Art. 1 and 11 Swiss-French Treaty of 1869; silent prorogation and ex officio review of jurisdiction: a defendant may tacitly submit to an otherwise incompetent court by appearing or having a duly authorized representative litigate on the merits without raising the declinatory objection. In such a case the competent forum is validly chosen and the duty of the court to examine jurisdiction ex officio ceases. Whether such submission occurred is a factual question; a cantonal finding that the defendant, through authorized representation, had entered the proceedings is not to be disturbed on recourse absent conflict with the record or treaty provisions. The Federal Council's contemporaneous interpretation may be relied upon as persuasive aid to construing the treaty (consid. 1-2).
nachgewiesen. Wahrscheinlich ist, daß die Notifikation an einen Angestellten der Beklagten, Namens Brodmann, der sich zur Abwicklung von Lieferungsgeschäften vorübergehend in Redon auf hielt, erfolgte und daß dieser den Avoué Conètour in Redon mit der Vertretung der Beklagten beauftragte. Dieser Avoué trat in dem in Redon geführten Prozesse als mündlich bevollmächtigter Ver treter der Beklagten auf, beantragte zweimal Verschiebung und wandte sich schriftlich an den Direktor Dreyfuß um Instruktion, erhielt aber keine solche. Das einzige, was er in dieser Beziehung erhielt, war eine Depesche vom 25. Oktober 1896 aus Stuttgart, wo sich Direktor Dreyfuß damals zur Abnahme und Weiter veräußerung des in Frankreich gekauften Obstes aufhielt. Die Depesche, deren Urheberschaft jedoch vom Direktor Dreyfuß bestritten wird, lautet: Peu Wagon arrivés; aussitôt une partie arrivée, pourrons répondre; plaidez renvoi. Obstex port. Am 14. November 1895, nach einer Verhandlung, in welcher beide Parteien vertreten waren, und der Vertreter der Beklagten die Kompetenz des französischen Gerichts nicht bestritt, verurteilte dieses nach materieller Prüfung der Sache, jedoch ohne weitere Prüfung seiner Kompetenz, die Beklagte, an den Kläger 5000 Fr. Entschädigung und 356 Fr. 60 Cts. Saldo für gelie ferte Waren und die Kosten zu bezahlen. Der Kläger wurde ermächtigt, auf Rechnung seiner Forderung das Depositum von 3000 Fr. zu erheben. Der Avoué Conétoux teilte dem Direktor Dreyfuß das Urteil mit, worauf derselbe am 7. Januar 1896 dessen Empfang bestätigte und den Vertreter beaustragte, die ppellation zu ergreifen, sowie ihm einen Advokaten zur Besorgung der Sache beim Appelhofe vorzuschlagen. In einem weitern Schreiben vom 15. Januar bespricht Direktor Dreyfuß wiederum die Appellation und stellt dem Avoué die Zahlung eines Honorar Restes in Aussicht. Die Appellation wurde jedoch nicht durchge führt, und das erstinstanzliche Urteil erwuchs in Rechtskraft. Auf Antrag des Cahour wurde das Urteil des Civilgerichts von Redon für den nach Abzug des Depositums von 3000 Fr. verbleibenden Rest durch das Civilgericht Basel am 15. Januar 1897 als in Basel vollziehbar erklärt. Das bezügliche Urteil stützt sich im wesentlichen auf folgende Erwägung: Nun ist es aber ein auch bei Auslegung des schweizerisch französischen Staatsvertrages von 1869 anerkanntes Prozeßrecht, daß die Parteien auf ein sonst inkompetentes Gericht prorogieren können und daß eine solche Prorogation auch ohne ausdrückliche Erklärung (stillschweigend) dadurch erfolgt, daß sich die beklagte Partei auf die Klage vor dem inkompetenten Richter einläßt, ohne die Einrede der Inkom petenz zu erheben (Urteil des Bundesgerichts, Amtl. Samml. Bd. XIII, S. 32 u. a. Citate), sowie daß in einem solchen Falle der Richter der in Art. 11 des Staatsvertrages vorge schriebenen Prüfung seiner Kompetenz enthoben ist. Ob eine solche Einlassung der Beklagten vor dem französischen Richter stattgefunden, fahren die Erwägungen fort, würde fraglich erschei nen, wenn die Beklagte, deren Angestellter Brodmann keine nach weisbare Vollmacht zur Prozeßführung in Redon besaß, und deren direktes Eingreifen in die