Art. 43 StGB; Vollstreckung aufgeschobener Strafen. Psychiatrische Begutachtung bei der Anordnung, Abänderung oder Aufhebung von Massnahmen gemäss Art. 43 StGB. Zusammenfassung der Rechtsprechung. Anforderungen an die Aktualität eines Gutachtens.
128 IV 241
6S.146/2002 vom 13. August 2002
ab Seite 241
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 25. September 1996 unter anderem wegen versuchten bandenmässigen Raubes und qualifizierten Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von 3 1/2 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 448 Tagen. Es ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zu Gunsten dieser Massnahme auf.
B.- Am 11. Februar 1997 verfügte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich den Vollzug der ambulanten Massnahme. Am 4. Juli 2000 ordnete der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich, gestützt auf Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 (SR 311.01), den Aufschub des Vollzugs weiterer Freiheitsstrafen von sechs beziehungsweise drei Tagen Haft an.
C.- Am 18. April 2001 stellte der Bewährungsdienst Zürcher Oberland die ambulante Massnahme ein und ersuchte das Obergericht, den Vollzug der aufgeschobenen Strafen anzuordnen.
D.- Mit Beschluss vom 1. März 2002 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der aufgeschobenen Strafen an.
E.- X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Aus den Erwägungen:
1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer nicht therapiewillig. Die Therapie bei Dr. A. habe er abgebrochen, ohne sich abzumelden, und auf dessen schriftliche und telefonische Nachfragen habe er nicht reagiert. Zwar hätten sich seine diversen Umzüge ungünstig auf die Therapie ausgewirkt, doch hätte er es in der Hand gehabt, irgendwo sesshaft zu werden und seine Therapie - allenfalls bei einem anderen Therapeuten - weiterzuführen. Vom Verurteilten habe erwartet werden dürfen, dass er sich an einen Therapierahmen halte und einen vorgesehenen Therapieabbruch vorgängig mit einem Therapeuten bespreche oder den Abbruch dem Therapeuten wenigstens mitteile. Spätestens nach der ersten Ausschreibung hätte er wissen müssen, dass auch die zuständige Amtsstelle über seinen Aufenthaltsort hätte informiert werden müssen. Die Massnahme sei unter diesen Umständen als gescheitert zu betrachten.
1.2 Die Vorinstanz prüft die verschiedenen Möglichkeiten bei Scheitern der ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB und führt aus, dass der Richter erst zu entscheiden habe, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen zu vollstrecken seien, wenn weder eine Anstaltseinweisung noch eine Verwahrung noch andere Massnahmen in Frage kommen.
Auf eine erneute Begutachtung könne verzichtet werden. Das Gericht könne die Fragen, die sich im Zusammenhang mit einer erneuten Massnahme stellten, gestützt auf die früheren Gutachten und Arztberichte selber beantworten. Am 12. November 1991 habe Dr. B. ein Gutachten zu Händen des Obergerichtes erstellt. Das Ergänzungsgutachten desselben Sachverständigen datiere vom 8. Oktober 1993. Er liege somit rund sieben Jahre zurück. Dieser zeitliche Abstand bedeute aber nicht, dass der Beschwerdeführer zwingend erneut zu begutachten sei. Vorliegend gebe es keine Anhaltspunkte für eine veränderte Entwicklung des Beschwerdeführers, die eine Neubeurteilung verlangen würden. In seinem ersten Gutachten aus dem Jahre 1991 habe Dr. B. festgehalten, eine langfristige ambulante psychotherapeutische Behandlung sei grundsätzlich indiziert. Im Ergänzungsgutachten vom 1993 habe Dr. B. ausgeführt, das Objektivierungsvermögen des Beschwerdeführers erscheine als gering. Die ungenügende Bereitschaft und Fähigkeit zu selbstkritischer Introspektion und zur In-Fragestellung seiner subjektiven Standpunkte sei ein erhebliches Problem für die Behandlung. Die langfristige Durchführbarkeit einer Behandlung habe sich - im Gegensatz zu seinen früher geäusserten Bedenken - bestätigt, nachdem sie nun gesamthaft seit über drei Jahren durchgeführt worden sei. Gleichzeitig komme er aber nicht umhin, die weitere langfristige Durchführbarkeit der Behandlung für denjenigen Zeitpunkt in Frage zu stellen, in dem es zu einer wirklichen therapeutischen Auseinandersetzung und damit zu einer entscheidenden Veränderung des Behandlungscharakters gekommen sein werde.
