Art. 110 ff., 116, 12 and 124 OR; brokered goods sale; authority of intermediary; default and damages; for delivery sales on call, the delivery period is deemed extended until the buyer is put in default, so the price difference is to be assessed at that moment. A revocation of mandate cannot be invoked against a good-faith third party contracting without knowledge of it. Mere delay in asserting contractual rights does not amount to waiver unless, in good faith, it creates an impermissible speculative situation. Lost profit need not be separately awarded where it is already absorbed in the market-price damage; unproven ancillary expenses are rejected.
Acceptierte Ihnen gestern 5000 Kilos Gries SSS und 5000 Kilos SSSF zum Preise von 25 Fr. 50 und 23 Fr. 50, liefer bar ab Juli 1893 gewohnte Konditionen. Auf die Schreiben Bottazzo's und der Kläger vom 24. Mai 1893 schwieg er zu nächst. Im Laufe des Prozesses behauptete er, er habe schon am 21. Mai 1893 an Bottazzo geschrieben, vor November brauche er kein Gries, und diesen Brief habe Bottazzo vor Abschluß des Kaufvertrages mit den Klägern erhalten. Letzteres wird von den Klägern bestritten. Auch bestritt der Beklagte, das Telegramm Bottazzo's vom 23. und dessen Brief vom 24. Mai 1893 er halten zu haben, und behauptete, der Brief des Klägers vom seiner24. Mai 1893 sei ihm erst am 3. oder 4. Juni, nach Rückkehr von einer Geschäftsreise, zugekommen. Mit Brie vom 4. Juni 1893 meldete er an Bottazzo, er habe keinen Gries SSS oder SSSF zu 24 Fr. 50 bestellt, und am 23. Juni 1893 schrieb er an denselben, er stehe mit Fouquet Cie. gar nicht in Verkehr und annulliere den Kauf. Auf den Bestätigungsbrief der Kläger vom 24. Mai 1893 antwortete er nie. C. Die Kläger mahnten den Beklagten mit Brief vom 8. De zember 1893, der sich ordnungsgemäß in ihrem Copierbuch ein getragen findet, die Ware abzurufen. Der Beklagte antwortete hierauf nicht und bestritt im Prozesse, diesen Brief empfangen zu haben. Eine weitere briefliche Mahnung erfolgte unterm 26. Mai 1894, worauf der Beklagte mit Schreiben vom 1. Juni 1894 erwiderte, er habe nie 500 Ballen Gries von den Klägern gekauft. Weitere Auseinandersetzungen führten zu keinem Ziele, und mit Brief vom 11. Dezember 1894 forderten die Kläger durch ihren Anwalt den Beklagten förmlich auf, bis zum 20. De zember 1894 über die zu beziehende Ware zu disponieren, an sonst der Vertrag als aufgelöst betrachtet und der Beklagte für allen den Klägern entstehenden Schaden haftbar gemacht werde. Eine Erklärung des Beklagten, den Vertrag halten zu wollen, oder eine Disposition seinerseits ist innert der angesetzten Frist nicht erfolgt. Vergleichsvorschläge, die er machte, konnten von den Klägern nicht acceptiert werden. Die Griespreise waren inzwischen gesunken; laut einem von den Klägern im Prozesse eingelegten Zeugnisse des Syndikates der beeidigten Warenmakler in Mar seille betrugen sie am 21. Dezember 1894 16 Fr. bis 16 Fr. 25 für SSS, 15 Fr. für SSSF. D. Es kam zum Prozesse, in welchem die Kläger vom Be klagten die Bezahlung von 5000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 9. Januar 1895 dem Tage der Vorladung vor Vermitt lungsgericht fordern. Vor der Sühnebehörde einigten sich die Parteien, den Rechtsstreit gemäß Art. 52 Ziff. 1 des B. G. über die Organisation der Bundesrechtspflege