Art. 50 ff. OR; Art. 231 OR; qualification of a claim for the value of wrongfully extracted marl as a personal delictual action, not a vindicatory action; jurisdiction depends on the legal nature of the claim. Claims based on warranty for eviction arising from contracts whose principal subject is land remain governed by cantonal law when the transaction is to be treated as a land sale. For damages assigned by the original owner, the assignee steps into the assignor's position: the assessment is made according to the value the removed material had for the assignor, not according to the special industrial value for the assignee, and not by reference to the wrongdoer's profits. Earlier cantonal determinations on the scope of a land sale are not reviewable where they concern a cantonal real-estate contract predating the federal CO.
B. Civilrechtspflege les personnes, objets du contrat. Or rien de semblable n a eu lieu de la part du demandeur, et l'arrêt attaqué apparaît comme se justifiant également à ce dernier égard. Par ces motifs, Le Tribunal fédéral prononce : Le recours est écarté, et l arrêt rendu entre parties par la Cour de justice civile de Genève, en date du 17 Septembre 1892, est maintenu tant au fond que sur les dépens. 137. Urtheil vom 17. Dezember 1892 in Sachen Wagner Cie. gegen Portlandcementfabrik Rotzloch und Firma Huber Guggenbühl. A. Durch Urtheil vom 13. Oktober 1892 hat das Obergericht des Kantons Unterwalden nid dem Wald erkannt:
IV. Obligationenrecht. No 137. Anträge nur für den Fall, daß das Bundesgericht, was von Amtes wegen zu prüfen sei, sich in der Sache für kompetent erachte; im Fernern verwahre er sich weitere Ansprüche für den Fall, daß seit der Rechtshängigmachung der Klage von der Be klagten Portlandcementfabrik Rotzloch eine weitere Mergelaus beutung im Gebiete des klägerischen Mergellagers sollte stattge funden haben. Namens der beklagten Portlandcementfabrik Rotz loch, beantragt Fürsprech Burri in Luzern, die Klage sei gänzlich abzuweisen, eventuell haben die Beklagten mehr nicht als 97 Fr. 60 Ets. zu bezahlen, subeventuell der Klägerin einen Aushub von 976 Kubikmeter in gleichwerthigem Mergel zu ersetzen, unter Kostenfolge; auch bezüglich der Regreßklage sei das angefochtene Urtheil einer Remedur zu unterwerfen. Namens der beklagten Firma Huber Guggenbühl beantragt Fürsprech Käslin in Stans gegenüber der Hauptklage, es sei der Zeuge Josef Blättler einzuvernehmen, eventuell sei heute schon die Klage unter Kosten und Entschädigungsfolge abzuweisen, weiter eventuell sei die der Klägerin zuzusprechende Entschädigung auf höchstens 120 Fr. festzusetzen und seien die Prozeßkosten entsprechend zu vertheilen. Gegenüber der Regreßklage erklärt er Namens der Firma Huber Guggenbühl und des H. Guggenbühl als Regreßbeklagte, daß er Bestätigung des Dispositiv 2 des angefochtenen Urtheiles nur in dem Sinne verlange, daß die Regreßbeklagten gemäß ihrem vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren nicht schuldig seien, sich auf die Regreßklage einzulassen. Die regreß beklagte Firma Vögeli, Leuzinger und Streiff ist nicht vertreten; dieselbe hat in schriftlicher Eingabe vom 29. November 1892 unter Berufung auf Art. 59 Abs. 1 B. V. erklärt, sie verweigere jede Einlassung auf das Klagebegehren der Aktiengesellschaft Port landcementfabrik Rotzloch vor den Gerichten des Kantons Nid walden und verlange, daß diese darauf nicht eintreten und die erstere verhalten, sie für ihre bisherigen Kosten in der Sache angemessen zu entschädigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