Aus dem Verlauf der Therapie bei Dr. A. schliesst die Vorinstanz sodann, dass sich der Verurteilte auch gegenüber diesem Therapeuten nicht auf eine eigentliche Therapie eingelassen habe.
Der Vollzug der aufgeschobenen Strafe sei deshalb anzuordnen.
Indem sich die Vorinstanz auf die alten Gutachten abstütze und die Entwicklung in der Zwischenzeit nicht berücksichtige, komme sie zum falschen Schluss, dass kein Teilerfolg erzielt worden sei, und sie lasse daneben nicht prüfen, welches die Folgen des Strafvollzugs für die durchgeführten Massnahmen wären.
Weiter wäre der heutige Vollzug der 3 1/2 Jahre Gefängnis unverhältnismässig. Es sei neben der langen Zeitspanne zwischen den strafbaren Handlungen und dem möglichen Strafvollzug zu berücksichtigen, dass er sich für mehrere Jahre in einer Therapie befunden habe.
3.1 Bei der Anordnung von Massnahmen ist die rechtliche Situation klar. Es ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer Massnahme, soweit sie dem psychiatrischen Fachbereich zuzuordnen sind, regelmässig gutachterlich abgestützt sein müssen. Bei stationärer Unterbringung geistig Abnormer ergibt sich dies aus dem gesetzlichen Obligatorium gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Selbst dort, wo der Gesetzgeber einigen Spielraum offen liess, indem er eine entsprechende Pflicht von der Erforderlichkeit einer gutachterlichen Abklärung abhängig macht (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), verhält er sich nicht anders. Die Beantwortung der relevanten Fragen dürfte den Erfahrungshorizont von Angehörigen der Justiz in der Regel sprengen. Überdies wird das dem Richter zugebilligte Ermessen faktisch nicht zum Tragen kommen, weil sich zumeist im Voraus kaum sagen lässt, welche Art von Massnahme in Frage kommen könnte. Schliesslich ist auch im Zusammenhang mit Massnahmen nach Art. 44 StGB zu beachten, dass selbst bei eindeutigen Störungsbildern, wie sie etwa bei Alkohol- oder Drogenabhängigkeit nicht selten sind, das Phänomen der Komorbidität nicht ausser Acht gelassen werden darf. Alkohol- und Drogenmissbrauch gehen häufig einher mit anderen psychischen Störungen, oft mit Persönlichkeitsstörungen (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart/New York 2000, S. 100 und 116). Deshalb dürfen sich die Entscheidungsträger bei Fragen nach der Notwendigkeit von Abklärungen nicht dazu verleiten lassen, ihr Augenmerk einzig auf die deutlichen Symptome der Suchtproblematik zu richten. Zu tolerieren ist dabei allerdings die Praxis, soweit in einfachen Fällen von weniger grosser Tragweite - so etwa bei der Anordnung von ambulanten Massnahmen - nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf ein umfassendes Gutachten verzichtet wird. Allerdings müssen sich die relevanten Fragen auch hier zumindest auf Grund eines so genannten Kurzgutachtens oder eines ärztlichen Berichtes beantworten lassen.
3.2 Weniger eindeutig ist die Rechtslage, soweit die Grundlagen von Entscheiden im Verlauf des Vollzugs oder bei Beendigung einer Massnahme zur Diskussion stehen. Das Bundesgericht hat sich bisher zu dieser Frage kaum geäussert.
