Art. 512 OR; pure differential transactions and the ex officio duty to deny legal protection; a time transaction in securities is only unenforceable as a game or wager if, by express or implied agreement, the duty of actual delivery and acceptance is excluded. A mere tacit intention of one or both parties not to insist on physical performance does not suffice, if the contractual right to demand actual delivery remains intact. The court must distinguish carefully between a masked purchase transaction and a true differential deal. If the appellate court proceeds on an incorrect conception of this notion and thus omits substantive examination of the parties' arguments, the federal court will annul and remit the case for merits review (consid. 3-5).
Der Anwalt der Kläger und Widerbeklagten trägt auf Ab weisung der Beschwerde und Bestätigung des appellationsgericht lichen Urtheils an, indem er beifügt, durch den Rückzug der Klage habe er nicht auf irgend eine Einrede gegen die Widerklage verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
sich S. Dukas Cie. bezahlt machen für ihr Guthaben an Kapital, Zinsen und Spesen, 2c. Für den Mindererlös bleibe ich haftbar, während ein Mehrerlös mir zu vergüten ist. Für die Abwickelung der daherigen Forderungen erwähle ich mein Do mizil bei den Herren S. Dukas Cie. und unterwerfe mich dem Basler Gerichtsstand. Die monatlichen Liquidationsrechnungen wurden dem Beklagten jeweilen zugesandt und von ihm anerkannt, Am 3. März 1890 übersandten die Kläger dem Beklagten die Liquidationsrechnung per Ende Februar und schrieben ihm gleich zeitig: Bezugnehmend auf beiliegende Liquidationsnote finden wir, daß Ihr Konto auf Grundlage der heutigen Kurse mit etwa 20,000 25,000 Fr. ungedeckt ist und erwarten wir daher Ihre gefällige sofortige Anschaffung dieses Betrages und ferner eine Deckung von 50,000 Fr. bis auf Weiteres gegen eventuelle fernere Kursrückgänge, sofern Sie wünschen, daß wir Ihre Engagements weiter führen. Sollten Sie wider Erwarten un serem Gesuch nicht entsprechen, so müssen wir uns veranlaß sehen, Ihre sämmtlichen Engagements bestmöglichst für Sie zu lösen und Ihnen hienach Endabrechnung zuzustellen. Der Be klagte erwiderte umgehend, wenn man sein Depot in Betracht ziehe, so sei er keine Differenz schuldig; wenn sie trotzdem zur Exekution schreiten, so geschehe das auf ihren Risiko und er mache sie für den Schaden verantwortlich. Die Kläger wiederholten jedoch ihr Begehren und, als Beklagter auf seiner Weigerung, weitere Deckung zu geben, beharrte, liquidirten sie seine Engagements und ver kauften auch seine faustpfändlich hinterlegten Titel. Sie stellten sodann Abrechnung auf, welche mit einem Saldo von 5991 Fr. 20 Cts., Werth 10. Mai 1890, zu Lasten des Beklagten schließt und klagten diesen Betrag sammt Zins zu 5 % am 23. Juni 1890 beim Civilgerichte Basel ein. Der Beklagte trug auf Ab weisung der Klage an und stellte widerklagsweise das Begehren: 2. Die Kläger seien als Widerbeklagte zu verfällen zur Heraus gabe von a. 75 Aktien der badischen Anilin und Sodafabrik nebst sämmtlichen dermalen noch unverfallenen Coupons; b. 5 Aktien der Anglo Swiss Milk Company nebst sämmtlichen am 6. März 1890 noch unverfallen gewesenen Coupons, gegen Zahlung seitens des Widerklägers J. Braunschweig jun. von 149,625 Fr. 30 Cts. nebst Zins zu 4 % vom 31. März 1890 bis zum Tage der Klage. 3. Widerbeklagte S. Dukas Cie. seien haftbar zu er klären für einen allfälligen Kursrückgang, den die Aktien der hadischen Anilin und Sodafabrik oder der Anglo Swiss Milk Company von dem Tage der Einreichung der Klage bis zu dem Zeitpunkte der Auslieferung an den Widerkläger Braunschweig erleiden sollten, alles unter Kostenfolge. Er führte aus: Nachdem die Kläger Ende Februar seine Engagements ohne Weiters auf Ende März reportirt haben, sei ihr Begehren um Deckung unter Androhung sofortiger Exekution ein unzuläßiges gewesen. Die vertraglichen Voraussetzungen dieser Maßregel (für welche die Kläger beweispflichtig wären) haben nicht vorgelegen. Weder auf seinen Engagements noch auf seinen im Depot liegenden Titeln sei ein Kursrückgang von 5 % eingetreten. Seine Engagements haben Ende Januar Titel im Gesammtbetrage von 623,536 Fr. 25 Cts. umfaßt; der Kursrückgang derselben pro Ende Februar