BGE 23 I 481
BGE 23 I 481Bge06.12.1869Originalquelle öffnen →
gesetzt, daß dasselbe im Gegensatz zu Thätigkeiten, bei denen es im wesentlichen auf technische Fertigkeiten ankomme, als wissen¬ schaftliche Berufsart zu betrachten sei, die in der Ausübung eines Teils der nichtstreitigen Rechtspflege bestehe. Dann müsse aber gemäß Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung jeder Kanton, der die Institution eines freien Notariats besitze, den Notaren anderer Kantone die Ausübung des Berufs auf sei¬ nem Gebiete gestatten, und bleibe nur zu untersuchen, ob das Notariat des Kantons Baselstadt eine staatliche Beamtung sei oder nicht. Nun sei, wird weiter, in Anlehnung besonders an Laband, Staatsrecht, Bd. I, § 44, ausgeführt, das wesentliche Begriffs¬ moment eines Beamten das öffentlich=rechtliche Dienstverhältnis zum Staate, d. h. die Vepflichtung des Staates, den Beamten in Ausübung seiner Dienstpflicht zu schützen, und die Verantwort¬ lichkeit für die gesetzmäßige Handhabung der Amtsgewalt einerseits, die Erfüllung der Beamtenpflichten andrerseits. Unerheblich den Begriff des Beamten sei es, ob die Geschäfte, die einem sol¬ chen obliegen, obrigkeitlicher oder technischer Natur, ob sie höherer oder niederer Art seien, ob für die Verrichtungen eine Besoldung bezahlt werde oder nicht, und daß die Notare unter der Kontrolle und Disziplinargewalt staatlicher Behörden stünden und im Ver¬ zeichnis der Behörden und Beamten des Kantons Baselstadt auf¬ gezählt seien. Auch wenn angenommen würde, daß die Thätigkeit des Notars, als Ausübung eines Teils der freiwilligen Gerichts¬ barkeit im weitern Sinne, staatlicher Natur sei, so sei dies doch für die Beamtenqualität nicht entscheidend. Und wenn ferner auch in § 16 des Notariatsgesetzes von einer Ernennung des Notars die Rede sei, so sei darunter doch sachlich nur eine Patenterteilung, eine Bewilligung zum Gewerbebetrieb zu verstehen, womit die Aus¬ drucksweise in § 7 des Prüfungsreglements vom 8. Februar 1870, wo von Empfehlung zur Erteilung des Notariats gesprochen werde, und § 28 des Gesetzes, der von Entziehung des Notariats rede, sowie die Auskündigungsformel: „Dem Herrn .... ist „.... das Diplom eines öffentlichen Notars verliehen worden“ und der Wortlaut des Patentes selbst übereinstimme. Es fehlen denn auch bei der Ernennung eines Notars die begleitenden Um¬ stände, die sonst bei einer Wahl regelmäßig vorhanden seien. Die Zahl der Notare sei nicht, wie die der Beamten, eine feste, und es finde eine vorherige Ausschreibung nicht statt; die Ernennung geschehe und müsse geschehen auf Vorschlag des Justizkollegiums, das wiederum an die reglementarischen Vorschriften gebunden sei. rner sei darauf hinzuweisen, daß es Notare gebe, die ihren Be¬ ruf nicht ausüben, und daß sie überhaupt zur Ausübung dessel¬ ben weder allgemein noch in einzelnen Fällen angehalten werden können, da der Notar keine Amtsgewalt besitze und andrerseits keinen Amtsschutz genieße, indem strafbare Handlungen gegen den Notar nicht strafbare Handlungen gegen einen Beamten seien, daß derselbe nicht vom Staate honoriert werde, auch keinen Anspruch auf Pensionierung, kein Amtslokal, keinen Amtssitz und =Kreis habe und an keinerlei Vorschriften über Angestellte oder Bureau¬ stunden gebunden sei. Der Notar sei ferner auch nicht kautions¬ pflichtig, wie andrerseits der Staat für denselben nicht verantwort¬ lich fei. Ein Hauptpunkt, der dafür spreche, daß die Notare keine Beamten seien, bestehe darin, daß dieselben einander Konkurrenz machen, wie die Konkurrenten aller andern freien Gewerbe und wissenschaftlichen Berufsarten. Ferner