Für die jährliche Prüfung einer Entlassung aus der Massnahme gemäss Art. 45 Ziff. 1 StGB hat der Gesetzgeber keine Begutachtung vorgeschrieben. Die Vollzugsbehörden sind einzig gehalten, einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen. Damit wird bei therapeutischen Massnahmen der behandelnde Arzt zur Stellungnahme eingeladen. Der Arzt wird sich wohl primär zum Verlauf der Behandlung und zum Therapieerfolg äussern. Eine Pflicht zur Begutachtung lässt sich aus dieser Vorschrift nicht ableiten. Ein solcher Bericht kann den Anforderungen an ein Gutachten indessen per se nicht genügen. Einem Therapeuten muss diejenige Neutralität abgesprochen werden, welche von einem Gutachter gemäss ständiger Gerichtspraxis verlangt wird, der für den Entscheid über die Anordnung einer Massnahme beizuziehen ist (vgl. etwa Urteile des Bundesgerichts 6P.43/2000 vom 26. April 2000, E. 1b; 6S.444/1999 vom 4. Oktober 2000, E. 2, je mit Hinweisen).
Bei Entscheiden von grösserer Tragweite, wie etwa Entscheiden über die Entlassung aus einer Verwahrung, ist es allerdings fraglich, ob nicht doch weitere Entscheidungsgrundlagen erforderlich sind. Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts wird zwar ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen nicht generell als notwendig bezeichnet. Immerhin hat das Bundesgericht aber darauf hingewiesen, dass sich in Fällen einer lange dauernden Internierung die fachliche Beurteilung durch einen aussenstehenden Psychiater unter bestimmten Umständen aufdrängen könnte (BGE 121 IV 1 E. 2). Sodann ist zu beachten, dass der Entwurf des Bundesrates von 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches - in diesem Punkt von beiden Räten bestätigt (AB 1999 S 1124; AB 2001 N 574 u. 581) -, für die Entlassung aus einer Verwahrung zwingend das Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen vorschreibt (Art. 64b Abs. 2). Soweit Fachkommissionen beigezogen werden, was in schwierigeren Fällen heute regelmässig der Fall sein dürfte, hat sich das Problem mittlerweile entschärft: Hier erfolgt eine Beurteilung des Falles durch eine interdisziplinär zusammengesetzte Gruppe von Fachleuten, welcher auch ein psychiatrischer Sachverständiger angehört. Die Erwägungen der Fachkommissionen stellen eine fundierte und objektive Entscheidungsgrundlage dar (kritisch zu den Fachkommissionen etwa STRATENWERTH, Zur Rolle der sog. "Fachkommissionen", in: Andreas Donatsch/Marc Forster/Christian Schwarzenegger [Hrsg.], Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel, Zürich 2002, S. 887 ff.). In vielen Fällen dürften die Fachkommissionen ihre Empfehlungen zusätzlich sogar auf externe Gutachten abstützen. Allerdings wäre es überspitzt, die jährliche Erstellung eines neuen Gutachtens zu verlangen. Damit würde die Gefahr geschaffen, dass solche Abklärungen zu Routinegeschäften werden. Prozessuale Leerläufe sind aber möglichst zu vermeiden. Die Fachkommissionen erachten gemäss ihren eigenen Richtlinien die Begutachtung eines Betroffenen in Zeitintervallen von drei Jahren für erforderlich (vgl. etwa Ziff. 3.5 Abs. 2 der Richtlinien vom 1. Januar 2000 des Nordwestschweizerischen und Innerschweizerischen Strafvollzugskonkordates und Ziff. 2.2 der Richtlinien des Ostschweizerischen Strafvollzugskonkordates über den Vollzug von Freiheitsstrafen an gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen vom 16. April 1999).
3.3 Im Zusammenhang mit der Abänderung von Massnahmen beziehungsweise der Anordnung von Ersatzmassnahmen hat sich der Gesetzgeber zu den Entscheidungsgrundlagen nicht geäussert. Eine Beantwortung dieser Frage lässt sich aber zwanglos der Regelung entnehmen, wie sie bei der Anordnung von Massnahmen besteht. Der Richter, der beispielsweise gemäss Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB prüft, ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen ist, kann seinen Entscheid nur gestützt auf Grundlagen treffen, wie sie ihm als Sachrichter auch bei der erstmaligen Anordnung zur Verfügung stehen müssen. Wo die Einweisung in eine Klinik nach Art. 43 StGB zu prüfen ist, hat er so zu verfahren, wie es Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB zwingend vorschreibt. Er hat mithin die Beurteilung des körperlichen und des geistigen Zustandes des Betroffenen und seinen Entscheid über die Art der anzuordnenden Massnahme auf ein Gutachten abzustützen. Ein kurzer Arztbericht, der nach Einsichtnahme in die frühere Krankengeschichte erstellt worden ist, vermag hier grundsätzlich nicht zu genügen (vgl. BGE 100 IV 142 E. 3).