habe 11,211 Fr. 25 Cts., somit nicht ganz 2 % betragen oder bei Berechnung eines bis 3. März eingetretenen weitern Kurs rückganges von 4390 Fr., im Ganzen 15,601 Fr. 25 Cts. oder circa 2½ %, also jedenfalls nicht 5 %. Die Kläger haben bei der Liquidation die durch den Schein vom 29. Mai 1889 vorge schriebene Form des Verkaufs durch einen öffentlichen Sensal nicht beobachtet und entgegen dem Wortlaute des Scheines nicht eine Verstärkung des Faustpfandes, sondern nur Deckung für den Kursrückgang verlangt. Die Bestimmung des erwähnten Scheines daß die Kläger nicht nur die laufenden Engagements des Be klagten, sondern auch dessen Faustpfänder ohne Inanspruchnahme der kompetenten Behörden verkaufen lassen können, stehe im Wider spruch mit Art. 233 O. R. und 33 des kantonalen Betrei bungsgesetzes und sei daher ungültig. Selbst wenn die Kläger am 3. März befugt gewesen wären, etwelche weitere Deckung zu verlangen, so hätte diese eine dem Kursrückgange entsprechende sein müssen, also nicht 75,000 Fr. betragen dürfen. Die Exe kution sei daher eine durchaus unberechtigte gewesen und die Kläger dem Beklagten für die widerrechtliche Liquidation seiner Engagements schadenersatzpflichtig. Schon am 10. März hätte er diese zu viel günstigeren Kursen abwickeln können. Nach seiner
Aufstellung hätte die Differenz zu seinen Gunsten an diesem Tage 10,112 Fr. 50 Cts. betragen, deren Ersatz er verlangt. Ferner verlangt er Rückgabe der bei den Klägern faustpfändlich deponirten Titel, nämlich 75 Aktien der badischen Anilin und Sodafabrik von nominell 600 Mark nebst den betreffenden Coupons von 1889, welche jedoch, da sie eingezogen und ihm gutgeschrieben seien, außer Betracht fallen; 5 Aktien der Anglo Swiss Milk Company, 5 Aktien West Stamm. Da letztere Gattung Aktien nicht mehr existire, verlangt er Schadenersatz auf Grund des Kurses vom 10. März. Auf Grund dieser Erörterungen stellte der Beklagte einen Kontokorrent auf, welcher unter Weglassung des Erlöses der verkauften 5 Chamer und 75 Anilin-Aktien und unter Einstellung seiner Schadenersatzforderung einen Saldo von 149,625 Fr. 32 Cts., Werth 31. März 1890, zu Gunsten der Kläger ergibt. Er anerbot Zahlung dieses Betrages sammt 50 Zins bis zum Tage der Einreichung der Widerklage gegen Rück gabe der 5 Chamer und 75 Anilin Aktien sammt sämmtlichen am 6. März 1890 noch nicht verfallenen Coupons. Endlich machte der Beklagte die Kläger für den Kursrückgang verantwortlich, der auf obigen Titeln vom Tage der Widerklage bis zur Herausgabe derselben eintreten könne. Die Kläger und Widerbeklagten ver langten Abweisung der Widerklage, indem sie im Wesentlichen ausführten: Sie haben am 3. März nur 20,000 25,000 Fr. für Deckung der bisherigen Situation verlangt, die weitern 50,000 Fr. ausdrücklich nur für den Fall neuer Aufträge. 20,000 25,000 Fr. aber habe damals die Schuld des Wider klägers betragen. Nach dem Scheine vom 29. Mai 1889 sei der Rückgang nicht auf der gesammten Position zu berechnen, sondern seien sie berechtigt gewesen, Deckung zu verlangen, sobald einzelne Titelsorten um 5 ¼ oder mehr im Kurse gesunken seien. Dies sei am 3. März 1890 bei drei Werthen der Fall gewesen, nämlich bei Anilin Aktien, welche seit deren Ankauf um 17 %, bei Dis konto Aktien, welche um 12 ½% und bei Kredit Aktien, welche um 19,45 und 8,5 % gesunken seien. Der Rückgang habe im Ganzen 24,567 Fr. 10 Cts. betragen. Die Exekution sei somit berechtigt gewesen. Im Briefe vom 3. März 1890 liege durchaus nicht das Begehren um Baarschaft, sondern um Deckung, die Beklagter ganz wohl durch Verstärkung des Faustpfandes hätte geben können. Der Vorschrift des Scheines vom Mai 1889, daß die Verkäufe durch einen öffentlichen Sensal geschehen müssen, sei Genüge ge leistet, wenn die richtigen, von den öffentlichen Sensalen in den amtlichen Kursblättern verzeichneten Kurse berechnet werden, was geschehen sei. Die Behauptung des Klägers, daß der Verkauf der Faustpfänder ohne Inanspruchnahme der kompetenten Behörden gegen das Gesetz verstoße, sei unrichtig; diese Art und Weise der Liquidation sei bei Börsengeschäften zwischen Banquier und Speku lant die übliche und auch wenn nicht ausdrücklich vereinbart, selbst verständliche. Eventuell sei der Termin des 10. März, auf welchen der Widerkläger seine