sei auch auf § 178 des Strafgesetzbuchs des Kantons Baselstadt zu verweisen, wo die Bestimmungen über Verbrechen von Beamten auf gewisse speziell aufgezählte Nichtbeamte, so auch auf die Notare, ausgedehnt wür¬ den. Überhaupt stelle sich das Notariat weder nach Entstehung, noch nach Inhalt und Endigung als ein öffentlich=rechtliches Dienstverhältnis dar, und sei denn auch der Notar im Gesetze vom 6. Dezember 1869 nirgends als Beamter bezeichnet. Schlie߬ lich sei auch noch auf den Ratschlag zum Entwurf des genannten Gesetzes zu verweisen, worin die Gründe dafür angegeben seien, weshalb man davon abgesehen habe, ein eigentliches Amtsnotariat einzuführen, wie denn auch darin ausdrücklich das im Gesetze vor¬ gesehene als ein freies Notariat bezeichnet worden sei. Daraus ergebe sich, daß das Notariat im Kanton Baselstadt nicht als kantonale Beamtung organisiert, sondern als freier wissenschaft¬ licher Beruf zu betrachten sei, dessen Ausübung bloß abhängig sei von der Erfüllung der gesetzlich geforderten Requisite: juristische Prüfung, 24. Altersjahr, Aktivbürgerrecht, Leumund. Bezüglich des ersten Erfordernisses müsse nach Art, 5 der Übergangsbestim¬
mungen zur Bundesverfassung das solothurnische Fürsprecher= und Notariatspatent des Rekurrenten als genügender Fähigkeitsaus¬ weis angesehen werden. Daß die übrigen Requisite vorhanden seien, werde nicht bestritten. Zum Schluß wird auf ein Gutachten von Professor Dr. Meili in Zürich verwiesen. Nebenbei wird auch ohne nähere Begründung Art. 4 der Bundesverfassung als verletzt bezeichnet. Der Antrag geht dahin, es sei, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, der Regierungsrat des Kantons Basel¬ stadt anzuweisen, dem Rekurrenten die Bewilligung zur Ausübung des Notariats im Kanton Baselstadt zu erteilen. In einem Nachtrag zieht Rekurrent seine Erörterungen in fol¬ gende Sätze zusammen:
ihm aber auch eine freiere Stellung einräumen, selbst eine solche Stellung, die dem Notariate ein gewerbeähnliches Ansehen gibt. Trotzdem findet weder Art. 31, noch Art. 33 der Bundesverfas¬ sung auf das Notariat Anwendung. 4. Und daher besteht auch für die Notare keine sog. „Freizü¬ gigkeit“ in der Schweiz im Sinne des Art. 5 der Übergangs¬ bestimmungen zur Bundesverfassung. Kraft Bundesrecht kann kein Kanton gezwungen werden, den in einem andern Kanton paten¬ tierten Notar in seinem Gebiet als Notar anzuerkennen und zur Ausübung des Notariats zuzulassen, vor Erfüllung der von ihm selbst aufgestellten Notariatsrequisite. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
dung, Anderung oder Auflösung von Rechtsverhältnissen die Rechtssicherheit zu erhöhen und in dieser Weise Rechtsverletzungen oder Verdunkelungen vorzubeugen. Wie die streitige, ist aber auch diese nichtstreitige Rechtspflege ein Zweig staatlicher Justizverwal¬ tung, und wer dazu berufen ist, übt eine staatliche Funktion aus. Es handelt sich somit bei der Erteilung des Notariatspatentes oder der Ernennung zum Notar nicht allein um die Erklärung, daß der Ausübung dieses Berufes durch den Petenten gewerbe¬ polizeilich kein Hindernis entgegenstehe, vielmehr liegt darin auch die Verleihung einer gewissen staatlichen Machtbefugnis, und es sind deshalb die Notare, wie die übrigen Organe der nichtstreitigen Rechtspflege als Träger eines Teils der Staatsgewalt und in diesem Sinne als Staatsbeamte aufzufassen. Dies trifft insbeson¬ dere auch zu für das baselstädtische Notariat. § 1 des Notariats¬ gesetzes vom 6. Dezember 1869 weist in den Geschäftskreis der Notare „alle Geschäfte der nichtstreitigen Rechtspflege, soweit die¬ „selben nicht den Gerichten oder administrativen Behörden vor¬ „behalten sind.