Art. 17 O.-R.; Verkauf eines Bordellgeschäfts als solches; Unsittlichkeit der vertraglichen Leistung. Wird ein Geschäft übertragen, dessen Fortführung dem Erwerber nur durch die Pflicht des Veräusserers ermöglicht wird, den Geschäftsbetrieb nicht zu stören, so bildet diese Unterlassungspflicht Bestandteil der geschuldeten Leistung. Ist der übertragene Geschäftsbetrieb als solcher unsittlich, so ist der Vertrag objektiv unmoralisch und entzieht sich dem Rechtsschutz; die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten. Die Bezeichnung des Vertragsgegenstandes als «Geschäft» und die Umstände des Geschäfts können den Schluss rechtfertigen, dass nicht bloss Mobiliar, sondern der Betrieb als solcher verkauft wurde (consid. 2–5).
Teils, festsetze, müsse der Vertrag rechtlich geschützt werden. weitern behauptet er, Gegenstand des Vertrages sei nicht das Bordellgeschäft, sondern das Mobiliar des Rosengartens wesen. Was nun jenen ersten, grundsätzlichen Standpunkt betr so führt die Vorinstanz aus, für den Fall, als wirklich das Bordellgeschäft als solches verkauft worden sei (was sie dann im weitern als erwiesen annimmt), erscheine der Kaufvertrag schon in objektiver Hinsicht, mit Bezug auf den Inhalt der Leistung, als unsittlich; und dieser Auffassung ist beizutreten. Zwar kann in einem solchen Falle nicht von einem eigentlichen Verkaufe der Kundschaft gesprochen werden, wie die Vorinstanz annimmt; der Verkauf des Geschäftes mit Kundschaft , der im kaufmännischen Verkehre häufig vorkommt, bedeutet vielmehr juristisch nur, daß der Verkäufer dem Käufer ermöglicht, das Geschäft auf die bisherige Weise fortzuführen und insbesondere sich verpflichtet, kein Kon kurrenzgeschäft zu errichten (vgl. Vallotton, Concurrence déloyale, 117). Allein bei einem derartigen Kaufe bildet der Kaufpreis zu einem Teile ein Aquivalent für die aus der genannten Ver pflichtung des Verkäufers zu erwartenden Vorteile; die vom Ver käufer zu bewirkende Leistung ist alsdann nicht nur der Verkau der Räumlichkeiten, des Geschäftsmobiliars u. s. w., sondern auch das Unterlassen jeder Störung des Geschäftsbetriebes, und es kann daher, wenn das Geschäft als solches den Moralgesetzen zuwider läuft, nicht mehr nur von einem unsittlichen Beweggrunde ge sprochen werden, sondern es liegt ein unsittlicher Verpflichtungs grund vor, die Leistung selber ist unsittlicher Natur. Daß nun das Bordellgewerbe als solches nach den moralischen Volksanschau ungen der Gegenwart als unsittliches zu bezeichnen ist, braucht nicht näher erörtert zu werden; es bleibt dies auch dann, wenn es aus höheren Gründen sittenpolizeilicher Natur vom Staate geduldet sein sollte; um so zweifelloser muß es als unsittlich da angesehen werden, wo es, wie im Kanton Bern, als gewerbs mäßige Kuppelei mit Strafe bedroht ist. Damit ist die Frage nicht entschieden, inwiefern jedes mit dem Bordellbetriebe irgend wie im Zusammenhang stehende Rechtsgeschäft im Sinne des schweiz. O. R. als unsittlich nicht geschützt werden darf. (Vgl. hierüber: Kassationshof Paris, 15. Februar 1873, Archiv für bürgerl. Recht, I, S. 359, und Badisches O. L. G., 27. März 1888, daselbst; Kohler in diesem Archiv, V, S. 194 ff.; ferner Urteil der Appellationskammer des Obergerichts Zürich in Blätter für Handelsrechtl. Entsch., VIII, S. 286, und Entsch. d. R. Gs. in Civilsachen, Bd. XXXVIII, S. 199 ff., und Semaine judiciaire 1886, p. 409 s.) Danach ist einzig noch zu untersuchen, ob der Vertragswille der Parteien in der That, wie die Vorinstanz annimmt, auf den Verkauf des Bordell geschäftes als solchen ging, eine Frage, die, als Rechtsfrage, vom Bundesgericht frei zu prüfen ist, sofern nicht auf dem Wege des Beweisverfahrens gewonnene thatsächliche Feststellungen das Bun desgericht binden (vgl. A. S., XXIII, 2, S. 1696 Erw. 4). 