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das Gericht gemäss Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 und 3 StGBden Arzt anzuhören hat, soweit nach Abschluss einer Massnahme der Vollzug einer Reststrafe zur Diskussion steht. Diese Bestimmung bezieht sich von ihrer Systematik und ihrem Wortlaut her einzig auf den Fall einer erfolgreichen Massnahme. Ein solcher ärztlicher Bericht ist auf das Thema beschränkt, ob der Erfolg der Massnahme durch den Strafvollzug erheblich gefährdet würde. Eine generelle Begutachtungspflicht im Zusammenhang mit der Abänderung von Massnahmen lässt sich daraus nicht ableiten.
3.4 Selbst bei einer Bejahung einer Begutachtungspflicht im Rahmen von Art. 45 Ziff. 1 StGB und bei der Abänderung von Massnahmen ist die Frage noch nicht beantwortet, welche Anforderungen unter dem Aspekt der Aktualität an ein solches Gutachten zu stellen sind. Es ist zu beachten, dass der Betroffene bei der Abänderung einer Massnahme oder bei der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug regelmässig bereits mindestens einmal, häufig sogar mehrfach begutachtet worden ist. Es ist deshalb zu prüfen, ob für den Entscheid nicht auf bereits vorhandene Unterlagen abgestellt werden kann.
Auch bei sonstigen Beweisvorkehren im Strafverfahren ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Wo genügende Grundlagen bereits vorliegen, dürfen diese als Entscheidungsgrundlagen herangezogen werden. Gemäss neuerer Rechtsprechung ist dabei nicht an das formale Kriterium eines bestimmten Alters des in Frage stehenden Gutachtens anzuknüpfen. Es kann auf ein älteres Gutachten abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht verändert haben. So ist es durchaus möglich, dass ein Sachverständiger sich bereits im Hauptverfahren oder später im Verlaufe des Vollzugs so umfassend zu Fragen der Behandelbarkeit des Exploranden oder zur Eignung einer Behandlung geäussert hat, dass sich daraus die Antworten auf die Fragen ableiten lassen, welche sich stellen, wenn eine Massnahme später scheitert. Überdies dürfte in vielen Fällen das Spektrum von möglichen Massnahmen bereits zum Zeitpunkt des Sachurteils nicht sehr gross sein. Entsprechend sind in einem späteren Verfahrensstadium auch keine zusätzlichen Abklärungen erforderlich, um Alternativen beurteilen zu können. Nicht zuletzt mit Blick auf den Mangel an qualifizierten Sachverständigen in der Schweiz sind die Anforderungen an Gutachten nicht zu überspannen. Gelegentlich dürfte es genügen, statt eines neuen umfassenden Gutachtens bei einem bereits tätig gewordenen Sachverständigen oder bei einer anderen Fachperson ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Soweit andererseits frühere Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst haben, sind neue Abklärungen unabdingbar. So gilt es etwa zu beachten, dass nach neuerer forensisch-psychiatrischer Lehre Gefährlichkeitsprognosen lediglich für den Zeitraum eines Jahres zuverlässig gestellt werden können (VOLKER DITTMANN, Was kann die Kriminalprognose heute leisten? in: St. Bauhofer/P.H. Bolle/V. Dittmann [Hrsg.], Gemeingefährliche Straftäter, Reihe Kriminologie, Bd. 18, Chur/Zürich 2000, S. 72). Therapieverläufe etwa lassen sich häufig nicht antizipieren.
4.1 Wie oben dargelegt, beziehen sich Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 und 3 StGBauf Fälle erfolgreicher Massnahmen. Davon geht nun die Vorinstanz gerade nicht aus, nicht einmal von einem Teilerfolg, sondern im Gegenteil klar vom Scheitern der Massnahme. Eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 5 StGB liegt demnach nicht vor.
