Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Gleichstellungsgesetz; Lohngleichheit; Solothurner Sozialbetreuerin. Keine Geschlechtsdiskriminierung durch Höhereinstufung von Männern mit Führungsfunktion gegenüber einer Frau ohne Führungsfunktion (E. 4). Geschlechtsdiskriminierung durch generelle Einstufung der Funktion "Sozialbetreuer(in)"? Voraussetzungen, damit eine Funktion als geschlechtsspezifisch betrachtet werden kann (E. 5). Gutheissung der Beschwerde wegen ungenügender Feststellung des Sachverhalts (E. 6).
124 II 529
ab Seite 529
Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BERESO) erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine Verordnung über die Besoldungen des Staatspersonals sowie der Lehrkräfte an kantonalen Schulen. Diese Verordnung enthält einen Einreihungsplan für eine Anzahl von Funktionen. Die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" ist in die Klassen 14-16 eingereiht. Gemäss § 7 der Verordnung reiht sodann der Regierungsrat auf Vorschlag der Kommission für Besoldungs- und Personalfragen jede im Einreihungsplan nicht ausdrücklich genannte Funktion entsprechend ihrem Schwierigkeitsgrad und nach den von ihm beschlossenen Richtpositionsumschreibungen in eine Lohnklasse ein. Die Verordnung trat am 1. Januar 1996 in Kraft.
Im Herbst 1995 wurde den Staatsbediensteten individuell die ab 1. Januar 1996 geltende Einreihung provisorisch mitgeteilt.
A. arbeitet seit 1985 als Sozialarbeiterin bei der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn. Bis Ende 1995 war sie in der alten Lohnklasse 10 eingestuft. Gemäss Mitteilung vom Herbst 1995 wurde sie provisorisch neu in die Besoldungsklasse 15 eingereiht.
Mit Beschluss vom 2. Juli 1996 bestätigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die Einreihung in die Besoldungsklasse 15.
A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung betreffend definitive Einreihung in die Lohnklasse 15 aufzuheben und ihre Funktion in die Lohnklasse 17 einzureihen, eventuell den Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 BVsowie von Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151).
Aus den Erwägungen:
a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen).
b) Insbesondere haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV; Art. 3 Abs. 2 GlG). Eine besoldungsmässige Diskriminierung kann sich sowohl aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich mit Personen des anderen Geschlechts ergeben als auch aus der generellen Einstufung bestimmter Funktionen. Auch hier kann die Diskriminierung direkt oder indirekt sein. Zwar kommt den zuständigen kantonalen Behörden bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (BGE 123 I 1 E. 6b/c S. 8; BGE 121 I 49 E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Spielraum nicht grundsätzlich ein. Es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl direkt oder indirekt geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b S. 427; vgl. BGE 123 I 1 E. 6b S. 8; je mit Hinweisen).
c) Bezüglich der Entlöhnung wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Es obliegt alsdann dem Arbeitgeber, diese Vermutung zu widerlegen.
4.a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Diskriminierung durch ihre individuelle Einstufung in die Lohnklasse 15, während die männlichen Sozialarbeiter in der Bewährungshilfe und in der Strafanstalt Oberschöngrün in den Klassen 16 bzw. 18 eingereiht seien. Der Kanton bestreitet nicht, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Sozialarbeiter höher eingestuft sind. Er bringt jedoch vor, einer der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sei deren Leiter und deshalb in der Klasse 18; der andere sei Stellvertreter des Leiters und deshalb in der Klasse 16. Die Sozialarbeiter der Strafanstalt hätten eine grössere psychische Belastung zu tragen als die Beschwerdeführerin; zudem hätten sie Führungsfunktionen wahrzunehmen, indem sie während der Wochenend-Pikettdienste über die ganze Anstalt weisungsberechtigt seien.