dem Bundesgericht zur erst und letztinstanzlichen Entscheidung zu unterbreiten. E. Zur Begründung ihrer Klage, deren Gutheißung unter Kostenfolge sie beantragten, stützten sich die Kläger auf die in Fakt. A 0 erwähnten Thatfachen und führten weiterhin aus: Nachdem der Beklagte am 1. Juni 1894 erklärt habe, den Kauf vertrag nicht halten zu wollen, seien sie nach Art. 110 ff., spe ziell auch nach Art. 122 O. R. berechtigt, Schadenersatz zu verlangen. Zur Berechnung des Quantitativs des erlittenen Schadens seien folgende Faktoren in Betracht zu ziehen: a. Die Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem Kurse der Ware zur Zeit der Auflösung des Vertrages, d. h. dem 21. De zember 1894; sie betrage: Für SSS 9 Fr. 50 per 100 Kilos (16 16 Fr. 25 statt 25 Fr. 50), für 250 Säcke à 100 Kilos also 2375 Fr.; für SSSF: ebenfalls 9 Fr. 50 (15 Fr. statt 24 Fr. 50) per 100 Kilos, also für 250 Säcke à 100 Kilos gleichfalls 2375 Fr., zusammen für die 500 Säcke demnach 4750 F b. Der den Klägern entgangene Fabrikationsgewinn, der 2 Fr. per 100 Kilos, im Ganzen somit 1000 Fr. betrage. c. Auslagen für Correspondenzen, Certifikäte, ec., die sich auf 100 Fr. beziffern. Die so entstehende Summe von 5850 Fr. reduzierten sie auf 5000 Fr. in Berücksichtigung des Umstandes, daß die Gries kurse vom Juni 1893 bis Dezember 1894 zeitweise höher stan den als 16 Fr. resp. 15 Fr. Immerhin hielten sie daran fest, daß nach den hier Anwendung findenden Usancen des Platzes Marseille bei Berechnung der Preisdifferenz die Kurse vom Dezember 1894 und nicht etwa diejenigen der Zeit, in der die Lieferung nach dem ursprünglichen Vertrage hätte stattfinden
sollen, maßgebend seien, indem nach jenen Usaneen bei Termin käufen die vertragliche Lieferungsfrist stillschweigend als verlängert gelte bis zu dem Zeitpunkte, in dem der eine Kontrahent den andern in Verzug setze. F. Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage unter Kosten folge an. Zur Begründung brachte er vor;
einen Vertrag abzuschließen, bevor er nähere Instruktionen über die Vertragsbedingungen erhalten habe, endlich weil Bottazzo diesen mit Briefen vom 21. und 24. Mai 1893 ihm erteilten Instruktionen zuwidergehandelt habe. Diese Vorbringen enthalten eine negative Litiskontestation, eine Bestreitung des Klagefundamentes, und die Beweislast zur Herstellung des letztern ruht daher auf den Klägern. 4. Was die erste Frage betrifft, ob das Telegramm des Be klagten an Bottazzo vom 20. Mai 1893 einen Auftrag enthalte, so wäre sie zu verneinen, wenn man nur auf den Wort laut desselben abstellen würde. Allein diese Urkunde ist im Zusammenhange mit dem gesammten Akteninhalt zu prüfen, und hieraus ergibt sich, daß der Beklagte die Stellung Bottazzo's als Vermittlers, bloßen Maklers, Sensals, in Folge seines lang jährigen Geschäftsverkehrs mit ihm kannte. Er konnte also gar nicht im Zweifel sein, daß Bottazzo, indem er ihm eine Offerte machte, nicht die Absicht hatte, direkt an ihn zu verkaufen, sondern die, einen Auftrag zum Abschlusse eines Kaufvertrages einzuholen. Diesen Auftrag hat dann der Beklagte mit dem Telegramm vom 20. Mai 1893 erteilt 5. Mit Unrecht behauptet der Beklagte weiterhin, Bottazzo hätte unter allen Umständen noch nähere Instruktionen betreffend die weitern Konditionen des Vertrages einholen sollen. Die zu