3. Hierüber ist nun zu bemerken: Während die Beklagte zur Unterstützung ihrer Auffassung vorab den Wortlaut des streitigen Vertrages anruft und darauf hinweist, daß in 1 desselben von der Übergabe und in 5 vom Antritt und der Übergabe des Geschäftes die Rede sei, macht der Kläger geltend, aus den Vertragsbestimmungen, es werde verkauft das Geschäft laut aufgenommener Schätzung , und weiter, die nicht auf geführten Gegenstände, Lingerie, Tapisserie, sowie die Kellervorräte seien laut mündlicher Abmachung in dem Kauf inbegriffen, ergebe sich, daß Gegenstand des Vertrages nur das in ein Inventar aufgenommene und geschätzte Mobiliar, sowie eine Anzahl fernerer Mobilien, nämlich die Lingerie, die Tapisserie und die Kellervor räte, gewesen seien. Dem gegenüber behauptet die Beklagte hin wiederum, dieses Mobiliar habe nur einen Wert von 4689 Fr. gehabt, so daß die Kundschaft des Geschäftes auf 14,000 Fr. veranschlagt worden sei. Ein ziffermäßiger Nachweis für diese Behauptung der Beklagten ist nun freilich nach den auf Beweis erhebungen beruhenden Feststellungen der Vorinstanz nicht erbracht, und ebenso fehlt ein Beweis für ihre Behauptung, die am schlüs sigsten gewesen wäre, das Personal des Geschäftes sei mit übergeben worden. Allein trotz mangels jenes Nachweises muß angenommen werden, daß Gegenstand des Vertrages wirklich die Übergabe des Bordellgeschäftes war. Hiefür spricht in erster Linie der im Ver trage mehrfach vorkommende Ausdruck das Geschäft in Verbin dung mit dem Umstande, daß der Kläger nicht einmal einen
Versuch gemacht hat und offenbar auch nicht machen konnte- darzuthun, welches andere Geschäft, wenn nicht das anerkannter maßen von ihm betriebene Bordellgeschäft, denn von ihm verkauft werden wollte; und dazu kommt verstärkend noch der Umstand, daß der Kläger zugleich mit dem Geschäft und Mobiliar das Haus, in dem er sein Gewerbe betrieben, der Beklagten verkauft hat, 4. Die vom Kläger eventuell erhobene Replik der Arglist die damit begründet wird, es liege eventuell auf beiden Seiten turpitudo vor, und nun könne sich die Beklagte nicht auf ihre eigene Unsittlichkeit stützen kann selbstverständlich nicht geschützt werden, schon deshalb nicht, weil einem unsittlichen Rechtsgeschäfte nach Art. 17 O. R. der Rechtsschutz von Amtes wegen versagt werden muß; das Recht sieht derartige Rechtsgeschäfte schlechtweg als außer seinem Bereiche stehend an (vgl. Urteil d. B. G. i. S. Jöhl gegen Thoma, A. S. XX, S. 234 Erw. 7). Aus dem selben Grunde muß auch die Einrede des Verzichts ohne weiteres abgewiesen werden. Diese beiden Einreden könnten nur im Falle der Rückforderung des bereits gezahlten durch die Beklagte wirk sam werden. 5. Nach dem in Erwägung 2 und 3 ausgeführten erscheint der streitige Kauf als nichtig, soweit er das Geschäft betrifft, und da der Kaufpreis für das Mobiliar nicht etwa speziell aus gesetzt worden ist und überhaupt ein selbständiger Kauf über das Mobiliar nicht stattgefunden hat, kann dieser Teil des Kaufes nicht etwa als gültig aufrecht erhalten werden, sondern der Ver trag ist in seinem ganzen Umfange als nichtig zu erklären, und demgemäß die Klage, in Bestätigung des angefochtenen Urteils, im ganzen Umfange abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit das Urteil des Appellations und Kassationshofes des Kantons Bern vom 8. September 1898 in allen Teilen bestätigt.