B. Civilrechtspflege keiten und Liegenschaften in Rotzloch. In diesem Kaufe war in begriffen das Mergellager unterhalb der Felsenmühle, welches bisher zur Fabrikation von hydraulischem Kalk verwendet wurde, in seiner ganzen Höhe, Breite und Länge des Rotzberges, soweit dieses heute gemeinsames Eigenthum der Erben Kaspar Blättler ist und welches im Situationsplan sub litt. cfg und h einge zeichnet wird. Die Käufer richteten auf dem gekauften Liegen schaftskomplexe eine Cementfabrik ein, welche, nach Austritt des Louis Schweizer, von einer aus H. Huber und H. Guggenbühl bestehenden Kollektivgesellschaft betrieben wurde. Schon vor dem Kaufvertrage vom 19. Mai 1882 hatten die Erben des Bauherrn Kaspar Blättler einen Theil seiner Verlassenschaft unter sich ge theilt. Dabei war, durch Theilungsvertrag vom 19. September 1877, der Miterbin Wittwe Engelberger Blättler u. a. die Liegenschaft Burg genannt sammt Streueried auf dem Ennet moserried und zugehörigem Wald auf der Burg in Ennetmoos zu Alleineigenthum zugetheilt worden. Am 24. Oktober 1889 verkauften Huber Guggenbühl ihre Fabrik, sowie überhaupt den gesammten von den Erben Blättler erworbenen Liegenschafts besitz sammt dem Mergellager an die Bankfirma Vögeli, Leuzinger und Streiff in Glarus zu Handen einer zu gründenden Aktien gesellschaft. Am 2. November 1889 traten Vögeli, Leuzinger und Streiff das Besitzthum an die neu gegründete Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch ab. Wittwe Engelberger Blättler ihrer seits verkaufte am 8. Januar 1891 an die Firma R. Wagner Cie., Portlandeementfabrik Stans, das im Rotzloch für Cementfa brikation in Ausbeutung begriffene Mergellager, soweit es sich allfällig unter das Territorium des Guts Burg und Burgwald erstreckt, ebenso alles Gestein unter der Burg und Burgwald das sich für Cement und Kalkfabrikation eignet resp. verwendbar ist, um den Preis von 1000 Fr. R. Wagner Cie. kamen nun auf die Vermuthung, die Portlandcementfabrik Rotzloch und früher Huber Guggenbühl möchten bei ihrer unterirdisch (durch Stollenbau) betriebenen Mergelausbeutung ihre Eigenthumsgrenze überschritten und in das Gebiet des Gutes Burg übergegriffen haben. Sie ließen daher eine Vermessung vorneh men und, al diese ihre Vermuthung bestätigte, erhoben sie im Mai 1891 Klage IV. Obligationenrecht No 131.
gegen die Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch und ehemalige Firma Huber Guggenbühl, indem sie beantragten, Beklagte seien verpflichtet, das von ihnen aus dem Mergellager unter dem Gute Burg entnommene Material an die Eigenthümerin resp. Klagpartei vollwerthig zurückzuerstatten. Beide Beklagten erhoben die Einwendung, sie können zu einläßlicher Beantwortung der Klage dermalen nicht verhalten werden, wegen Unbestimmtheit des Klageschlusses und weil die Klagepartei zur Klage nicht legiti mirt sei. In letzterer Beziehung machten sie geltend, Wagner Cie. haben jedenfalls nur an demjenigen Mergel des Gutes Burg Eigenthum erworben, welcher zur Zeit ihres Kaufes (8. Januar 1891) vorhanden gewesen sei; demnach seien Wagner Cie. zu einem Anspruche gegenüber Huber Guggenbühl, welche seit der Veräußerung ihrer Cementfabrik im Jahre 1889 überhaupt keinen Mergel mehr ausgebeutet haben, überall nicht be rechtigt; das Gleiche gelte auch gegenüber der Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch, da diese seit dem Eigenthumser werbe der Klägerin den untersten Betriebsstollen, welcher einzig in das Gebiet des Gutes Burg übergegriffen haben könne, nicht mehr beworben habe. Durch Urtheil vom 30. Juli 1891 erkannte das Kantonsgericht des Kantons