Art. 50 ff. O.R.; unfair competition by appropriation of a newspaper title; a trader may invoke an individual right in the title of a periodical where the designation is distinctive and serves individualization rather than a merely generic description. Priority is determined by the earlier external manifestation of the plan and not by the later adoption of the title by a competitor. Liability requires an unlawful interference creating confusion or deception in the market and fault, which may be intentional or negligent. Freedom of trade does not displace the private-law rules governing competition between traders, and self-defense presupposes an unlawful attack. The assessment of damage lies within the judge's discretion where supported by evidence of confusion and loss (consid. 2-5).
in rechtswidriger Weise zugefügten Schaden Ersatz zu leisten. Seine Schadenersatzforderung bezifferte er in der Klageschrift auf 4000 Fr. Der Appellations und Kassationshof des Kantons Bern (der mit Umgehung der ersten Instanz urteilte) hat das erste Rechtsbegehren deshalb abgewiesen, weil dem Kläger ein rechtliches Interesse an dessen Gutheißung mangle, nachdem der Amtsanzeiger des Beklagten eingegangen sei. Im übrigen sind Begründung des vorinstanzlichen Urteils, sowie die Anträge und Ausführungen des Beklagten aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich. 2. Streitig ist heute nur noch die Schadenersatzforderung des Klägers, die sich, als Klage aus concurrence déloyale, auf Art. 50 ff. O. R. stützt. Die erste Voraussetzung der Gutheißung der Klage ist demnach, daß der Beklagte widerrechtlich gehandelt, d. h. daß er in die Rechtssphäre des Klägers eingegriffen hat, ohne daß ihm ein Recht oder die Einwilligung des Verletzten zur Seite gestanden. Als das verletzte Recht erscheint aber bei der concurrence déloyale nach der Praxis des Bundesgerichts und nach der modernen Theorie (vgl. Kohler, in den Jahrbüchern für Dogmatik, Bd. XVIII, S. 259) das Individualrecht des Ge werbetreibenden auf die Anerkennung seiner Persönlichkeit im Ge werbebetrieb und dabei insbesondere darauf, daß seine Gewerbe genossen im Wettbewerbe nicht von ihm seinen Waren oder seiner Unternehmung u. s. f. gegebene individualisierende Unterscheidungs zeichen für ihre Waren 2c. benutzen, um dadurch eine Täuschung des Publikums zu seinem Nachteile hervorzubringen. In diesem Sinne hat der Gewerbetreibende ein Individualrecht auch am Titel einer Druckschrift, speziell auch einer Zeitung, sofern der selbe eigenartig ist und nicht etwa bloß allgemein den behandelten Gegenstand oder die Art der Publikation in der gemeinüblichen Weise bezeichnet (s. Amtl. Samml. der bundesger. Entsch., Bd. XVII, S. 756; Bd. XXI, S. 164; vgl. auch 8 des Reichsgesetzes zur Bekämpfung des unlautern Wettbewerbs). Frägt es sich nun, ob dem Kläger ein derartiges Individualrecht auf den Titel Anzeiger für den Amtsbezirk Thun zustand, so ist zu bemerken: Der Beklagte bestreitet das, da sein Blatt vor dem jenigen des Klägers erschienen sei und demnach ihm die Priorität zustehe, so daß er kein Recht des Klägers habe verletzen können. Allein dem gegenüber fällt folgendes in Betracht: Wie die Vor instanz nach einer für das Bundesgericht verbindlichen Auslegung des Gesetzes vom 2. Mai 1880 betreffend die Vereinfachung des Staatshaushaltes ausführt, soll nach diesem Gesetze in der Regel in jedem Amtsbezirk nur ein amtliches Publikationsorgan erschei nen. Nun hatte der Kläger die Idee zur Gründung eines solchen vor dem Beklagten gefaßt und nach außen kund gegeben, und war der bezügliche Vertrag schon am 2. Dezember 1893 mit den Delegierten der Gemeinden abgeschlossen