Schadensberechnung basire, ein willkürlicher und in keiner Weise begründeter. Schon am 20. März würde die Liquidation einen weitern Schaden von 7471 Fr. und am 29. März einen weitern von 5166 Fr. ergeben haben. Im Vorver fahren vor erster Instanz haben die Parteien sich u. a. über fol gende Punkte geeinigt: a. Die Kursrückgänge per Ende Februar 1890 haben (gemäß der Berechnung des Beklagten) 11,211 Fr. 25 Cts. betragen; dazu kommen aber zu Lasten des Beklagten noch an Spesen ec. circa 2000 Mark. b. In dem von den Klä gern richtig berechneten Ankaufspreis von 44,409 M. 35 Pf. für 25 Anilin Aktien ist der Coupon pro 1889 mit 3000 M. in begriffen, während die Kurse Ende Februar und 3. März exklusive Coupon berechnet sind, trotzdem der abgetrennte Coupon als Pfand in den Händen des Gläubigers geblieben war. Der Beklagte be hauptet nun, bei Berechnung des Kursrückganges seien diese Cou pons zu berücksichtigen, so daß sich ein wirklicher Kursrückgang von nur 404 M. 85 Pf. oder circa 1 % des Ankaufspreises ergebe. Die Kläger dagegen behaupten, dieser Coupon komme für sie nicht in Betracht, weil er zwar schon abgetrennt, aber erst am 10. Mai fällig gewesen sei. c. Die Kläger anerkennen, daß der Kursrückgang auf den Diskonto Aktien, welcher von ihnen der Summe nach richtig angegeben worden ist, in Prozenten des An kaufspreises zu berechnen sei und danach etwas über 9 ½ betragen habe. d. Die Kläger anerkennen, daß gemäß der Berechnung des Beklagten der Kursrückgang auf Kredit Aktien nur 1416 M. 50 Pf. oder nicht ganz 5 % des Ankaufspreises von 28,728 Fr. 50 Cts.
betragen habe. e. Die Kläger anerkennen ferner, daß, sofern man auf den 10. März 1890 abrechnen wolle, die Rechnung des Be klagten richtig sei; umgekehrt gibt der Beklagte zu, daß sich am 20. März und Ende März ein größerer Verlust ergeben haben würde, als bei der von den Klägern vorgenommenen Liquidation, Im Verlaufe des Prozesses ist der Beklagte und Widerkläger an seinem Wohnsitz in Zürich in Konkurs gerathen. Durch Eingabe in die Konkursmasse hatten die Kläger erklärt, daß sie auf ihre Klage verzichten, unter der Voraussetzung, daß die Masse auch den mit der Widerklage erhobenen Anspruch des Falliten nicht geltend mache. Sowohl der Konkursrichter als Vertreter der Kon kursmasse, als der Kridar persönlich verzichteten auf Fortsetzung des Prozesses; dagegen haben die Kinder des Beklagten, in ihrer Eigenschaft als Konkursgläubiger, die Fortführung des Prozesses für eigene Rechnung übernommen. Die Kläger machten hierauf geltend, der Prozeß sei dahingefallen, wurden indeß mit ihrer sachbezüglichen Einwendung durch Zwischenurtheil des Civilgerichtes von Baselstadt vom 24. November 1891 abgewiesen. Durch Haupt urtheil vom 12. Februar 1892 hat das Civilgericht erkannt: Die Kläger sind mit ihrer Klage abgewiesen und als Widerbeklagte verurtheilt, an den Widerkläger gegen Bezahlung von 149,625 Fr. 32 Cts. nebst Zins à 5 % vom 31. März 1890 bis 16. Sep tember 1890 75 Aktien der badischen Anilin und Sodafabrik mit sämmtlichen am 16. September 1890 noch nicht verfallen gewesenen Coupons und 5 Aktien der Anglo Swiss Milk Compauy nebst sämmtlichen am 6. März 1890 noch nicht verfallen gewe senen Coupons herauszugeben. Sie sind ferner haftbar erklärt für einen vom 16. September 1890 (Tag der Widerklage) an sich all fällig ergebenden Kursrückgang auf den genannten Aktien bis zum Tag der Herausgabe an den Widerkläger. Kläger und Rekurs beklagte tragen die ordinären und extraordinären Kosten des Pro zesses mit Einschluß einer Urtheilsgebühr von 200 Fr. In der Begründung dieses Urtheils wird im Wesentlichen ausgeführt: Die Einrede der Kläger und Widerbeklagten, der Prozeß sei dahin gefallen, sei unbegründet. Die Klage sei nicht vorbehaltlos, sondern nur unter dem Vorbehalte zurückgezogen worden, daß auch die Gegenpartei die Widerklage fallen lasse. Dies sei aber nicht ge schehen. Allerdings haben sowohl die Konkursbehörde als der Kri dar selbst auf die Weiterführung des Prozesses verzichtet, dagegen seien an die Stelle derselben Dritte getreten. Ob diese zu Weiter führung des Prozesses berechtigt seien, sei eine konkursrechtliche Frage und müsse nach den Gesetzen des Konkursortes, also nach zürcherischem Rechte entschieden werden. Nach dem Zürcher Kon kursgesetz aber seien