Unterwalden nid dem Wald, die Beklagten seien nicht gehalten, dermalen einläßlich zu antworten und setzte der Klägerin für Einreichung einer verbesserten Klage schrift Termin bis Ende September an. Am 5. September 1891 erhoben hierauf Wagner Cie. verbesserte Klage mit dem An trage: Jede der zwei beklagten Firmen sei verpflichtet, an die Klägerin das von ihr unter dem Gute Burg entnommene Mergel material, dessen Kubikinhalt durch Zeugen und gerichtliche Ex perten festzustellen ist, zurückzuerstatten beziehungsweise dafür einen Schadenersatz zu leisten in einer Höhe von 25 Fr. per Kubik meter. Sie brachten nunmehr einen Nachtrag zum Kaufvertrag vom 8. Januar 1891, d. d. 12. August 1891, bei, durch welchen ihre Verkäuferin, Wittwe Engelberger Blättler erklärt, das Mergel lager im Gute Burg und Burgwald in der Meinung abgetreten zu haben, daß dasselbe intakt in derjenigen Ausdehnung, Menge und Form noch vorhanden sei, wie zur Zeit, als sie Eigenthümerin des Gutes Burg geworden sei. Sollte daher von irgend welcher
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Seite dieses ihr zuständig gewesene Mergellager und Gestein un befugterweise ganz oder theilweise benutzt und verwendet worden sein, so sei die Firma R. Wagner Cie. durch den Kaufakt vom 8. Januar 1891 gemäß gegenwärtiger Erläuterung gegenüber Dritten in Besitz aller Rechte und Entschädigungsforderungen getreten, die der Verkäuferin zur Zeit des Kaufsabschlusses zu gestanden seien. Beide Beklagte stellten wiederum den Antrag, sie haben sich auf die Klage nicht einzulassen, indem sie u. a. anbrachten: Zur Zeit der Klageanhebung seien Wagner Cie. nicht im Besitze einer Cession von Schadenersatzansprüchen der Wittwe Engelberger Blättler gewesen und haben auch nicht aus einer solchen geklagt; sie seien daher zur Sache nicht legitimirt. Denn die Sachlegitimation könne nicht erst lite pendente herge stellt werden. Zudem bestreiten sie, daß Wittwe Engelberger Blättler in dem Kaufvertrage vom 8. Januar 1891 der Klägerin das Eigenthum an den im Gute Burg befindlichen Mergellager gültig habe abtreten können, da sie dieses Objekt als Miterbin des Kaspar Blättler bereits durch den Kaufvertrag vom 19. Mai 1882 an Huber Guggenbühl (und Schweizer) verkauft gehabt habe. Dieser Streit müsse der Entscheidung über die eingeklagten Schadenersatzansprüche vorgängig entschieden werden. Durch Ent scheidungen des Kantonsgerichtes und des Obergerichtes des Kan tons Unterwalden nid dem Wald vom 17. Oktober und 17. No vember 1891 wurde indeß die Uneinläßlichkeitseinrede der Beklagten verworfen, indem u. a. bemerkt wurde, die Einrede der mangeln den Aktivlegitimation sei, weil nicht schon bei der ersten Verhand lung vom 30. Juli 1891 vorgebracht, verwirkt. In dem nunmehr durchgeführten Prozesse wurde durch Expertise konstatirt, daß von den drei Stollen, welche für den Betrieb der Portlandcementfabrik Rotzloch von der Rotzlochschlucht her gegen Osten eingetrieben wurden, die untern zwei in das Gebiet des Gutes Burg einge drungen sind. Der Kubikinhalt des gesammten in diesem Gebiete gebrochenen Materials beträgt 3770 Kubikmeter, davon etwa 2440 Kubikmeter nutzbarer Cementmergel. Festgestelltermaßen sind von diesem Material etwa 3 (also eirca 2258 Kubikmeter Ge sammtmaterial oder circa 1464 Kubikmeter nutzbarer Cement mergel) durch Huber Guggenbühl, circa 2 (also ungefähr