verkaufende Ware war bestimmt, ebenso der Kaufpreis bei der einen Qualität; bei der andern verstand er sich nach der Natur des Auftrages in dem Sinne, daß Bottazzo beauftragt sei, zu den damaligen Kursen zu kaufen. Bei einem Auftrage zum Ein kauf von Waren ist der Mandatar befugt, die nähern Bedingungen betreffend Lieferungszeit, Lieferungsart 2c. abzuschließen, sofern nicht ausdrücklich das Gegenteil unter den Parteien vereinbart worden ist. Für letzteres liegt aber in concreto nichts vor. 6. Ebenso zu Unrecht stellt sich der Beklagte auf den Stand punkt, der Vertrag sei für ihn deshalb nicht verbindlich, weil Bottazzo sich nicht an die ihm im Briefe vom 21. Mai 1893 gegebenen Instruktionen gehalten habe. Die Frage, ob dieser Brief, von dem nur ein beglaubigter Auszug aus dem Copierbuch des Beklagten in den Akten liegt, wirklich am Tage des Datums, das er trägt, geschrieben worden ist, und nicht etwa nachträglich auf den Prozeß hin angefertigt wurde, mag deshalb unerörtert bleiben, weil die Kläger bestritten haben, daß Bottazzo ihn vor Abschluß des Vertrages mit ihnen empfangen habe, und der Beklagte für seine bestrittene Behauptung einen Beweis nicht einmal anerboten hat. Aus den Akten geht gegenteils hervor, daß ein Brief zwei Tage braucht, um von Buochs nach Marseille oder umgekehrt zu gelangen, so daß mit Sicherheit angenommen werden darf, der fragliche Brief sei erst am 23. Mai 1893 in den Händen Bottazzo's gewesen. Das weitere Verhalten des letztern läßt sodann darauf schließen, daß er ihn nicht vor Abschluß des Vertrages empfangen hat. Allein auch dieser Umstand ist über dies irrelevant, einmal, weil der Wortlaut jenes Briefes so vag und unklar ist, daß er keineswegs einen Widerruf des mit Tele gramm vom 20. Mai 1893 erteilten Auftrages enthält, sodann weil der Widerruf des Mandates dem gutgläubigen Dritten, der in Unkenntnis desselben kontrahiert, nicht entgegengehalten werden kann (Art. 41 O. R., Code civ. fr. Art. 2005). In casu hat der Beklagte nicht einmal behauptet, die Kläger haben Kenntnis von diesem Brief gehabt; die Kläger ihrerseits haben das fort während bestritten. Ebensowenig kann sich der Beklagte darauf berufen, Bottazzo habe den ihm im Brief vom 24. Mai 1893 erteilten Instruktionen zuwidergehandelt. Denn nachdem der Be klagte seine Behauptung, er habe die Depesche Bottazzo's vom 23. Mai 1893, die ihm den Abschluß des Geschäftes anzeigte, nicht erhalten, auf den ihm zugeschobenen Eid hin nicht zu be schwören gewagt hat, ist gemäß Art. 150 des Bundesgesetzes über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten das Gegen teil als erwiesen anzunehmen, und der nachträgliche Brief vom 24. Mai 1893 konnte keinen Einfluß mehr auf die Rechts wirksamkeit des einmal abgeschlossenen Vertrages ausüben (Art. 2008 C. civ. fr.). Das weitere Gebahren des Beklagten zeigt sødann, daß er in der ganzen Sache dem Prinzipe von Treu und Glauben entgegen gehandelt hat. Zunächst widerspricht sein Brief vom 4. Juni 1893 an Bottazzo seinen eigenen Telegrammen und Briefen vom 20. und 24. Mai 1893. Ferner ist der Umstand, daß er auf den Bestätigungsbrief der Kläger vom 24. Mai 1893 nie geantwortet hat, für ihn kennzeichnend. Die kaufmännische Treue erfordert, daß der Empfänger eines Bestätigungsschreibens, der mit diesem nicht einig geht, seine Auffassung dem Absender so