worden. Allerdings meint nun der Beklagte, das Recht des Klägers sei nicht mit diesem Zeitpunkte, sondern erst mit dem Momente der Genehmigung seines Vertrages durch den Regierungsrat, also mit dem 10. Januar 1894, entstanden. Dem gegenüber bemerkt jedoch der Vorderrichter, daß wie jede andere, so auch die im bernischen Gesetz betreffend Vereinfachung des Staatshaushaltes vorgesehene Genehmigung solcher Verträge auf den Zeitpunkt ihres Abschlusses zurückzube ziehen sei und mithin der zwischen dem Kläger und den beteiligten Gemeinden über die Herausgabe des Anzeigers vereinbarte Vertrag bereits am 2. Dezember 1893 bezw. im Zeitpunkte des successiven Einlangens der noch ausstehenden Unterschriften zur Perfektion gelangt sei; und an diese Auslegung des kantonalen Richters ist das Bundesgericht gebunden. Übrigens entspricht den Lehren der Doktrin über das Verhältnis der konfirmatorischen Genehmigung eines Rechtsaktes zu der das Recht konstituierenden Thatsache; vgl. Dernburg, Pandekten I, S. 189; Ennecerus, Rechtsgeschäft, S. 219 u. f. Nun könnte dieser Umstand allerdings ein allfälliges in der Zwischenzeit begründetes Recht eines Dritten, in casu des Beklagten, keinen Einfluß ausüben. Allein aus den in Erwägung 1 wiedergegebenen Thatsachen ergibt sich, daß der Kläger zuerst die Idee gehabt und sie nach außen durch Veran stalten von Versammlungen, Abschluß von Verträgen u. dgl. kund gegeben hat, das von ihm herauszugebende Blatt als amtliches Publikationsorgan für den Amtsbezirk Thun erscheinen zu lassen, und nun ist diese Thatsache und nicht etwa der Umstand, daß der Beklagte zuerst seinem Blatte den Namen Amtsanzeiger gab, maßgebend für die Priorität (vgl. Simon, die concurrence
déloyale, S. 22, Anm. 4; Schuler, die concurrence déloyale, S. 157 f.); der Beklagte konnte somit jedenfalls, nachdem er von diesem Plane des Klägers und den zu dessen Ausführung getroffenen Maßnahmen Kenntnis gefaßt, kein Recht mehr auf den Titel Amtsanzeiger erwerben. Nach dem Gesagten fragt sich weiterhin, ob der vom Beklagten seinem Blatte gegebene Titel geeignet war, eine Täuschung des Publikums in dem Sinne herbeizuführen, daß dieses sein Blatt als amtliches Publikations organ ansehen konnte und Verwechslungen mit demjenigen des Klägers leicht möglich waren. Die im Prozesse aufgenommene Expertise hat diese Frage verneint; allein sie ist nicht als reine Expertenfrage, als Frage, zu deren richtigen Entscheidung fach männische Kenntnisse notwendig wären, zu betrachten, so daß die freie Prüfung des Richters in diesem Punkte keineswegs ausge schlossen ist. In dieser Beziehung hat nun die Vorinstanz eine Reihe von Thatsachen festgestellt, welche das Gutachten der Ex perten vollständig entkräften: zunächst führt sie auf Grund von Zeugenaussagen und ihrer eigenen Sachkenntnis aus, daß der Ausdruck Amtsanzeiger nicht nur im Amtsbezirk Thun, sondern auch in andern Amtsbezirken des Kantons Bern zur Bezeichnung des amtlichen Anzeigeblattes gebräuchlich sei; sodann ist durch eine ganze Anzahl von bei den Akten liegender Urkunden sowie durch Zeugenaussagen erwiesen, daß speziell das Blatt des Klägers von vielen Personen Amtsanzeiger genannt wurde und daß sehr häufig Verwechslungen zwischen den beiden Blättern vorgekommen sind; endlich ist darauf hinzuweisen, daß schon das Format und die Art der Ausstattung, die der Beklagte seinem Blatte gegeben, geeignet waren, Täuschungen herbeizuführen. Damit ist aber der Thatbestand der objektiv rechtswidrigen Handlung: des Eingriffs in ein Individualrecht des Klägers, verbunden mit einem Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr, gegeben. 