die Gläubiger, sofern der Konkursrichter die Fortführung eines anhängigen Prozesses auf Rechnung der Masse ablehne, berechtigt, den Prozeß auf ihre Kosten weiterzu führen; sie treten an Stelle der Konkursmasse und vertreten die Rechte derselben. Die Einwendung, es sei unzuläßig, daß als Widerkläger ein anderer auftrete, als derjenige, welcher im Falle der Zusprechung der Klage haftbar sei, treffe nicht zu. Wäre dies richtig, so könnte eine widerklagsweise geltend gemachte Forderung während der Dauer des Prozesses überhaupt nicht gültig cedirt werden; hiefür liege aber weder ein prozeßualer noch ein anderer rechtlicher Grund vor. Die Stellung der Kläger und Widerbe klagten werde dadurch in keiner Weise alterirt. Siegen sie im Rechtsstreite ob, so haben sie nach wie vor denselben Schuldner; unterliegen sie, so haben sie an seinen Rechtsnachfolger zu zahlen und werden gegenüber dem Widerkläger liberirt. Unter diesen Um ständen brauche nicht untersucht zu werden, welchen Einfluß der vorbehaltlose Rückzug der Klage in demjenigen Stadium des Prozesses, in welchem er erfolgte, auf den Gang des Prozesses gehabt hätte. Die Frage, ob gültig habe vereinbart werden können, die Kläger dürfen bei Verzug des Beklagten ihr Faustpfand ohne gerichtliches Verfahren durch öffentliche Sensalen liquidiren, sei nach dem zur Zeit der Liquidation geltenden kantonalen Gesetze über Schuldbetreibung und Konkurs zu entscheiden. Nach diesem Gesetze sei sie, wie des Nähern ausgeführt wird, zu bejahen, da dasselbe ein entgegenstehendes ausdrückliches Verbot nicht enthalte und die vertragliche Normirung einer außergerichtlichen Unter pfandsliquidation an und für sich nicht unsittlich sei. Allein die vertraglichen Voraussetzungen der Liquidation des Pfandes haben in casu nicht vorgelegen. Nach dem Wortlaute des Vertrages, welcher im Zweifel zu Gunsten des Beklagten auszulegen habe ein, 5 % erreichender oder übersteigender, Kursrückgang auf
blos einer Gattung der reportirten Titel die Liquidation nicht ge rechtfertigt, sondern habe zu dieser nur geschritten werden dürfen wenn auf den gesammten laufenden Engagements ein Kursrück gang von 5% eingetreten sei. Dies sei aber nicht der Fall ge wesen, vielmehr habe nach den im Prozesse festgestellten Thatsachen der Kursrückgang auf den gesammten laufenden Engagements nicht ganz 3 % betragen. Bezüglich der Faustpfandtitel behaupten die Kläger einen Kursrückgang der Anilin Aktien zu 17 %. Dieser Kursrückgang ergebe sich aber nur dadurch, daß beim Ankaufs preis die Titel inklusive, die Kurse Ende Februar dagegen exklusive laufendem Coupon berechnet seien, während, wenn man den ab getrennten Coupon zu dem Werthe in Rechnung bringe, zu dem er nachher eingelöst worden sei, sich ein Kursrückgang von nur circa 1 % ergebe. Die Berechnung der Kläger wäre unzweifelhaft richtig, wenn sie den abgetrennten Coupon dem Beklagten ausge händigt hätten; sie haben ihn jedoch als Pfand behalten und bei Verfall einkassirt. Wenn nun auch allerdings, vor Festsetzung der Dividende durch die Generalversammlung, der Werth des Coupons nicht genau festgestanden habe, so habe er doch eine Verstärkung des Faustpfandes repräsentirt, welche den mit seiner Abtrennung entstandenen Kursrückgang der Aktie im Wesentlichen kompensirt habe und bei Berechnung des Werthes des Faustpfandes berechnet werden müsse. Auch bezüglich der Faustpfandtitel haben daher die vertraglichen Voraussetzungen der Liquidation nicht vorgelegen. Die Kläger seien demnach dem Beklagten für allen ihm aus der widerrechtlichen Liquidation entstandenen Schaden ersatzpflichtig. Es sei nun zugestanden, daß wenn der Beklagte am 10. März liquidirt hätte, die Liquidation das von ihm berechnete, erheblich günstigere Ergebniß gehabt hätte, während andererseits feststehe, daß eine spätere Liquidation, speziell eine solche Ende März, noch ungünstiger ausgefallen wäre, als die von den Klägern (am 6. und 7. März 1890) vorgenommene. Es sei allerdings richtig, daß der Termin vom 10. März ein willkürlich gewählter sei, aber ebenso willkürlich sei jeder andere Termin, denn nichts berechtige zu der Annahme, daß Beklagter zu Abwickelung seines Engage ments das Ende des Monats abgewartet hätte. Die Wahrscheinlich keit, daß er einen günstigen Moment im Verlaufe des Monats