fort mitteilt; Stillschweigen muß als Zustimmung ausgelegt werden. 7. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß die Kläger den ihnen obliegenden Beweis der Existenz des Kaufvertrages mit dem Be klagten erbracht haben, und daß der Beklagte bei seiner Bestreitung in bösem Glauben handelt. Er hat aber im Prozesse ferner noch den Standpunkt eingenommen, die Kläger haben selber den Ver trag als nicht mehr verbindlich angesehen und seinen Rücktritt genehmigt, dadurch, daß sie ihn ein volles Jahr lang lnie an die Erfüllung gemahnt haben. Der Beklagte behauptet also, der Aufhebungsgrund der illoyal verspäteten Geltendmachung des Vertragsrechtes, wie Staub, Komm. zum H. G. B. Art. 337 13, Art. 354 31, Art. 355 32 sich ausdrückt, treffe zu. Hiegegen mag zunächst darauf verwiesen werden, daß der Beklagte sich erst dann auf diesen Standpunkt gestellt hat, als ihm das Urteil des Bundesgerichtes in Sachen Agelasto gegen ihn bekannt war, was wiederum ein bedenkliches Licht auf seinen guten Glau ben wirft. Materiell aber ist zu sagen: Vorerst kann nicht etwa angenommen werden, die Kläger haben durch ihr Stillschweigen auf den Brief des Beklagten an Bottazzo vom 4. Juni 1893 dessen Inhalt genehmigt; denn es liegt nichts dafür vor, daß ihnen dieser Brief zur Kenntnis gebracht worden sei; der Ver zicht der Kläger könnte also nur daraus gefolgert werden, daß sie die Mahnung zu lange hinausgeschoben haben; denn aller dings haben sie den Beklagten erst mit Brief vom 8. Dezember 1893 an die Erfüllung gemahnt. Freilich hat der Beklagte be hauptet, diesen Brief nicht empfangen zu haben, und diese Be hauptung eidlich bekräftigt, so daß sie nach Art. 150 Abs. 2 B. Ges. betreffend das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitig keiten als wahr angenommen werden muß. Allein anderseits findet sich eine Kopie dieses Briefes in dem ordnungsgemäß geführten Copierbuche der Kläger, und es bleibt daher nur die Annahme übrig, derselbe sei verloren gegangen, bevor er an den Beklagten gelangte. Nachdem dieses festgestellt, muß in rechtlicher Beziehung ausgeführt werden: Es ist davon auszugehen, daß die Ausübung eines Vertragsrechtes, hier also des Rechtes auf Erfüllung oder auf Schadenersatz, grundsätzlich nicht auf eine bestimmte kurze Frist beschränkt ist. Von diesem Grundsatze ist nur die Ausnahme zu machen, daß nach dem Prinzipe von Treu und Glauben im Verkehre der eine, nicht säumige Teil (hier der Verkäufer nicht doloser Weise die Geltendmachung eines Rechts beliebig lange hinausschieben und dadurch auf Kosten des andern Teils speku lieren darf, d. h. nicht eine solche Situation schaffen darf, daß er je nach der Lage des Marktes vom Vertrage zurücktreten oder auf Erfüllung desselben beharren will; vrgl. Staub, Comm. zum H. G. B., Art. 354 31 (3. u. 4. Aufl., S. 895), und die dort citierten Entscheidungen: R. O. H. G., Bd. IX, S. 411 Bd. XIV, S. 395; Bd. XX, S. 335; Bd. XXIII, S. 64; Bolze, Praxis des R. G. in Civilsachen, Bd. VIII, Nr. 350; Bd. XII, Nr. 247, und das bundesgerichtliche Urteil i. S. Age lasto gegen Wyrsch Odermatt vom 1. März 1895 Erw. 7 i. f. In letzterm Urteile hat das Bundesgericht ausgesprochen, bei einem Lieferungskaufe von Waren, die erheblichen Kursschwan kungen unterliegen, dürfe der Verkäufer, wenn der Käufer die Annahme