b) Aus den Stellenbeschreibungen der Sozialarbeiter der Bewährungshilfe geht hervor, dass einer der dortigen Sozialarbeiter, der in die Klasse 18 eingereiht ist, für deren Leitung in fachlicher und organisatorischer Hinsicht verantwortlich ist. Er hat vier Unterstellte; einer davon ist sein Stellvertreter und in Klasse 16 eingestuft. Die übrigen Sozialarbeiter der Bewährungshilfe sind - wie die Beschwerdeführerin - in die Klasse 15 eingestuft. Die beiden in die Klasse 16 eingereihten Sozialarbeiter der Strafanstalt Oberschöngrün haben während ihrer Pikettdienste die Gesamtverantwortung für die Anlage, was eine Führungsaufgabe darstellt. Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber gemäss ihrer Stellenbeschreibung keine Führungsverantwortung. Sie ist in die Jugendanwaltschaft integriert, die vom Jugendanwalt geleitet wird. Wohl hat sie den Psychologen der Jugendanwaltschaft während dessen Abwesenheit zu vertreten, doch nimmt auch dieser keine eigentliche Führungsaufgabe wahr.
c) Es ist allgemein üblich und mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar, Funktionen mit Führungsverantwortung höher einzustufen als Funktionen, die im Übrigen vergleichbar sind, jedoch keine Führungsaufgaben umfassen. Unterschiede in der Führungsfunktion sind ein sachlich haltbares Kriterium für eine ungleiche Lohneinstufung (nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 8. Juni 1998 i.S. F., E. 2d; vom 6. November 1995 i.S. M., E. 2). Das gilt grundsätzlich auch im Herrschaftsbereich des Gleichstellungsgesetzes. Mit Führungsfunktion von Männern besetzt werden, stellt jedenfalls solange keine Diskriminierung dar, als die sich daraus ergebenden Lohnunterschiede in dem Rahmen liegen, der auch bei Funktions-unterschieden zwischen Angehörigen des nämlichen Geschlechts üblich und zulässig ist. Vorliegend beträgt die Differenz gegenüber den meisten der genannten Sozialarbeiter eine Lohnklasse, gegenüber dem Leiter der Bewährungshilfe drei Lohnklassen. Diese Unterschiede können mit der erhöhten Verantwortung sachlich gerechtfertigt werden und bewegen sich grundsätzlich im Rahmen des Zulässigen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass in anderen Bereichen der solothurnischen Verwaltung die Lohnunterschiede zwischen Stellen mit und ohne Führungsverantwortung geringer seien.
d) Es ist somit hinsichtlich der individuellen Einreihung der Beschwerdeführerin im Vergleich mit den männlichen Sozialarbeitern keine Diskriminierung glaubhaft gemacht.
5.a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine Diskriminierung in der generellen Einstufung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" in die Lohnklassen 14-16. Sie vergleicht diese Einstufung mit derjenigen der Technischen Sachbearbeiter I, welche in die Klassen 18-22 eingestuft sind. Es wird nicht geltend gemacht, dieser Unterschied basiere direkt auf der Geschlechtszugehörigkeit oder auf einem Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Es kann somit nicht eine direkte, sondern bloss eine indirekte Diskriminierung zur Diskussion stehen.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet die im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführte Funktionsanalyse. Sie beantragte in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht ausdrücklich die Edition der Unterlagen betreffend Einstufung der Staatsangestellten mit HFS-, HTL- oder HWV-Ausbildung. Der Kanton hat dem Bundesgericht Botschaft und Entwurf des Regierungsrates vom 5. April 1995 an den Kantonsrat vorgelegt, worin in groben Zügen das Verfahren der vereinfachten Funktionsanalyse dargestellt wird. Nicht bei den Akten befindet sich indessen die eigentliche Funktionsanalyse, aus welcher offenbar die Bewertung der einzelnen Schlüsselstellen anhand der in der Botschaft dargestellten Kriterien hervorginge. Das Bundesgericht ist daher nicht in der Lage, die Funktionsanalyse nachzuvollziehen und auf allfällige diskriminierende Elemente hin zu überprüfen.