be nutzt hätte, liege vielmehr um so näher, als er gewußt habe, daß die Kläger ihm ohne weitere Deckung nicht weiter als bis Ende März kreditiren wollen. Da ihm die Kläger sonach durch ihre unberechtigte Liquidation die Möglichkeit benommen haben, hiezu den ihm günstig scheinenden Zeitpunkt auszusuchen, so rechtfertige es sich, zur Be rechnung des Schadenersatzes auf den dem Beklagten günstigsten Zeitpunkt innerhalb des Monates März, d. h. den 10. März, ab zustellen und den Schadenersatz somit auf den vom Beklagten be rechneten Betrag zu fixiren. Ueber die Verzinsung des Saldo zu 5% seien die Parteien einig; der Zins sei jedoch nur bis zum Tage der Widerklage zu berechnen, an welchem Tage der Beklagte die Kläger in Verzug gesetzt habe. Die Verpflichtung zu Herausgabe der Faustpfänder folge aus der Thatsache, daß die Kläger sie ohne Berechtigung liquidirt haben. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Kläger die Appellation an das kantonale Appellationsgericht. In der appellationsgerichtlichen Verhandlung beantragte ihr Anwalt Abänderung des erstinstanzlichen Urtheils im Sinne der Abweisung der Widerklage, unter Kostenfolge, indem er beifügte: Das Klage petitum zu stellen, sei nicht mehr der Mühe werth. Der Beklagte und Widerkläger beantragte Bestätigung des erstinstanzlichen Ur theils. Durch sein Fakt. A erwähntes Urtheil hat das Appella tionsgericht sowohl Klage als Widerklage abgewiesen, indem es im Wesentlichen von folgenden Erwägungen ausging: Der Ver kehr, der zwischen den Parteien stattgefunden habe, kennzeichne sich als eine Kette von Differenzgeschäften, indem nach der Willens meinung der Parteien die wirkliche Lieferung und Abnahme der gekauften und verkauften Papiere nicht beabsichtigt gewesen sei, sondern blos die auf Ende eines jeden Monats ermittelte Kurs differenz habe in Rechnung gestellt und reportirt werden sollen. Einzig von den das Depot bildenden Aktien der badischen Anilin und Sodafabrik, der Anglo Swiss Milk Company und der West bahn stehe fest, daß sie geliefert und wirklich vorhanden waren; alles andere, um das sich der Prozeß eigentlich drehe, auch die wenigen Titelposten, die bei frühern Abschlüssen vorübergehend im Depot lagen, beruhe, wie aus dem ganzen Zusammenhange der Operationen und dem hohen Betrage der Abrechnungen sich un zweideutig ergebe, auf Differenzgeschäften per Ende Monats und
Reportirung. Es falle somit dieser Verkehr unter die Geschäfte die nach Art. 512 O. R. als Spiel zu betrachten seien. Aus der Spielnatur des Geschäftes folge nun zunächst, daß der Richter Klagen aus solchem Verkehr kein Recht zu halten habe, auch wenn die Parteien selber die Einrede des Spiels nicht vorgeschützt haben; sobald der Richter aus dem Thatbestande die Ueberzeugung gewonnen habe, daß Spiel vorliege, sei er berechtigt und verpflichtet solche Klagen von Amtes wegen zurückzuweisen. Sei dies bei reinen Spiel und Wettschulden wohl unzweifelhaft und durch den Wort laut des Art. 512 Aus Spiel und Wette entsteht keine For derung mit Nothwendigkeit gegeben, so müsse es auch bei Dif ferenzgeschäften gelten, weil diese dem Spiel eben rechtlich gleich gestellt seien. Es ergebe sich vollends aus dem gesetzgeberischen Motive dieser Bestimmung, das darin liege, daß das Recht keine Veranlassung habe, solchen Geschäften Rechtswirkung zu gewähren, weil sie keinem Interesse dienen, das eines Rechtsschutzes werth sei, somit außerhalb der Rechtsordnung und des Rechtsgebietes liegen. Es entstehe nun aber die Frage, ob das der Widerklage zu Grunde liegende und ihre Rechtsbegehren begründende Faust pfandverhältniß auch an dieser Spielnatur theilnehme, oder nicht für sich besonders als reelles Verpfändungsgeschäft zu betrachten und zu beuriheilen sei. Eine solche Loslösung der Pfandrechtsfrage aus dem ganzen Zusammenhange der Operation erscheine aber als unzuläßig. Wenn Jemand für eine reine Spiel oder Wettschuld ein Pfand gebe, werde seiner Klage auf Rückerstattung des Pfandes sicherlich kein Recht gehalten, sondern die Pfandhingabe mit allen ihren Folgen sei als ein von dem Spielgeschäft untrennbarer Theil zu behandeln. Das müsse auch für dem reinen Spiel gleichgestellte Geschäfte gelten. Die Unstatthaftigkeit einer Loslösung der Pfand rechtsfrage aus dem Ganzen des Gesammtgeschäftes