4.2 Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid unter anderem auf zwei Gutachten, wobei das jüngere - das Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober 1993 - damals bereits über acht Jahre zurücklag. An das formale Kriterium eines bestimmten Alters von Gutachten muss indessen nicht angeknüpft werden. Auf ein älteres Gutachten darf, wie oben ausgeführt, abgestellt werden, wenn es die rechtsgenüglichen Entscheidgrundlagen bereits enthält und wenn sich die Verhältnisse seit der Erstellung des Gutachtens nicht verändert haben. Die Vorinstanz hält fest, dass keine Anhaltspunkte für eine veränderte Entwicklung des Beschwerdeführers vorliegen und dass sich im Gegenteil die Befürchtungen des Gutachters bezüglich Durchhaltewillen bewahrheitet haben. Die im Gutachten erfolgte Beurteilung trifft auch heute noch zu, was sich im ganzen Therapieverlauf zeigt. Es liegen keine Anhaltspunkte für eine Veränderung in der dem Gutachten zu Grunde gelegten Persönlichkeitsstruktur vor. Der Therapieverlauf macht deutlich, dass die Persönlichkeitsstörung immer noch vorhanden ist und - wie vom Gutachter befürchtet - ein Therapiehindernis darstellt. Die Vorinstanz hatte bereits anlässlich ihres ursprünglichen Entscheids die vom Gutachter geäusserten Bedenken zur Kenntnis genommen und diesen durch Hinweis auf das Nachverfahren, in dem der Richter von Gesetzes wegen einen Folgeentscheid zu treffen habe, Rechnung getragen.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie, ohne ein weiteres Gutachten einzuholen, unter anderem auf die beiden Gutachten aus den Jahren 1991 und 1993 abstellt.
4.3 Zu prüfen bleibt schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich seit dem Ergänzungsgutachten aus dem Jahre 1993 wenigstens teilweise positiv weiter entwickelt. Er sei im Übrigen während Jahren in die Therapie gegangen. Es sei nicht auszuschliessen, dass er sich zum Zeitpunkt des Therapieabbruchs in einer krisenhaften Phase befunden habe. Darüber wäre der Arzt zu befragen gewesen, insbesondere auch dazu, ob die Krise überwindbar sei.
4.3.1 Mit diesem Einwand richtet sich der Beschwerdeführer zum grossen Teil gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, was im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht statthaft ist. In diesem Umfang kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
4.3.2 Im Übrigen fehlt dem Beschwerdeführer aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz die nötige Motivation für eine erneute ambulante Massnahme, er ist nicht gewillt, mit dem Amt für Justizvollzug zu kooperieren und vermag den für eine ambulante Behandlung erforderlichen Durchhaltewillen nicht aufzubringen. Die Auffassung der Vorinstanz, dass sich eine ambulante Massnahme mangels Kooperationsbereitschaft als unzweckmässig erweist und dass von einer ambulanten Massnahme während des Strafvollzugs abzusehen ist, da anzunehmen sei, dass sich der Beschwerdeführer auch in diesem Fall einer Therapie widersetzen würde, verletzt unter diesen Umständen kein Bundesrecht.
4.3.3 Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit und der Zweckmässigkeit einer Massnahme geht es schliesslich auch um die Frage, ob überhaupt erwartet werden könnte, dass sich die geistige Abnormität des Betroffenen tatsächlich heilen lasse (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 1989, § 11 N. 86 und § 12 N. 10). Dafür müsste beim Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft gegeben sein (vgl. den Entscheid 6S.69/2002 vom 7. Mai 2002). An dieser Kooperationsbereitschaft und am Willen, sich einer Therapie zu unterziehen und diese nicht von vornherein kategorisch abzulehnen, fehlt es dem Beschwerdeführer. Die Vorinstanz hat dessen neuere Entwicklung sorgfältig in ihre Erwägungen mit einbezogen und gewürdigt. Gerade diese Entwicklung hat sie veranlasst, den Vollzug der Strafen anzuordnen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist auch in diesem Punkt nicht ersichtlich.
4.3.4 Bei dieser Sach- und Rechtslage hatte die Vorinstanz nicht zu prüfen, wie viel Zeit zwischen den strafbaren Handlungen und dem nunmehr angeordneten Strafvollzug verstrichen ist. Ebenso wenig hatte sie sich über Sinn und Zweck des Strafvollzuges zum gegenwärtigen Zeitpunkt auszusprechen.