c) Der Regierungsrat hatte dem Kantonsrat für die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" die Lohnklassen 15-17 vorgeschlagen. Der Kantonsrat übernahm bei den meisten Funktionen den Vorschlag des Regierungsrates. Bei den Sozialbetreuern I traf er jedoch einen Minusklassenentscheid und stufte sie in die Klassen 14-16 ein. Dies erfolgte gemäss Angaben des Kantons aufgrund von Quervergleichen namentlich mit dem Pflegebereich; für diesen ganzen Bereich, in welchem notorisch ein grosser Anteil von Frauen beschäftigt ist, hatte bereits der Regierungsrat gegenüber den Ergebnissen der Funktionsanalyse einen Minusklassenentscheid getroffen. Unter diesen Umständen ist nicht ausgeschlossen, dass der Minusklassenentscheid bei den Sozialbetreuern eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt.
d) Nicht jede unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen stellt eine Geschlechterdiskriminierung dar. Vielmehr ist dazu erforderlich, dass durch die beanstandete Regelung im Ergebnis wesentlich mehr Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des andern benachteiligt werden (vorne E. 3a). Demgemäss liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine besoldungsmässige Geschlechterdiskriminierung nur vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen (BGE 124 II 409 E. 8a S. 425, 436 E. 6a S. 439; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [Art. 4 Abs. 2 BV]. Diss. Basel 1998, S. 159 ff. ELISABETH FREIVOGEL, in BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 115 ff. zu Art. 3 GlG). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich oder zwei typisch männlich identifizierten Tätigkeiten kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (BGE 124 II 409 E. 8a, 436 E. 6a; BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 3 GlG). Gleiches gilt im Vergleich zwischen zwei geschlechtsneutral identifizierten Berufen. In solchen Verhältnissen finden nur die Schranken von Art. 4 Abs. 1 BV Anwendung.
Die geschlechtsspezifische Identifizierung der benachteiligten Funktion ist somit Tatbestandsvoraussetzung, damit eine Geschlechterdiskriminierung in Frage kommt, und grenzt den Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 2 BV bzw. Art. 3 GlG von demjenigen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von Art. 4 Abs. 1 BV ab.
e) Damit Art. 4 Abs. 2 BV bzw. das Gleichstellungsgesetz für die Beurteilung einer geltend gemachten generellen Ungleichbehandlung überhaupt Anwendung finden, muss deshalb zunächst geprüft werden, ob die Tätigkeit, deren Benachteiligung gerügt wird, geschlechtsspezifisch identifiziert ist. Ob das der Fall ist, kann nicht immer einfach beantwortet werden und hängt teilweise auch von Wertungen ab (ASTRID EPINEY/NORA REFAEIL, in: BIGLER-EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., S. 403 Rz. 102; NORA REFAEIL/KARINE SIEGWART, Das Konzept der mittelbaren Diskriminierung im europäischen und schweizerischen Recht, in: REFAEIL ET AL, Die Gleichbehandlung von Mann und Frau im europäischen und schweizerischen Recht. Ausgewählte Fragen, Bern 1997, S. 5-42, 29). In erster Linie ist jedoch auf das quantitative, statistische Element abzustellen (Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96). Der Anteil des einen Geschlechts in der Gruppe der Benachteiligten muss erheblich höher sein als der Anteil des andern Geschlechts (BBl 1993 I 1296; ALBRECHT, a.a.O., S. 96 f.; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1330). Ferner kann die geschichtliche Dimension mitberücksichtigt werden (FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 118 f. zu Art. 3 GlG).
f) Von welchem statistischen Verhältnis an eine Tätigkeit als typisch weiblich betrachtet werden kann, gilt in der Literatur als offen (ARIOLI, a.a.O., S. 1330; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28, mit Hinweisen).
Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, schon ein Verhältnis von 150:100 könnte unter gewissen Voraussetzungen erheblich sein (ALBRECHT, a.a.O., S. 160). Berufe, in denen drei Fünftel der Beschäftigten weiblich sind, sind jedoch in der Regel noch nicht oder jedenfalls nicht notwendigerweise typische Frauenberufe. So werden beispielsweise gesamtschweizerisch heute rund vier Fünftel der Primarlehrerpatente an Frauen erteilt (Bundesamt für Statistik, Bildungsabschlüsse 1996, S. 33 f.). Trotzdem gilt der Primarlehrerberuf nicht als spezifisch weiblich; er wird im Gegenteil als geschlechtsneutral identifizierter Vergleichsberuf herangezogen für die Beurteilung, ob typische Frauenberufe wie Kindergärtnerinnen oder Handarbeits- und Hauswirtschaftslehrerinnen diskriminiert werden (BGE 124 II 409 E. 8b, 436 E. 6b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 FN 141 zu Art. 3 GlG). Gewisse Abweichungen von einer durchschnittlichen Geschlechterverteilung sind normal und unterliegen auch einem zeitlichen und örtlichen Wechsel. Beispielsweise sind notorisch gerade bei Lehrberufen die Geschlechteranteile regional unterschiedlich; würde bereits ein Frauenanteil von 60% genügen, um einen Beruf zu einem typischen Frauenberuf zu machen, dann wäre der Lehrerberuf in einigen Kantonen typisch weiblich, in anderen nicht; auch innerhalb eines Kantons wäre der Beruf je nach Region oder Gemeinde unterschiedlich zu qualifizieren. Die Beurteilung, ob der Beruf geschlechtsspezifisch identifiziert ist, wäre damit abhängig davon, welche Grundgesamtheit (Gemeinde, Kanton, Region, Land) betrachtet wird. Analoges würde für manche andere Berufe gelten. Das Verbot der Geschlechterdiskriminierung zielt nicht auf derartige lokal und zeitlich variable Unterschiede ab, die sich innerhalb einer gewissen Abweichung von Durchschnittswerten bewegen, sondern auf typisch geschlechtsmässig segmentierte Berufe.
g) Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft liegt eine mittelbare Diskriminierung nur vor, wenn "erheblich" oder "wesentlich" oder "prozentual sehr viel mehr" Frauen als Männer nachteilig betroffen sind (EuGH C-243/95 vom 17. Juni 1998, Hill, zit. nach Wochenbulletin Nr. 16/98 S. 10 ff.; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253, Rn 30; EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607 Rz. 31; REFAEIL/SIEGWART, a.a.O., S. 28). Soweit in den bisher entschiedenen Fällen das entsprechende Verhältnis quantitativ bekannt war, war der Anteil der von einer Regelung benachteiligten Frauen durchwegs in der Grössenordnung von ca. 10:1 oder mehr (EuGH 170/84, Bilka, Slg. 1986 1607, 1610: Verhältnis 10:1; EuGH 102/88, Ruzius-Wilbrink, Slg. 1989 4311, 4316: 88%; EuGH 171/88, Rinner-Kühn, Slg. 1989 2734, 2752: 89%; EuGH C-127/92, Enderby, Slg. 1993 I-5535, 5550: 98 bzw. 99%; EuGH C-400/93, Royal Copenhagen, Slg. 1995 I-1275, 1298: 155 von 156 Personen; EuGH C-1/95, Gerster, Slg. 1997 I-5253: 87%; EuGH C-100/95, Kording, Slg. 1997 I-5289: 92,4p%; EuGH C-243/95, Hill: 98 bzw. 99,2%).
h) Es ist im Lichte dieser Grundsätze zu prüfen, ob Sozialarbeit bzw. die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin" eine typisch weibliche Tätigkeit ist.
aa) Nach der Darstellung des Beschwerdegegners sind in der kantonalen Verwaltung vier Sozialarbeiter und drei Sozialarbeiterinnen beschäftigt. Von der beanstandeten Regelung werden somit mehr Männer als Frauen betroffen. Die Gesamtzahl der Beschäftigten ist jedoch zu klein, um abschliessende Folgerungen auf die Geschlechtsbezogenheit der Funktion zuzulassen.