müsse im vor liegenden Falle um so mehr einleuchten, als die Pfandbestellung die von den Klägern verlangte, nothwendige Bedingung für den bezüglichen Geschäftsverkehr gebildet habe und rechtlich betrachtet auf gleicher Linie mit einer wissentlich zum Behufe des Spiels gemachten Vorausleistung stehe, was juristisch mit dem in Art. 512 O. R. ausdrücklich genannten Falle eines Vorschusses gleichwerthig sei. Das Pfandverhältniß könne nur aus einer Würdigung des gesammten Geschäftsverkehrs unter den Parteien beurtheilt werden und der Anspruch des Widerklägers hange vollständig von dem Resultate dieses Geschäftsverkehrs ab. Ja, im Grunde genommen, seien der eigentliche Streitgegenstand nicht das Faustpfand und dessen Rückgabe, sondern die Kursdifferenzen und die Abrechnung dieser Differenzen auf einen bestimmten Tag und die Parteien streiten sich darüber, ob dieser Tag auf den 6. oder auf den 10., oder den 31. März zu setzen sei; gerade diese, aus Rechtsgründen gar nicht zu beantwortende, Frage zeige, wie auch dieses Depot nur zur Ausgleichung der Differenzen dienen solle, wie vollständig also auch die Widerklage auf dem Boden des als Spiel betrachteten Differenzgeschäftes stehe. Wenn somit Klage und Widerklage auf Grund von Art. 512 O. R. abzuweisen seien, so brauche nicht weiter auf die Frage eingetreten zu werden, wiefern die Kinder des in Konkurs gerathenen Widerklägers zur Aufnahme des Pro zesses an seiner Stelle berechtigt seien, obschon jedenfalls daran festzuhalten wäre, daß sie nicht blos die allfälligen Rechte ihres Vaters aus dem Geschäftsverkehr mit dem Widerbeklagten für sich in Anspruch nehmen, eine allfällige Haftpflicht aus demselben aber auf die Konkursmasse wälzen könnten, sondern in Bezug auf das gesammte Rechtsverhältniß mit Rechten und Pflichten au die Stelle des Konkursiten treten müßten. Wer einen Prozeß aufnehme, trete dadurch in das durch den Prozeß konstituirte Prozeßverhältniß mit der Gegenpartei nach allen Seiten ein und so liege auch in casu in der Aufnahme der Widerklage durch die Kinder des Konkur siten ihr Eintritt in die Beklagtenrolle bezüglich der Hauptklage. 2. In rechtlicher Beziehung ist es, nachdem die Kläger die Klage haben fallen lassen, gleichgültig, ob man annimmt, es haben die Kinder Braunschweig die Widerklage nur unter gleich zeitiger Uebernahme der Haftpflicht gegenüber der Hauptklage aufnehmen können. Es wäre dies übrigens mit dem Civilgerichte zu verneinen. Die Frage, ob nach ausgebrochenem Konkurse nur die Konkursverwaltung, oder ob unter gewissen Voraussetzungen auch einzelne Konkursgläubiger zu Geltendmachung der Rechte des Gemeinschuldners befugt seien, ist ohne Zweifel eine solche des Konkursrechtes und daher nach dem Rechte des Konkursortes, hier also nach zürcherischem Rechte, zu beurtheilen. Nach dem
zürcherischen Konkursgesetze nun sind die Gläubiger berechtigt, Prozesse des Gemeinschuldners, deren Fortsetzung auf Rechnung der Masse der Konkursrichter ablehnt, auf ihre Kosten fort. zusetzen, wobei sie, sofern sie obsiegen, einen allfälligen Ueberschuß über ihre Forderungen und Prozeßkosten in die Masse abzugeben haben ( 38 und 62 des zürcherischen Konkursgesetzes, vrgl. auch Art. 260 B. G. über Schuldbetreibung und Konkurs). Die ein zelnen Konkursgläubiger, welche die Fortsetzung eines Prozesses des Gemeinschuldners übernehmen, machen demnach in ganz gleicher Weise die Rechte des Gemeinschuldners geltend, wie dies die Konkursverwaltung thut, wenn sie die Fortsetzung des Pro zesses auf Rechnung der Masse beschließt. Die rechtliche Stellung des Prozeßgegners bleibt sich gleich, mag nun an Stelle des Gemeinschuldners die Konkursverwaltung oder mögen einzelne Gläubiger den Prozeß führen. Im einen wie im andern Falle handelt es sich um die Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners und bleibt (abgesehen von der Prozeßkostenersatzpflicht) letzterer bezw. die Konkursmasse ihm gegenüber verpflichtet. 