Ersatzberechtigung des Kindes Burger bestritten, weil Pur zu dessen Versorgung nicht gesetzlich ver pflichtet gewesen sei. Allein diese Einwendung ist unbegründet; denn wenn man auch nicht einfach jeder faktisch vom Getöteten unterhaltenen Person einen Ersatzanspruch gewähren wollte, muß doch angesichts des allgemeinen Wortlautes des Art. 52 O. R. und der Entstehungsgeschichte desselben die Ersatzberech tigung derjenigen Personen anerkannt werden, deren Unterhaltung durch die bestehende Sitte geboten und vom Getöteten thatsächlich übernommen war. Dies ist aber in casu unzweifelhaft der Fall, indem es allgemein Sitte ist, daß der Stiefvater die mit ihm in gleicher Haushaltung lebenden Kinder aus einer frühern Ehe seiner Frau, soweit sie bedürftig sind, aus seinen Mitteln unter hält. 7. Was endlich das Maß der Entschädigung anbetrifft, so ist r Anordnung eines Beweisverfahrens keine Veranlassung vor handen. Im Strafverfahren hat die Ehefrau Pur erklärt, ihr Mann habe im Taglohn 5 Fr. und bei Akkordarbeit im Tag 6 Fr. verdient, und damit stimmt das Zeugnis seiner Dienst herrn, Gebr. Dietrich, resp. der Brief derselben an Bezirksrichter Heußer, den Vormund der Kläger 1 4, überein, welche sogar erklären, Pur habe bei Akkordarbeit 6 Fr. 50 Cts. bis 7 Fr. per Tag verdient. Unermittelt ist das Verhältnis der Taglohn zur Akkordarbeit. Die Kläger haben in dieser Hinsicht weder be stimmte Angaben noch Beweisanerbieten gemacht, so daß unbe denklich angenommen werden kann, die Taglohnarbeit habe die Regel gebildet. Berücksichtigt man dazu, daß Pur zur Zeit seines Todes bereits 48 Jahre alt war, und körperlich nicht besonders kräftig gewesen zu sein scheint, so darf sein Jahresverdienst jeden falls nicht höher als auf 1600 Fr. angesetzt werden. Hievon mögen der Ehefrau circa 400 Fr. zugekommen sein. Um derselben bei dem Alter des Pur zur Zeit seines Todes eine Rente in diesem Betrage zu verschaffen, bedurfte es nach den Tabellen der schweizerischen Rentenanstalt einer Einlage von circa 6000 Fr. Rechnet man hievon mit den Klägern 10% für Verwaltungs kosten ab, so ergäbe sich für die Witwe Pur eine Entschädigung von 5400 Fr., unter der Annahme, daß Pur die mittlere Lebens dauer nach Maßgabe der Berechnung der Rentenanstalt erreicht hätte, und seine Arbeitsfähigkeit unvermindert geblieben wäre. Was die Kinder betrifft, so ist bei den Vermögensverhältnissen des Pur die Annahme begründet, daß dieselben mit dem Ende ihrer Schulpflichtigkeit, jedenfalls mit dem zurückgelegten 16. Altersjahre sich ihren Unterhalt mindestens zum größten Teil selbst hätten verschaffen müssen. Wird nun berücksichtigt, daß den Pur das überwiegende Verschulden trifft, so erscheint unter diesen Umständen eine Gesamtentschädigung an die Kläger von 2500 Fr., auf den Todestag des Pur berechnet, als angemessen, in welcher Summe auch der Ersatz der Heilungskosten, und des vom Tage der Verletzung bis zum Todestage entgangenen Verdienstes inbe griffen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Kläger wird dahin als begründet erklärt, daß der Beklagte verpflichtet wird, an die Kläger 2500 Fr. samt Zins zu 5 % vom 1. April 1897 an zu bezahlen.