“ Völlig klar tritt der staatliche Charakter der Notare ferner hervor in § 2 des Gesetzes, wo ihnen neben be¬ stimmten Weisungen über die Ausübung ihrer spezifischen Berufs¬ pflichten die Aufgabe überbunden wird, bei Fallimentsmassen, deren Besorgung sie von den Gläubigern ernannt werden, mit den Kuratoren das beste der Masse nach Sage der Civilproze߬ ordnung in gleicher Weise zu wahren, wie es den Gerichts= und Bezirksämtern obliegt, und ferner überhaupt bei allen Verrich¬ tungen darauf zu achten, daß der Staat nicht um die gesetzlichen Gebühren verkürzt werde. Es kann danach keinem Zweifel unter¬ liegen, daß auf den Notar in Baselstadt, als Träger staatlicher Hoheitsrechte, die nur für freie Gewerbe geltenden verfassungs¬ rechtlichen Bestimmungen über die Ausübung wissenschaftlicher Be¬ rufsarten nicht zutreffen. Allerdings mag der Zusammenhang gerade der wichtigsten notariellen Thätigkeit, der Verurkundung von Privatverträgen, mit der Staatsverwaltung etwas locker er¬ scheinen. Allein auch diesen Verrichtungen wohnt ein hoheitliches Moment inne, indem nach §§ 105 und 107 der baselstädtischen Civilprozeßordnung den notariellen Urkunden eine erhöhte Beweis¬ kraft zuerkannt ist, welcher Vorzug sich nur daraus rechtfertigt, daß der Urkundsperson eine höhere, vom Staate abgeleitete Auto¬ rität beigemessen wird. Es sind denn auch die Notare hinsichtlich ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit für ihre Verrichtungen den Beamten gleichgestellt (§ 178 des basl. Strafgesetzbuches), und es wird ferner auch nach einer Mitteilung der Staatsanwaltschaft von Baselstadt den Notaren gegenüber Angriffen auf die Berufs¬ ehre in gleicher Weise ein erhöhter strafrechtlicher Schutz gewährt, wie den Beamten, indem Strafverfolgung in solchen Fällen auch auf Antrag des Staatsanwaltes und nicht bloß auf Privatklage hin eintritt. Wird aber daran festgehalten, daß das Notariat eine organisierte staatliche Thätigkeit ist, so kommt darauf, daß die Notare nicht in geschlossener Zahl ernannt werden, und daß unter ihnen die Geschäftsverteilung sich nach den Regeln und Zufällig¬ keiten der sog. freien Konkurrenz richtet, daß eine Pflicht zur Ausübung des Berufs nicht besteht, daß zeitlich derselben keine Schranken gesetzt sind und daß die Honorierung der Verrichtungen nicht aus Staatsmitteln oder Sporteln geschieht, nichts an. Denn dafür, daß man es mit einer wissenschaftlichen Berufsart im Sinne des Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung nicht zu thun hat, ist entscheidend der Umstand, daß das Notariat als solches bestimmte staatliche Aufgaben zu erfüllen hat, so daß sich dasselbe als Glied des zur Staatsverwaltung berufenen und mit der erforderlichen Staatshoheit ausgestatteten Behörden= und Be¬ amtenorganismus darstellt (vergl. auch die Dissertation von Ber¬ theau über Niederlassungsfreiheit, Gewerbefreiheit und politische Stimmberechtigung, S. 96 f. u. S. 175 unten). Danach erscheint aber die Berufung des Rekurrenten auf Art. 5 der Übergangs¬ bestimmungen zur Bundesverfassung als verfehlt und seine Be¬ schwerde als unbegründet. Wieso nämlich der angefochtene Beschluß des baselstädtischen Regierungsrats, wie ebenfalls, allerdings ohne nähere Begründung, geltend gemacht wird, gegen den Grundsatz der Gleichheit der Bürger vor dem Gesetze verstoßen soll, ist völlig unerfindlich. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.
Programmgesteuerter Zugriff
API- und MCP-Zugriff mit Filtern nach Quellentyp, Region, Gericht, Rechtsgebiet, Artikel, Zitat, Sprache und Datum.