3. In der Sache selbst ist dem Appellationsgerichte darin bei zutreten, daß der Richter Klagen aus Lieferungs oder Differenz geschäften, die den Charakter eines Spiels oder einer Wette haben, von Amtes wegen, auch wenn die Partei die Einrede des Spiels nicht erhoben hat, zurückzuweisen berechtigt und verpflichtet ist. Die Ausführung des Appellationsrichters ist in dieser Richtung vollständig zutreffend. Das Gesetz (Art. 512 O. R.) versagt Ansprüchen aus Spiel und Wette den Rechtsschutz und stellt solche Lieferungs und Differenzgeschäfte über Waaren oder Börsenpapiere, welche den Charakter eines Spiels oder einer Wette haben, trotz ihrer Einkleidung in die Form eines Kauf geschäftes, dem reinen Spiele gleich. Wie nun zweifellos der Richter eine Klage aus reinem Spiel, auch ohne Antrag einer Partei, zurückzuweisen hat, so muß er das Gleiche auch dann thun, wenn das Geschäft in die Form eines Kaufvertrages gekleidet worden ist, aus dem Thatbestande aber erhellt, daß in That und Wahrheit ein Kauf nicht gewollt war, sondern es sich um ein bloßes Spiel und Wettgeschäft handelte. Es liegt alsdann ein Geschäft, welchem das Gesetz rechtlichen Schutz gewährt, überhaupt nicht vor. Dabei muß aber der Richter natürlich sorgfältig prüfen, ob im Einzelfalle ein reines Differenzgeschäft mit Spiel oder Wette charakter wirklich vorliege, ob also die gewählte Form des Kauf vertrages wirklich sich nur als Maske eines Spiel oder Wett geschäftes darstelle. 4. Nun hat das Bundesgericht in Auslegung des Art. 512 O. R. stets festgehalten, daß diese Gesetzesbestimmung nicht alle Zeitgeschäfte in Waaren oder Börsenpapieren als klaglos erkläre, sondern nur die reinen Differenzgeschäfte, welche den Charakter eines Spiels oder einer Wette an sich tragen; es hat im Fernern das Kriterium des klaglosen reinen Differenzgeschäftes stets darin gefunden, daß nach übereinstimmender, ausdrücklich oder still schweigend erklärter Willenseinigung der Parteien Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauften oder verkauften Waaren oder Börsenpapiere ausgeschlossen sein müsse, so daß blos die Kursdifferenz den Gegenstand des Vertrages bilde (siehe in diesem Sinne Entscheidung in Sachen Titzck Cie. contre Post Lappé vom 1. Mai 1886, Amtliche Sammlung XII, S. 382 u. ff., Erw. 2 u. f.; Entscheidung in Sachen Rüegger und Knörr gegen Kreditanstalt Luzern vom 24. Juli 1886, ibidem S. 461 u. f., Erw. 4; Entscheidung vom 16. Dezember 1887 in Sachen Biadi contre Burat, ibidem XIII, S. 505, Erw. 5; Entscheidung vom 20. Februar 1891 in Sachen Clason Cie. gegen Metzger Cie., ibidem XVII, S. 144 u. ff., Erw. 3 u. ff.; ferner die nicht abgedruckten Entscheide in Sachen Clason Cie. gegen Häring vom gleichen Tage, in Sachen Dürseleu Siegfried gegen Scholder vom 6. Juni 1891, in Sachen Siegfried gegen Rohner vom 13. November 1891). An dieser Auffassung, welche sich an die deutsche Praxis, insbe sondere die Praxis der deutschen Reichsgerichte (siehe die bei Fuchs berger, Entscheidungen auf dem Gebiete des Handelsrech tes, 2. Auflage, S. 1097 u. f. citirten Entscheidungen; vergleiche im Fernern Zeitschrift für französisches Civilrecht XXII, S. 368 u. f.) anschließt, ist auch heute festzuhalten. Ausdrücklich nun ist im vorliegenden Falle, wie in der Regel, die Pflicht zu wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauften und verkauften Papiere nicht ausgeschlossen worden. Es kann sich daher nur XVIII 1892
fragen, ob dies stillschweigend geschehen sei. Das Appellations, gericht führt in dieser Richtung aus, es sei nach der Willens, meinung der Parteien die wirkliche Lieferung und Abnahme der gekauften und verkauften Papiere nicht beabsichtigt gewesen, sondern es habe blos die auf Ende eines jeden Monats ermittelte Kurs differenz in Rechnung gestellt und reportirt werden sollen; nur von den das Depot bildenden Papieren stehe fest, daß sie geliefert worden und wirklich vorhanden gewesen seien. Hieraus zieht das Appellationsgericht den Schluß, es handle sich um klaglose reine Differenzgeschäfte. Diese Schlußfolgerung beruht aber auf einer rechtsirrthümlichen Auffassung des Begriffes des reinen Differenz geschäftes. Nach derjenigen Auffassung dieses Begriffes, wie er in der bundesgerichtlichen Praxis ist angenommen worden, wird ein Zeitgeschäft über Waaren oder Börsenpapiere nicht schon dadurch zum klaglosen reinen Differenzgeschäft, daß einer oder beide Kontrahenten bei dessen Abschluß von der Annahme sich leiten lassen, es werde am Stichtage wirkliche Lieferung nicht statt finden sondern nur die Preisdifferenz vergütet werden. Es ist vielmehr erforderlich, daß vertraglich