Prozeßführung bis zum Erlaß des erstinstanzlichen Urteils nicht genau feststeht, nicht nach dem Erlaß durch ihren Direktor Dreyfuß mit dem Avoué Conétoux in einer Weise verhandelt hätte, daß dadurch die Legitimation desselben zur erstinstanzlichen Prozeßführung nachträglich hergestellt und der formelle Mangel der nicht an die Beklagte direkt erfolgten Notifi kation der Klage geheilt worden wäre. Wenn nämlich Dreyfuß in der Bestellung eines Avoué durch Brodmann und in dessen Ein lassung vor dem Gerichte in Redon eine Überschreitung der Befugnisse Brodmanns und ein eigenmächtiges Vorgehen des Avoué erblickt hätte, so müßte dies in seiner Korrespondenz mit dem Avoué zum Ausdrucke gekommen sein, was aber keineswegs der Fall sei. Das Appellationsgericht von Baselstadt, an welches die Sache weitergezogen wurde, bestätigte einfach dieses Urteil, ohne andere oder weitere Motive beizufügen. B. Gegen das bestätigende Urteil des Appellationsgerichts ergriff die Obstexportgesellschaft den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. Sie verlangt, daß dasselbe aufgehoben und Cahour mit seinem Exekutionsbegehren abgewiesen werde. Bezüglich des Thatbestandes verweist der Rekurs auf das Urteil des Civilgerichts. Es enthalte dasselbe Alles, was zur Beurteilung der Frage nötig erscheine. In rechtlicher Beziehung wird angebracht: Das Urteil, dessen Vollziehung bewilligt worden, sei von einem inkompetenten
Richter erlassen. Es sei sehr zweifelhaft, ob die vom Bundesgericht wiederholt acceptierte Ansicht, daß auf den ordentlichen Gerichts stand in Art. 1 des schweizerisch französischen Staatsvertrages von 1869 nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend verzichtet werden könne, richtig sei. Es dürfe nur dann von einer Proro gation gesprochen werden, wenn der Beklagte, nachdem er auf die Inkompetenz des Richters aufmerksam gemacht worden, sich dennoch auf den Streit eingelassen habe. Das scheine in dem Wortlaut: Der Richter hat die Parteien von Amtes wegen an den kom petenten Richter zu weisen, zu liegen; es scheine dies auch aus dem erläuternden Protokoll hervorzugehen. Es komme oft vor, daß belangte Schweizer den Staatsvertrag nicht kennen und der Meinung seien, sie müssen sich auf den Streit einlassen. Der französische Advokat sei weit davon entfernt, sie auf die Bestim mungen des Vertrages aufmerksam zu machen und der französische Richter, dem der Staatsvertrag bekanntlich unbequem liege, werde in den allermeisten Fällen seine Kompetenz gar nicht prüfen. In einem solchen Falle, in welchem der beklagte Schweizer in Un kenntnis des Vertrages sich eingelassen habe, könne man von Prorogation nicht sprechen. Im vorliegenden Falle liege gar keine Einlassung vor. Der Angestellte Brodmann, welcher den Avoué Conétoux bestellt habe, habe keine Befugniß gehabt, für die Gesellschaft zu handeln. Bis zur Urteilsfällung habe sich der zur Vertretung befugte Direktor Dreyfuß nie geäußert. Bis dahin sei also eine die Gesellschaft bindende Erklärung, welche die Kompetenz des an und für sich inkompetenten Richters hätte begründen können, nicht erfolgt. Die Vorinstanzen nehmen an, die Legitima tion des Brodmann sei nachträglich dadurch hergestellt worden, daß dessen Handlungen durch Dreyfuß nicht desavouiert worden, daß vielmehr Dreyfuß über eine Appellation mit Conètoux ver handelt habe. Dagegen sei vorerst zu bemerken, daß nicht appelliert worden sei, eine Einlassung durch Dreyfuß habe nicht stattgefunden, es sei nur zwischen Partei und Advokat verhandelt worden. Nun könne, was von Anfang an ungültig gewesen sei, nicht nachträg lich dadurch gut gemacht werden, daß man die anfänglich ungül tigen Handlungen nicht desavouiere. Die Briefe von Dreyfuß enthalten keine Billigung der Handlungen des Brodmann, sondern Anfragen betreffend Appellation und Pourparlers wegen des Hono rars und der Akten. Das Urteil sei also von einem inkompetenten Richter erlassen worden. Die Beklagte sei nicht gehörig citiert und