3. Aber auch die subfektive Rechtswidrigkeit auf Seite des Beklagten, sein schuldhaftes Handeln, kann nicht bezweifelt werden. In dieser Hinsicht würde zu seiner Haftbarmachung nach Art. 50 O. R. schon Fahrlässigkeit genügen, während allerdings zum Be griff der concurrence déloyale nicht nur Vorsatz gehört, sondern die Absicht, sich der Kundschaft des Gewerbegenossen zu bemäch tigen. Aus der Aktenlage erhellt nun, daß der Beklagte nicht etwa nur fahrlässig, sondern vorsätzlich gehandelt hat; es genügt hiefür auf die in Erwägung 1 wiedergegebene Ankündigung seines Blattes zu verweisen: Daraus ergibt sich ohne weiteres, daß er von dem Vorhaben des Klägers Kenntnis hatte und daß er diesen aus dem Felde schlagen wollte; daß ihm dabei aber auch bewußt sein mußte, daß er durch den von ihm gewählten Titel in die Rechtssphäre des Klägers eingreife, und daß Täuschungen des Publikums über den Charakter seines Organes möglich seien, ja mit Notwendigkeit eintreten mußten, liegt auf der Hand. 4. Der Beklagte glaubt nun allerdings aus zwei Gründen nicht widerrechtlich gehandelt zu haben. Zunächst beruft er sich auf den in Art. 31 der Bundesverfassung niedergelegten Grundsatz der Gewerbefreiheit und behauptet, alle seine gegenüber dem Kläger begangenen Handlungen seien auf Grund dieses Verfassungsprin zipes erlaubt. Dem gegenüber hat die Vorinstanz mit Recht auf den bundesgerichtlichen Entscheid vom 1. Februar 1895 in Sachen Tribune de Genève c. Tribune de Lausanne, Erw. 5 (Amtl. Samml., Bd. XXI, S. 163 f.) hingewiesen, wo des nähern dargelegt ist, daß die Tragweite dieses Verfassungsgrundsatzes sich auf das öffentliche Recht, auf die Beziehungen der Staatsgewalt zu den Gewerbetreibenden, beschränkt, der Staatsgewalt gewisse Grenzen zieht, während die Beziehungen zwischen zwei Konkur renten als solchen lediglich durch Art. 50 ff. O. R. geregelt sind. Sodann glaubt der Beklagte unter Berufung auf Notwehr (Art. 56 O. R.) seiner Ersatzpflicht entbunden zu sein. Auch diese Auf fassung ist durchaus haltlos, da es, wie die Vorinstanz richtig bemerkt, an einem widerrechtlichen Angriffe von Seiten des Klä gers fehlt. 5. Zu prüfen ist weiterhin, ob dem Kläger durch die wider rechtliche Handlungsweise des Beklagten Schaden entstanden ist. Dies ist mit der Vorinstanz zu bejahen; denn es ist durch Zeugen aussagen und Urkunden festgestellt, daß öfters Inferate, die für den Anzeiger des Klägers bestimmt waren, an die Adresse des Beklagten gelangten und von diesem auch publiziert wurden, und daß der Anzeiger des Klägers zuweilen von Privaten mit der Begründung zurückgewiesen wurde, sie erhalten einen Amtsanzeiger
gratis zum Geschäftsblatte des Beklagten und wollten deshalb nicht für denjenigen des Klägers einen Franken zahlen. Was nun das Maß des Schadenersatzes betrifft, so kann es sich, da der Kläger vor Bundesgericht keine Erhöhung der ihm vorinstanzlich zugesprochenen Entschädigung verlangt hat, nur fragen, ob diese Summe zu reduzieren oder zu bestätigen sei. Diese Frage ist in letzterm Sinne zu entscheiden, und zwar, abgesehen davon, daß der Beklagte heute nicht speziell eventualiter Reduktion des Maßes beantragt hat, einmal aus dem Grunde, weil die Vorinstanz bei dem hier Platz greifenden freien richterlichen Ermessen sämtliche in Betracht kommenden Momente beachtet und gewürdigt hat, und sodann, weil im Hinblick auf die zahlreichen festgestellten Verwechslungen während des Zeitraumes von 1¼ Jahren ein Betrag von 200 Fr. als angemessen erscheint. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und es hat somit in allen Teilen beim Urteile des Appellations und Kassa tionshofes des Kantons Bern vom 11. Februar 1898 sein Bewenden.