verweigere, die Sache nicht einfach ruhen lassen, um dann gelegentlich nach Monaten wieder darauf zurückzukommen und so die Lieferungstermine beliebig hinauszuschieben. Allein es wäre zu weit gegangen, wenn man eine Pflicht des Verkäufers, den Käufer sofort in Verzug zu setzen, auch in den Fällen statu ieren wollte, wo, wie hier, die Verweigerung der Vertragserfüllung eine offensichtlich ungerechtfertigte und dolose war; denn dies hieße in vielen Fällen geradezu die Arglist des Käufers be günstigen. Die Mahnung vom 8. Dezember 1893 kann um so weniger als verspätet angesehen werden, weil der Beklagte die Waren abzurufen hatte. Das Stillschweigen der Kläger vom 8. Dezember 1893 bis zum 26. Mai 1894 war allerdings wenig korrekt; es kann aber nach den Umständen des Falles keineswegs als Verzicht auf die Geliendmachung der Vertragsrechte angesehen werden. Der Beklagte unterliegt demnach auch in diesem Punkte und es ist somit festgestellt, daß er vertragsbrüchig gehandelt hat. Die Kläger waren zum mindesten berechtigt, ihm gemäß Art. 12 O.-R. eine Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen und nach unbenutztem Ablaufe derselben vom Vertrage zurückzutreten. Der nach Art. 124 O. R. dem Zurücktretenden obliegende Be weis des Verschuldens des andern Teils ist hier ohne weiters nach den Akten hergestellt. Denn das wissentliche Nichthalten eines Vertrages schließt ein Verschulden in sich, wie das Bundes
gericht i. S. Dreyfuss frères gegen Egli Reimann Cie. (Amtl. Samml. Bd. XIX, S. 932) und i. S. Bär Cie. gegen Lloyd Cie. vom 14. November 1896 ausgesprochen hat. 8. Danach ist die Schadenersatzklage gemäß Art. 110 ff. O. R. im Prinzipe begründet. Es ist also noch das Quantitativ des zu ersetzenden Schadens zu bestimmen. Zur ersten Schadenersatz post ist zu sagen: Der Preisrückgang der Ware zur Erfüllungs zeit gegenüber dem vereinbarten Kaufpreise ist als unmittelbarer Schaden im Sinne des Art. 116 O. R. anzusehen. Der Zeit punkt für die Berechnung der Preisdifferenz ist auf den 21. De zember 1894 festzusetzen, nicht auf den Termin, in dem ur sprünglich hätte erfüllt werden sollen; denn bei Lieferungskäufen auf Abruf ist der Lieferungstermin als bis zum Momente, dem der Käufer in Verzug gesetzt wird, auch nach dem hier einzig Anwendung findenden eidgenössischen Obligationenrechte, stillschweigend verlängert anzusehen (vrgl. bundesgerichtl. Entsch. i. S. Bär Cie. gegen Lloyd Cie.). Die Preisdifferenz 21. Dezember 1894 gegenüber der vereinbarten Kaufsumme be trug pro 100 Kilos 9 Fr. 25 für SSS und 9 Fr. 50 SSSF, somit für die 250 Ballen SSS zu 100 Kilos 2312 50, für die 250 Ballen SSSF zu 100 Kilos 2375 Fr., zu sammen also 4687 Fr. 50. Ein entgangener Fabrikationsgewinn kann naturgemäß nicht noch speziell verlangt werden, da er im Schadenersatz für den Preisrückgang inbegriffen ist. Auch die dritte Schadenersatzpost ist abzuweisen mangels jeg lichen Nachweises für dieselbe. Sonach ist die Klage gutzuheißen im Betrage von 4687 Fr. 50 Ets.; hievon sind die verlangten Zinsen zu 5% seit 11. Ja nuar 1895 als dem Tage der Einleitung der Klage zu bezahlen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Beklagte ist verpflichtet, den Klägern 4687 Fr. 50 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 11. Januar 1895 zu bezahlen; die Mehrforderung wird abgewiesen.