IV. Obligationenrecht. N° 137. 1512 Kubikmeter Gesammtmaterial oder 976 Kubikmeter nutzbarer Cementmergel) durch die Portlandcementfabrik Rotzloch ausgebeutet worden. Die Ausbeutung geschah zum weitaus größten Theile vor dem 8. Januar 1891 d. h. vor dem Erwerbe des Mergel lagers unter der Burg durch Wagner Cie. Seit dieser Zeit sind nur circa 325 Kubikmeter durch die Aktiengesellschaft Port landcementfabrik Rotzloch ausgebeutet worden. Der von beiden Beklagten ausgebeutete Theil des Mergellagers unter dem Gute Burg beträgt eirca 1 ½ des gesammten Lagers. In Bezug auf den Werth des ausgebeuteten Materials ist ein Experten gutachten des Cementfabrikanten Fleiner in Aarau eingeholt wor den. Der Sachverständige spricht sich dahin aus, der Werth des Materials dürfe nicht, wie die Klägerin wolle, nach dem unter günstigen Verhältnissen durch dessen Verarbeitung vielleicht zu er zielenden Gewinne berechnet werden. Ebensowenig würde es sich aber rechtfertigen, der Werthung einfach den von Wagner Cie. bezahlten Kaufpreis zu Grunde zu legen. Die hauptsächlichste Vorbedingung für die Errichtung und den Betrieb einer Cement fabrik liege in dem Vorhandensein von gutem und reichlichem Rohmaterial. Während dasselbe für einen Dritten fast werthlos sei und daher in der Regel relativ billig erworben werden könne, habe es für den Cementfabrikanten einen viel höhern Werth es bilde sozusagen einen der wichtigsten Bestandtheile seines Ge schäftes. Der wahre Werth des Rohmaterials liege zwischen den aus dem möglichen Fabrikationsgewinne und den aus dem Kauf preise sich ergebenden Grenzwerthen. In Würdigung aller Ver hältnisse und Umstände (der Schwierigkeit des Abbaues, der Möglichkeit der Beschaffung anderweitigen Materials u. s. w. gelange der Experte dazu, hier den Werth eines Kubikmeters Cementmergel auf höchstens 4 Fr. zu schätzen. Seitens der be klagten Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch war gegen die ehemalige Firma Huber Guggenbühl, gegen H. Guggenbühl persönlich und gegen Vögeli, Leuzinger und Streiff Regreßklage dahin erhoben worden, die Regressirten haben, falls die Portland cementfabrik Rotzloch zufolge Vergleichs, Abstandes oder Urtheiles das von ihr aus dem Mergellager beim Gute Burg am Rotzberg enthobene Material an die Herren R. Wagner Cie. in Stans XVIII 1892
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zurückzuerstatten verhalten werden sollte, ihr den vollen Werth dieses Materials sowie alle aus der Ausbeutung und Restitution entstandenen resp. entstehenden Nachtheile inklusive Kosten und Zinse zu ersetzen. Vögeli, Leuzinger und Streiff bestritten unter Be rufung auf Art. 59 Abs. 1 B. V. die Kompetenz der nidwalden chen Gerichte zu Beurtheilung der Regreßklage. Huber Guggen bühl sowie H. Guggenbühl persönlich beantragten, sie haben sich auf die Regreßklage nicht einzulassen, indem sie vorbrachten: Huber Guggenbühl haben ihre Fabrik nicht an die Aktien gesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch, sondern an Vögeli, Leuzinger und Streiff verkauft; von diesen habe die Aktiengesell schaft sie erworben. Die Aktiengesellschaft habe sich daher hinsicht lich der Gewährleistung für abgetretene Rechte an ihre Rechts vorgänger Vögeli, Leuzinger und Streiff zu halten und es diesen zu überlassen, ob sie ihrerseits auch ihren Rechtsvorgängern den Streit verkunden wollen oder nicht. 