nicht gehörig vertreten gewesen. C. Das zur Beantwortung dieses Rekurses eingeladene Appel lationsgericht hat einfach auf die Motive im Urteil des Civil gerichts verwiesen und eine Vernehmlassung von Dr. Blanchet namens des P. Cahour eingesandt. In der letztern wird ausge führt: Es sei nicht richtig, daß sich der Direktor der Obstexport gesellschaft vor Erlaß des Urteils in die Streitsache nicht eingelassen habe: Er habe aus Stuttgart an den Avoué Conëtoux telegra phiert plaidez renvoi, Obstexport. Brodmann sei zur Bestel lung des Avoué und Aufnahme des Prozesses von Anfang an bevollmächtigt gewesen. Es sei vom Gerichte aus den Briefen des Direktors Dreyfuß an Conétoux nicht die nachträgliche Genehmi gung der Bevollmächtigung desselben angenommen, sondern es sei daraus gefolgert worden, daß Conétoux seit Anfang des Prozesses in gültiger Weise bevollmächtigt gewesen sei. Würde die Rekurrentin mit ihrer Auffassung durchdringen, so könnte sich in Zukunft ein Schweizer, der vor ein französisches Gericht eitiert würde, dort einlassen, und wenn der Prozeß zu seinen Ungunsten ausfiele, dann im Exekutionsverfahren die Kompetenz des französischen Richters bestreiten und einen neuen Entscheid provozieren. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
das dazu gehörige erläuternde Protokoll nach ihrer Fassung An haltspunkte für eine andere Ansicht bieten, so ist dieselbe doch darin nicht direkt zum Ausdruck gelangt, während die Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 1869 (Bundesblatt 1869, II, 489) deutlich sagt: Nach dem Wortlaut des Art. 3 wird die freie Vereinbarung im gewöhnlichen Sinne zu nehmen sein, so daß ein richtsstand nicht bloß ausdrücklich, sondern auch stillschweigend gewählt werden kann. Eine stillschweigende Vereinbarung wird dann angenommen, wenn der Beklagte sich vor einem nicht zu ständigen Richter auf den Streit eingelassen hat, ohne die Einrede der Inkompetenz zu erheben. Wenn auch dieser Erklärung keine authentische Bedeutung zukommt, wie dem Vertrag und Protokoll, so erscheint es dennoch zutreffend, sich an dieselbe zu halten, weil Vertrag und Protokoll der Auslegung bedürfen und die beinahe gleichzeitige Botschaft ihren Sinn in nicht mißzuverstehender Weise feststellt (vgl. Curti u. Brocher in ihren Monographien über den Staatsvertrag, S. 141 u. S. 95, sowie ferner den Bericht der ständerätlichen Kommission, Bundesblatt von 1869, II, S. 896). 2. Ist nach dem Gesagten die grundsätzliche Frage im Sinne der Zulässigkeit stillschweigender Prorogation zu beantworten, fragt es sich weiter, ob eine solche stillschweigende Unterwerfung im vorliegenden Fall anzunehmen sei. Das Civilgericht von Basel hält dafür, und das Appellationsgericht ist dieser Ansicht beigetreten, in der Korrespondenz zwischen dem Direktor Dreyfuß und dem Avoué Conétoux liege die Anerkennung, daß der Angestellte Brodmann zur Bestellung des Avoué und Letzterer zur Vertretung der Obstexportgesellschaft vor dem Gerichte in Redon berechtigt gewesen sei. Die Rekurrentin glaubt, hieraus ergebe sich der Schluß dennoch nicht, daß der französische Richter kompetent gewesen sei. Die anfänglich ungültige Prorogation habe nicht dadurch gültig werden können, daß man die anfänglich ungültigen Handlungen nicht desavouiert habe. Mit Recht hat der Vertreter des Cahour hiegegen bemerkt, das Civilgericht erblicke in der fraglichen Korrespondenz nicht eine nachträgliche Bestätigung der vom Avoué Conëtoux ohne Vollmacht vorgenommenen Vertretungs handlungen, sondern den Beweis, daß der Avoué von Beginn des Prozesses an in gültiger Weise ermächtigt gewesen sei. Diese thatsächliche Feststellung der Vorinstanz fteht weder mit dem Inhalt der Akten, noch mit den Vorschriften des Staatsvertrages im Widerspruch. Nach derselben ist aber die Prorogation durch einen hiezu ermächtigten Vertreter der Obstexportgesellschaft erfolgt und demgemäß für dieselbe verbindlich. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.