bb) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beruf der Sozialarbeiterin sei wegen der überwiegend weiblichen Zahl der Absolventinnen als typischer Frauenberuf zu betrachten. Aus den von ihr eingereichten Unterlagen geht jedoch einzig hervor, dass im Jahre 1995 rund 77% der an Höheren Fachschulen für Sozialarbeit Zugelassenen und rund 70% der Abschliessenden Frauen waren und dass der Frauenanteil unter den Sozialarbeitern im Jahre 1980 zwei Drittel betrug. Diese wenigen Angaben genügen nicht, um zuverlässig beurteilen zu können, ob die Funktion "Sozialbetreuer" bzw. die für diese Funktion erforderliche Berufsausbildung als geschlechtsspezifisch im dargestellten Sinne betrachtet werden kann.
cc) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Tätigkeit der Fürsorgerin sei aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte als typisch weiblich zu betrachten. Auch dies kann jedoch aufgrund der Akten nicht als erstellt betrachtet werden. Es ist auch nicht notorisch. Zwar mag zutreffen, dass historisch ein erheblicher Teil der unentgeltlichen sozialen Arbeit von Frauen wahrgenommen wurde. Ob das auch gilt für die berufsmässig ausgeübte Sozialarbeit, ist jedoch dem Bundesgericht nicht bekannt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch nicht generell behauptet werden, Arbeit im zwischenmenschlichen Bereich sei traditionell eine typisch weibliche Tätigkeit. Es gibt zahlreiche Berufe, deren Aufgabenschwergewicht im zwischenmenschlichen Bereich liegt, die aber weder historisch noch aktuell als typisch weiblich betrachtet werden können (z.B. Pfarrer, Arzt, Lehrer, Polizist).
6.a) Gesamthaft kann somit aufgrund der Akten nicht zuverlässig beurteilt werden, ob die generelle Lohnklasseneinreihung der Sozialbetreuer I eine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellt. Der Regierungsrat hat die spezifischen Anforderungen an die Erhebung des Sachverhalts, die ihm in Gleichstellungsangelegenheiten obliegen (BGE 118 Ia 35 E. 2; BGE 117 Ia 262 E. 4), nicht genügend erfüllt. Insoweit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde begründet. Aufgrund der Akten kann allerdings auch nicht festgestellt werden, dass die Lohneinreihung der Beschwerdeführerin in der Tat diskriminierend sei und - wie im Hauptbegehren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt - in die Klasse 17 anzuheben wäre. Die Frage muss vielmehr im Sinne des von der Beschwerdeführerin gestellten Eventualbegehrens von den kantonalen Behörden neu beurteilt werden.
b) Entscheidet das Bundesgericht in der Sache nicht selber, so weist es diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 114 Abs. 2 OG). Vorinstanz war vorliegend der Regierungsrat. Seit 15. Februar 1997 wäre Vorinstanz indessen das Verwaltungsgericht (Art. 98a OG; vgl. BGE 123 II 231 E. 7). Das Bundesgericht hat in einem analogen, ebenfalls den Kanton Solothurn betreffenden Fall deshalb den angefochtenen Entscheid des Regierungsrates nicht aufgehoben, sondern die Sache zur Beurteilung an das kantonale Verwaltungsgericht überwiesen (nicht publiziertes Urteil vom 8. Juli 1998 i.S. Sch.). Das rechtfertigte sich deshalb, weil dort einzig eine individuelle Diskriminierung geltend gemacht wurde, deren Beurteilung von Sachverhalten im Einzelfall abhing, welche ein Gericht seiner Natur nach besser abklären kann als eine politische Behörde. Vorliegend steht indessen die generelle Lohneinreihung der Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" zur Diskussion. Es rechtfertigt sich deshalb, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, die generelle Funktioneneinreihung unter Würdigung des gesamten Lohnsystems zu überprüfen. Der Regierungsrat wird dabei zu beurteilen haben, ob die Funktion "Sozialbetreuer/Sozialbetreuerin I" im dargestellten Sinne geschlechtsspezifisch ist und bejahendenfalls, ob sich die gegenüber den technischen und administrativen Sachbearbeitern I tiefere Lohneinreihung sachlich begründen lässt.