2. In Bezug auf die Hauptklage ist die Kompetenz des Bun desgerichtes gegeben. Der Vertreter der Klägerin hat dies heute aus dem Grunde bezweifelt, weil es sich um einen sachenrechtlichen resp. aus dem Sachenrechte hervorgegangenen Anspruch handle, auf welchen wohl kantonales und nicht eidgenössisches Recht anwend bar sei. Dies ist indeß unbegründet. Die Klage ist keine dingliche, sondern eine persönliche. Die Klägerin vindizirt nicht einen Komplex individuell bestimmter Sachen, an welchen sie Eigenthum behauptet, sondern sie verlangt die Erstattung des Werthes wider rechtlich entfremdeter Sachen, d. h. eben Schadenersatz. Allerdings könnte die Fassung des Klagebegehrens, insbesondere so wie das selbe ursprünglich gestellt war, zu der Auffassung Veranlassung geben, die Klägerin erhebe in erster Linie die Vindikationsklage auf Rückerstattung des ihrem Mergellager entnommenen Mergels in natura. Allein dies war doch unzweifelhaft nie die Absicht der Klägerin, da sie niemals Rückgabe einer Mehrheit von Sachin dividuen verlangt hat und auch nicht verlangen konnte, da der dem Mergellager unter der Burg entnommene Mergel, wie sie wohl wußte, längst nicht mehr existirte, sondern verarbeitet und verkauft war. In That und Wahrheit hat daher die Klägerin von Anfang an Erstattung des ihr entzogenen Mergels dem Werthe nach d. h. eben Schadenersatz verlangt, wie dies denn
IV. Obligationenrecht. No 137. auch aus ihrem verbesserten Rechtsbegehren sich deutlich ergibt. Diese auf behauptete widerrechtliche Aneignung fremder Sachen begründete, Schadenersatzklage aber beurtheilt sich, wie jede andere Schadenersatzklage aus unerlaubter Handlung, nach den Art. 50 u. ff. O. R. und nicht nach kantonalem Rechte. Wäre übrigens auch die Klage eine dingliche, so würde es sich jedenfalls nicht um eine Immobiliarklage, sondern um die Vindikation beweglicher Sachen handeln. Denn der Mergel, wie andere Grundstücksbestand theile, wird natürlich durch die Lostrennung vom Grundstücke, in welchem er enthalten war, aus einem Grundstückbestandtheile zur selbständigen beweglichen Sache; auch der Verkauf eines Mergel lagers zur Ausbeutung selbst übrigens ist, sofern das Geschäft überhaupt als Sachkauf zu behandeln ist, als Mobiliar und nicht als Immobilarkauf zu betrachten. Ob und inwieweit das kantonale Sachenrecht für Schadenersatzansprüche aus Nachbarrecht u. drgl. neben dem eidgenössischen Obligationenrechte maßgebend geblieben ist, bedarf hier der Erörterung nicht, da es sich hier nicht um einen derartigen Anspruch, sondern, wie gesagt, um einen Schaden ersatzanspruch wegen widerrechtlicher Aneignung beweglicher Sachen, also um einen dem Obligationenrecht unterstehenden Deliktsan spruch handelt. 3. Ist also die Kompetenz des Bundesgerichtes rücksichtlich der Hauptklage gegeben, so ist dieselbe dagegen für die Regreßklagen zu verneinen. Diese machen Gewährleistungsansprüche (wegen Entwehrung eines Theiles der verkauften Sache) aus den Kauf verträgen über die Cementfabrik im Rotzloch und die dazu ge hörigen Liegenschaften und Mergellager geltend, welche einestheils zwischen der Firma Huber Guggenbühl und der Firma Vögeli, Leuzinger und Streiff, andererseits zwischen dieser und der Aktien gesellschaft abgeschlossen wurden. Diese Kaufverträge aber sind unzweifelhaft Liegenschaftskäufe; mögen auch die zu dem Ver kaufsobjekte gehörigen, von Huber Guggenbühl lediglich zur Ausbeutung erworbenen, Mergellager als bewegliche Sachen zu betrachten sein, so bilden doch Liegenschaften den Hauptinhalt der Kaufverträge und diese sind daher in ihrer Totalität als Liegen schaftskäufe zu behandeln; sie unterstehen gemäß Art. 231 O. R. dem kantonalen Rechte. 4. In der Sache selbst ist durch die kantonalen Gerichte defini