in erkennbarer Weise Recht und Pflicht der wirklichen Lieferung und Abnahme ausdrücklich oder stillschweigend ausgeschlossen worden ist. Ist dies nicht ge schehen, so ist keiner der Vertragstheile verhindert, am Stichtage wirkliche Erfüllung zu verlangen; die bloße unausgesprochene Absicht, welche beim Geschäftsabschlusse bestanden haben mag, das Geschäft nicht durch effektive Lieferung und Abnahme sondern durch Vergütung der Preisdifferenz abzuwickeln, steht dem nicht entgegen und stempelt das Geschäft nicht zu einem klaglosen reinen Differenzgeschäfte (siehe Entscheidungen des Reichsoberhan delsgerichtes VI, S. 224 u. f.; Zeitschrift für französisches Civilrecht XXII, S. 388 u. f., Zeitschrift für das ge VV sammte Handelsrecht XXXVIII, S. 222 u. ff.). Wenn also das Appellationsgericht einfach darauf abstellt, es sei die wirkliche Lieferung der gekauften und verkauften Papiere nicht beabsichtigt gewesen, so genügt dies nicht, um den Schluß zu begründen, daß es sich um reine Differenzgeschäfte handle. Es muß vielmehr gefragt werden, ob Recht und Pflicht effektiver Lieferung und Abnahme vertraglich in erkennbarer Weise ausgeschlossen war. Dies spricht nun das Appellationsgericht nicht aus und konnte es, nach den feststehenden Thatsachen, nicht aussprechen. Zuzugeben ist, daß Braunschweig thatsächlich in der Regel nicht beabsichtigte, die gekauften Papiere wirklich zu übernehmen, sondern daß er gedachte, sie weiter zu verkaufen und daß den Klägern dies bekannt war. Allein das Recht des Beklagten, wirkliche Lieferung zu begehren, war gewiß nicht ausgeschlossen. Es steht, nach den eigenen Ausführungen des Appellationsgerichtes fest, daß die gekauften Papiere theilweise wirklich geliefert und als Eigenthum des Braunschweig in dessen Depot genommen wurden. Ferner stand offenbar der Verkehr zwischen den Parteien von Anfang an unter den gleichen Regeln. Bei der zeitweisen Unterbrechung dieses Verkehrs im Januar 1889 nun aber hat Braunschweig die für ihn gekauften Papiere auf seine Rechnung durch den Basler Bankverein wirklich beziehen lassen. Es kann also nicht angenommen werden, daß hier Recht und Pflicht, auf wirklicher Erfüllung zu bestehen, ausgeschlossen gewesen sei; der Thatbestand eines reinen Differenzgeschäftes liegt also nicht vor. 5. Ist demnach davon auszugehen, daß hier nicht klaglose Differenzgeschäfte, sondern klagbare Zeitgeschäfte vorliegen, so fällt die weitere, vom Appellationsgerichte erörterte Frage, ob das Pfandrechtsverhältniß an der Klaglosigkeit des reinen Differenz geschäftes Theil nehmen würde, dahin, und kann es sich nur noch fragen, ob die von den Klägern durchgeführte Liquidation der Engagements und der Faustpfänder des Beklagten eine berechtigte gewesen sei, sowie welche Konsequenzen sich aus einer Verneinung dieser Frage ergeben. Auf eine Beurtheilung dieser Fragen kann aber das Bundesgericht heute nicht eintreten. Denn das Appella tionsgericht ist, von der Ansicht ausgehend, daß der gesammte Verkehr zwischen den Parteien sich überhaupt außerhalb des durch die Rechtsordnung geschützten Gebietes bewege, auf eine Würdi gung der von den Parteien angebrachten Angriffs und Verthei digungsmittel gar nicht eingetreten; es liegt also rücksichtlich dieser Angriffs und Vertheidigungsmittel ein zweitinstanzliches Urtheil nicht vor. Nun haben aber die Parteien doch ein Recht auf zweitinstanzliche Sachentscheidung; es muß daher das zweitinstanz liche Urtheil aufgehoben und der Prozeß zu sachlicher Entscheidung
über die vorgebrachten Angriffs und Vertheidigungsmittel das Appellationsgericht zurückgewiesen werden, dies um mehr als für die Entscheidung auch Fragen des kantonalen Rechts in Betracht kommen, welche von den kantonalen Gerichten endgültig zu beurtheilen sind und rücksichtlich welcher nunmehr, nachdem die zweite Instanz das civilgerichtliche Urtheil aufgehoben, sich ihrerseits dagegen über dieselben nicht ausgesprochen hat, eine kantonale Entscheidung gar nicht vorliegt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Beklagten und Widerkläger wird dahin für begründet erklärt, daß das Urtheil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 4. April 1892 aufgehoben und die Widerklage zu sachlicher Beurtheilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen wird.