132. Urteil vom 28. November 1895 in Sachen Bühler und Konsorten. A. Fräulein Marie Brunner war Bürgerin des Kantons Zug; sie wohnte in Luzern. Daselbst errichtete sie unterm 29. November 1875 ein Testament, worin sie unter Ziffer 1 verfügte: „An meine sämtlichen Geschwister sollen nicht mehr von meinem ganzen Vermögen zukommen als das nach meinem Heimatorte Zug ge¬ setzliche Minimum von 10 Pfund Gold, circa fünf à sechs Fran¬ ken.“ Durch weitere Bestimmungen wandte sie dann im genannten Testamente ihr Vermögen einer Reihe von andern Verwandten (Neffen, 2c.) zu. Die Testatorin starb im Jahre 1894 in Luzern, woselbst ihre Erbschaft eröffnet wurde. Die Geschwister fochten nun als Intestaterben zweiter Klasse nach luzernischem und resp. zweiter Stammlinie nach zugerischem Rechte das Testament an, da selbes den nach § 428 des luzernischen bürgerlichen Gesetz¬ buches, resp. 302 des zugerischen Privatrechts ihnen zustehenden Pflichtteil (die Hälfte) verletze. In zweiter Instanz wies das luzernische Obergericht die Klage ab, wesentlich aus folgenden Gründen: Formell sei das Testament gültig. Materiell sei zu¬ nächst zu bemerken, daß die Testatorin als Zugerin im Jahre 1875 gemäß dem damals noch bestehenden Konkordat vom 15. Juli 1822 befugt gewesen sei, zu bestimmen, daß die Erbfolge in ihren Nachlaß nach zugerischem Recht stattfinden solle. Da¬ mals habe in Zug noch das Erbrecht des alten Stadt= und Land¬ buches von 1432 und 1566 gegolten; diesem entspreche das Testa¬ ment. Am 1. Januar 1876 sei zwar in Zug ein neues Erbrecht in Kraft getreten; dagegen anerkenne dasselbe in § 3 der Über¬ gangsbestimmungen die vorher nach altem Recht errichteten Testa¬ mente. Am 1. Juli 1892 sei dann das Bundesgesetz betreffend civilrechtliche Verhältnisse in Kraft getreten; dasselbe sei, weil im Momente des Todes der Erblasserin gültig, in casu anzuwenden. Eine unzulässige Rückwirkung liege darin nicht. Art. 22, Abs. 1 leg. cit. statuiere nun als Regel das Wohnsitzrecht; dagegen könne man nach Abs. 2 gleichen Artikels durch letztwillige Ver¬ ordnung die Erbfolge dem Heimatrechte unterstellen. Dies gelte

offenbar nicht nur für die seit 1. Juli 1892 errichteten letztwilli¬ gen Verfügungen, sondern auch für die früheren, sofern sie mit Rücksicht auf die Zeit des Todes dem Bundesgesetze unterworfen seien, mit demselben in Einklang ständen und die Anwendung des Heimatsrechts nach dem zur Zeit der Testamentserrichtung gel¬ tenden Rechte zulässig war. In casu sei dies freilich nicht nur zulässig, sondern laut Konkordat vorgeschrieben gewesen. Da aber die Testatorin der betreffenden Vorschrift nachlebte, werde sie durch rt. 22 Abs. 2 cit. geschützt und sei es gleichgültig, ob ihr da¬ mals die professio juris zugestanden habe oder nicht. Das gel¬ tende Recht, unter welches sie die Erbfolge stellte, sei das alte Zuger Recht, welches, laut Vorbehalt des § 3 der Übergangs¬ bestimmungen, für das streitige Testament anwendbar geblieben. Daran habe das citierte Bundesgesetz nichts geändert. Frage sich noch, ob der Wille der Unterstellung unter das Heimatsrecht ge¬ nügend dokumentiert sei, so sei dies zu bejahen, indem die letzt¬ willige Verordnung unter Anwendung und nach Maßgabe des Heimatsrechts erfolgt sei. B. Gegen dieses Urteil erklärten die Kinder Bühler und Kon¬ sorten den Rekurs an das Bundesgericht mit dem Antrage, es sei genanntes Urteil aufzuheben, das Luzerner, oder eventuell das seit 1. Januar 1876 in Kraft stehende materielle Erbrecht des Kantons Zug auf das in Frage stehende Testament anwendbar zu erklären und daher entweder die Anfechtungsklage der Rekur¬ renten gutzuheißen oder eventuell der Prozeß zu neuerlicher Be¬ urteilung an das luzernische Obergericht zurückzuweisen, mit der Auflage, das Testament, resp. die streitige Frage der Testierbefug¬ nis der Fräulein Brunner nach luzernischem, eventuell nach dem seit 1876 geltenden materiellen Zuger Erbrecht zu beurteilen, unter Kostenfolge. Zur Begründung wird bemerkt: Zur Zeit des Todes der Testatorin, 1894, sei das Bundesgesetz betreffend eivilrechtliche Verhältnisse in Kraft gestanden; dasselbe müsse daher auch auf den vorliegenden Fall angewendet werden. Nach Art. 22 leg. cit. gelte für die Erbfolge, auch für die testamentarische, das Recht des Wohnsitzes. Die Frage sei nun die, ob Abf. 2 des gleichen Artikels in casu daran etwas ändere. Diese Frage sei zu ver¬ neinen. Art. 22 Abs. 2 habe nicht die Bedeutung, daß Jeder¬ mann nach seinem Heimatrechte testieren könne; vielmehr werde daselbst für die Unterstellung unter das Heimatrecht ein Willens¬ akt, eine ausdrückliche Erklärung verlangt. Man könne sogar an¬ nehmen, daß durch eine solche Erklärung nur die Intestaterbfolge des heimatlichen Rechtes angeordnet werden dürfe. Die Haupt¬ frage sei aber die, ob Art. 22 Abs. 2 auch einem vor Inkraft¬ treten des Bundesgesetzes betreffend eivilrechtliche Verhältnisse er¬ richteten Testamente zu gute kommen könne. Dies sei zu ver¬ neinen. Das Wohnsitzrecht sei die Regel, das Heimatrecht die Ausnahme. Das citierte Bundesgesetz habe ausnahmsweise dem gehörig ausgesprochenen Willen die Kraft erteilt, das Heimatrecht zur Geltung zu bringen. Vor dem Bundesgesetze war dieser Wille unwirksam und eine professio juris ausgeschlossen, da das Heimatrecht schon zufolge des Konkordates unabhängig vom Willen des Einzelnen galt. Es wäre unzulässige Rückwirkung, die früher bedeutungslose Erklärung, daß man nach Heimatrecht testiere, ex post als Willensakt wirksam werden zu lassen, der die Kraft hätte, ein später neu eingeführtes Rechtsprinzip, das Domizil¬ prinzip, auszuschließen. Die Willenserklärung laut Art. 22 Abf. sei vor 1. Juli 1892, als dem Tage des Inkrafttretens des frag¬ lichen Bundesgesetzes, unmöglich gewesen; sie liege nicht im frag¬ lichen Testament und könne nicht darin liegen. Um den materiellen Bestand früherer, nach Heimatrecht errichteter, Testamente zu schützen, hätten die Übergangsbestimmungen eine bezügliche clau¬ sula salvatoria enthalten müssen; eine solche sei aber nicht auf¬ gestellt worden. Die vor 1. Juli 1892 errichteten Testamente unterlägen daher alle dem Domizilrecht, als der lex generalis, in casu dem luzernischen Recht. Eventuell falle in Betracht, daß Art. 22 Abs. 2 bloß die Unterstellung unter ein bestehendes Hei¬ matrecht gestatte (Italienischer Text: diritto in vigore nel cantone d’origine; ebenso der französische Text). Daraus ergebe sich als Rückschluß, daß die Unterstellung erst seit 1. Juli 1892 geschehen könne; ferner, daß altes aufgehobenes Recht nicht konserviert werden könne. Auch § 3 der Übergangsbestimmungen des zugeri¬ schen Erbrechts von 1876 könne nicht das Gegenteil bewirken; genannter § 3 sei überhaupt durch Art. 39 des Bundesgesetzes aufgehoben. Dazu komme, daß in Bezug auf die Testierbefugnis

ein Testament als im Moment des Todes des Erblassers errichtet betrachtet werde; es seien daher auch die Noterbrechtsbestimmungen des zur Zeit des Todes geltenden zugerischen Erbrechts anzuwen¬ den. Dieselben seien jus cogens. C. Die rekursbeklagte Partei (Frau Brunner und 7 Konsor¬ ten) beantragen Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge. Sie führen aus: Das Bundesgericht sei nur kompetent, zu prüfen, ob das Bundesgesetz betreffend civilrechtliche Verhältnisse verletzt sei. Art. 22 Abs. 2 beziehe sich nicht nur auf das Intestaterbrecht, sondern auch auf das testamentarische Erbrecht der Heimat. Die Unterstellung unter das Heimatrecht sei ausdrücklich erfolgt; ein Willensakt liege vor. Derselbe gelte, obwohl vor Inkrafttreten des mehrgenannten Bundesgesetzes erfolgt, auch nach demselben. Geltendes Recht für die vor 1876 errichteten Testamente sei im Kanton Zug das alte Landbuch; übrigens sei selbstverständlich, daß das Bundesgesetz sich nicht darum kümmere, welches kanto¬ nale Recht, ob altes oder neues, zur Anwendung komme. Es könne das Bundesgericht nicht prüfen, ob das kantonale Zuger Recht richtig angewendet worden sei, u. s. w. Das luzernische Obergericht verzichtete auf eine Vernehm¬ lassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Zunächst steht unbestritten fest, daß das Testament der Fräu¬ lein Brunner vom 29. November 1875 nach zugerischem Rechte, welches gemäß dem auch zwischen ihrem Wohnort Luzern und ihrem Heimatorte Zug bestehenden Konkordate von 1882 anwend¬ bar war, gültig war; es gilt dies insbesondere von der Beschrän¬ kung der Geschwister, heutigen Rekurrenten, auf das Minimum von „10 Pfund Gold, circa 5 à 6 Fr.“ Als dann im Jahre 1876 im Heimatkanton der Testatorin, Zug, ein neues Erbrecht in Kraft trat, blieb zufolge der Übergangsbestimmungen das früher errichtete Testament unbestrittenermaßen gültig. Die Testatorin starb 1894; damals war das Bundesgesetz betreffend eivilrechtliche Verhältnisse (seit 1. Juli 1892) in Kraft. Dasselbe war zweifel¬ los auch auf den Nachlaß der Fräulein Brunner anzuwenden. Die Rekurrenten haben dies zwar bestritten und geltend gemacht, daß die einschlägigen Vorschriften des Bundesgesetzes (Art. 22) nur auf die Intestaterbfolge Bezug hätten; indes spricht genannter Artikel ganz allgemein von der Erbfolge, und ist darunter sowohl die testamentarische als die Intestaterbfolge zu verstehen. Es ist daher Art. 22 maßgebend für die Frage, nach welchem Rechte der Inhalt des Testamentes der Fräulein Brunner zu beurteilen sei. Diesbezüglich ist zwischen den Parteien streitig, ob die Testa¬ torin im Sinne von Art. 22 Abs. 2 die Erbfolge in ihren Nach¬ laß in gültiger Weise dem Rechte ihres Heimatkantons unterstellt habe. Diesen Willen hat die Testatorin in fraglichem Testament bestimmt und ausdrücklich ausgesprochen; sie verfügt nämlich unter Ziffer 1 des Testamentes, daß an ihre Geschwister „nicht mehr als das nach ihrem Heimatorte Zug gesetzliche Minimum“ gelangen solle. Dagegen bemerken die Rekurrenten, diese Verfügung sei im Jahre 1875 getroffen worden; damals sei das Bundesgesetz be¬ treffend civilrechtliche Verhältnisse nicht in Kraft gestanden und habe eine Erklärung im Sinne von Art. 22 Abs. 2 desselben nicht abgegeben werden können; der Testator habe das Recht zu einer solchen Erklärung und daherigem Ausschluß des Wohnsitz¬ rechts noch nicht gehabt. Erst das genannte Bundesgesetz habe ihm dies Recht verliehen. Unter der Herrschaft desselben aber habe die Testatorin eine Erklärung gemäß Art. 22 Abs. 2 nicht ab¬ gegeben; daher sei, laut der Regel des Art. 22 Abs. 1, das Wohnsitzrecht zur Anwendung zu bringen. Hiezu ist zu bemerken: Die Testatorin hat fragliche Erklärung zwar im Jahre 1875 ab¬ gegeben; dagegen hat sie dieselbe bis zu ihrem Tode besteher lassen; dieselbe ist zu beurteilen, als wenn sie im Momente des Todes der Testatorin abgegeben worden wäre. Nun entspricht sie dem im Momente des Todes geltenden Rechte, speziell dem Art. 22 Abs. 2; derselbe erfordert insbesondere nicht, daß die Unterstellung unter das Heimatrecht durch eine besondere Urkunde erfolge, son¬ dern läßt genannte Unterstellung ausdrücklich durch „letztwillige Verfügung“ geschehen. Da diesem Erfordernis in casu ein Ge¬ nüge getan ist, untersteht das fragliche Testament mit Bezug auf seinen Inhalt dem Heimatrechte der Testatorin, und hat die Vor¬ instanz, indem sie in diesem Sinne entschied, das Bundesgesetz betreffend civilrechtliche Verhältnisse in keiner Weise verletzt.
2. Rekurrenten haben im weitern eventuell geltend gemacht, daß

das Bundesgesetz nur die Unterstellung unter ein bestehendes Heimatrecht zulasse. In Zug bestehe jetzt das Erbrecht vom

1. Januar 1876, welches als disponible Quote bloß die Hälfte des Nachlasses festsetze. Demgemäß könne der Nachlaß der Fräu¬ lein Brunner nur diesem Erbrecht von 1876, nicht aber dem früheren, abgeschafften unterstellt werden. Indem das luzernische Obergericht das fragliche Testament nach dem nicht mehr bestehen¬ den Zuger Recht beurteilt habe, habe es das genannte Bundes¬ gesetz verletzt. Es sind jedoch auch diese Ausführungen nicht stich¬ haltig. Es ist Sache des kantonalen Gesetzesrechts, zu bestimmen, ob ein im Jahre 1875 errichtetes, nach Zuger Recht zu beurtei¬ lendes Testament dem alten anno 1875 geltenden materiellen Rechte oder demjenigen vom Jahre 1876 unterstehe. Das Bundes¬ gesetz betreffend eivilrechtliche Verhältnisse enthält über diese Frage der zeitlichen Rechtsanwendung weder in Art. 22 noch sonstwo irgend welche Vorschriften; es gestattet die testamentarische Erb¬ folge dem heimatlichen Rechte zu unterstellen; heimatliches Recht war aber örtlich auch das vor 1876 in Kraft gestandene so gut wie das 1876 in Kraft getretene. Welches von beiden anzuwen¬ den sei, speziell, ob in casu das frühere Zuger Erbrecht gestützt auf die Übergangsbestimmungen Art. 3 des neuen Zuger Erb¬ rechts Anwendung zu finden habe, hatte einzig der kantonale Richter zu entscheiden; das Bundesgericht hat auf die betreffende Frage gar nicht einzutreten. Ebenso wenig kann dasselbe prüfen, ob die rekurrierte Behörde den Inhalt des einschlägigen Zuger Rechts richtig bestimmt habe. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.