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tiv festgestellt, daß der Kaufvertrag zwischen den Erben Blättler einerseits und Huber Guggenbühl andererseits vom 19. Maj 1882 sich auf das Mergellager unter dem Grundstücke Burg und Burgwald der Miterbin Wittwe Engelberger Blättler nicht bezog. Diese Entscheidung entzieht sich der Nachprüfung des Bundes gerichtes, weil der fragliche Kaufvertrag sich als Liegenschaftskauf qualifizirt und zudem vor Inkrafttreten des eidgenössischen Obli gationenrechtes abgeschlossen wurde, also auf denselben sowohl der Materie als der Zeit nach nicht eidgenössisches, sondern kantonales Recht anwendbar ist. Die von Huber Guggenbühl beantragte Einvernahme des Zeugen Josef Blättler ist somit, da dieser ledig lich über die Tragweite des Kaufes vom 19. Mai 1882 aussagen sollte, abzulehnen; übrigens könnte dem sachbezüglichen Begehren auch deßhalb keine Folge gegeben werden, weil die Vorinstanz die Einvernahme dieses Zeugen aus prozeßualen Gründen verwei gert hat. 5. Demnach steht fest, daß die Ausbeutung des Mergellagers unter dem Grundstücke Burg durch die Beklagten widerrechtlich war; sie enthielt einen schuldhaften Eingriff in fremdes Eigen thum. Für den dadurch verursachten Schaden ist jeder der beiden Beklagten insoweit verantwortlich, als die Schädigung von ihm (durch seine Leute) verübt wurde, also jeder für diejenige Zeit, während welcher er die Ausbeutung betrieb. Solidarität besteht zwischen den Beklagten nicht, denn es liegt nicht Eine, von meh reren Mitthätern verübte unerlaubte Handlung vor, sondern es stehen mehrere selbständige Handlungen in Frage. Bezüglich der von ihm verübten Schädigungen ist dagegen selbstverständlich jeder der Beklagten als Thäter einer unerlaubten Handlung passir zur Sache legitimirt, ganz abgesehen davon, daß die Vorinstanzen den Einwand der mangelnden Passivlegitimation als verwirkt be zeichnet haben. Aus den seit dem 8. Januar 1891 d. h. seit dem Erwerbe des Mergellagers durch die Klägerin verübten Schädigungen nun sind der Klägerin unmittelbar eigene Schaden ersatzansprüche erwachsen, da ja durch den Kaufvertrag vom 8. Januar 1891 das Recht an dem Mergellager von Wittwe Engel berger gültig auf sie ist übertragen worden. Dagegen steht der Klägerin wegen der frühern, aus der Zeit vor ihrem Erwerbe IV. Obligationenrecht. N° 137. des Mergellagers datirenden Schädigungen ein unmittelbar eigener Schadenersatzanspruch nicht zu. Denn durch den Kaufvertrag vom 8. Januar 1891 hat sie das Recht natürlich nur an demjenigen Mergel erlangt, welcher damals in dem Grundstücke noch wirklich vorhanden war; war der Bestand des Mergellagers durch frühere unbefugte Ausbeutung geschwächt, so wurde der Käuferin durch den Kauf ein Schadenersatzanspruch gegen den Thäter an sich nicht erworben, denn Letzterer hatte ja nicht ihr Vermögen ge schädigt, sondern es erwuchs ihr nur, sofern ihr das Mergellager als ein intaktes verkauft war, ein Gewährleistungsanspruch gegen ihre Verkäuferin. Allein die Vorinstanzen haben nun in für das Bundesgericht verbindlicher Weise entschieden, daß der Nachtrag d. d. 12. August 1891 zum Kaufvertrage vom 8. Januar 1891 im gegenwärtigen Prozesse berücksichtigt werden dürfe. Danach hat aber Wittwe Engelberger die aus den frühern, vor 8. Januar 1891 verübten, Schädigungen ihr zustehenden Entschädigungsan sprüche der Klägerin abgetreten; diese ist mithin zwar nicht kraft ursprünglich eigenen Rechtes, wohl aber als Rechtsnachfolgerin der Wittwe Engelberger befugt, auch diese Schadenersatzansprüche geltend zu machen. 6. Bei Bemessung des Quantitativs des Schadenersatzes haben die Vorinstanzen grundsätzlich angenommen, es sei ein verschiedener Maßstab anzuwenden, für die Würdigung der von der Wittwe Engelberger abgeleiteten Schadenersatzansprüche aus der Zeit vor dem 8. Januar 1891 einerseits, und für die unmittelbar eigenen Ersatzansprüche der Klägerin aus der spätern Zeit andererseits. Die erste Instanz hat angenommen, für das während der Besitzes zeit der Wittwe Engelberger ausgebeutete Material sei derjenige Werth maßgebend, welchen dasselbe für die Wittwe Engelberger gehabt habe; dieser Werth ergebe sich aus dem von der Wittwe Engelberger stipulirten Kaufpreise. Die Entschädigung sei an nähernd auf denjenigen Betrag festzustellen, welcher bei Zugrunde legung des Kaufpreises verhältnißmäßig, nach dem Verhältnisse des ausgebeuteten Materials zu dem gesammten Halte des Mer gellagers, für ersteres sich ergebe. Dagegen sei für das spätere, zur Besitzeszeit der Klägerin ausgebeutete Material der höhere Werth anzunehmen, welchen das Material für einen Cementfabri
B. Civilrechtspflege. kanten gehabt habe und welcher sich aus dem Gutachten des Ex perten Fleiner ergebe. Die erste Instanz gelangt demnach dazu, die Aktiengesellschaft Portlandcementfabrik Rotzloch zu einer Ent schädigung von 1400 Fr. zu verurtheilen, nämlich 100 Fr. für das von ihr vor 8. Januar 1891 ausgehobene Material und 4 Fr. per Kubikmeter 1300 Fr. für circa 325, seit 8. Ja nuar 1891 ausgehobene Kubikmeter, dagegen Huber Guggen bühl für vor 8. Januar 1891 ausgehobenes Material zu einer Entschädigung von 200 Fr. Die zweite Instanz ist im Wesent lichen diesen Ausführungen beigetreten, doch hat sie die Entschädi gungen für das vor 8. Januar 1891 ausgehobene Material nach freiem Ermessen erhöht, weil auch auf den Nutzertrag Rücksicht genommen werden müsse, welchen das widerrechtlich ausgebeutete Material den Beklagten geliefert habe; dieser lasse sich allerdings nicht mit Sicherheit feststellen, allein er übersteige jedenfalls den vorinstanzlich gesprochenen Entschädigungsbetrag ganz wesentlich. Diese Auffassung der zweiten Instanz erscheint als rechtsirrthüm lich. Der höhere Werth, welchen das Mergelmaterial für einen Cementfabrikanten hat, ist bei Festsetzung der Entschädigungsan rüche, welche von der Wittwe Engelberger abgeleitet werden, nicht zu berücksichtigen; diese Entschädigungsansprüche sind, trotz ihrer Abtretung an die Klägerin, in ganz gleicher Weise zu be messen, wie wenn die Wittwe Engelberger selbst sie geltend machte, also auf den vollen, wohlbemessenen Werth festzusetzen, welchen das Material für die Wittwe Engelberger hatte. Der Fabrika tionsgewinn, welchen die Beklagten vielleicht auf der Verarbeitung des Materials machten, darf nicht berücksichtigt werden; denn diesen etwaigen Gewinn haben die Beklagten jedenfalls nicht der Wittwe Engelberger entzogen. Sie sind daher auch nicht verpflich tet, ihn ihr oder ihren Rechtsnachfolgern herauszugeben. In Bezug auf das Quantitativ der Entschädigung ist demnach das erstin stanzliche Urtheil wieder herzustellen. Denn für den Werth, welchen das Material für die Wittwe Engelberger hatte, gibt allerdings der von dieser verlangte Kaufpreis einen zutreffenden Anhalts punkt; dafür, daß sie etwa aus besondern Gründen zu billig ver kauft habe, liegt nicht das Mindeste vor. Uebrigens übersteigt die erstinstanzlich gutgeheißene Entschädigung für das vor 8. Januar
IV. Obligationenrecht. N° 138. 1891 ausgebeutete Material den im Verhältnisse des Kaufpreises sich ergebenden Betrag sogar noch um ein geringes und ist daher jedenfalls genügend. Für das während der Besitzeszeit der Klägerin ausgebeutete Material muß mit den Vorinstanzen der Ansatz der Sachverständigen zu Grunde gelegt werden, von welchem nicht ersichtlich ist, daß er auf rechtsirrthümlicher Grundlage beruhe. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: