Art. 179quater StGB. Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte. Wer einen Hausbewohner gegen dessen Willen fotografiert, wie er vor seiner Haustüre steht, nimmt eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern im Sinne von Art. 179quater StGB auf. Zum Bereich, der durch diese Bestimmung geschützt wird, gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Dazu gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre.
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A.- Am 1. Juli 1989 erhielt F. von der Redaktion des Sonntags-Blicks den Auftrag, mit dem abends zuvor aus der Untersuchungshaft entlassenen H. - gegen den die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Sachen Zigarettenschmuggel usw. ermittelte - ein Interview zu machen und dieses durch Fotos zu ergänzen. F. begab sich daraufhin zum Einfamilienhaus der Familie H. in M. Er läutete an der Haustüre; sein Begehren um ein Interview und um Fotos wurde indessen zunächst von Frau H. und dann auch von H. selbst zurückgewiesen. Da sich F. weiterhin in der Umgebung aufhielt und Fotos vom Haus H. aufnahm, zog die Familie H. die Vorhänge zu. Als F. erneut an der Haustüre klingelte, erhielt er keine Antwort. In der Zwischenzeit hatte H. die Polizei avisiert. Als zwei Polizeibeamte erschienen, zeigte sich H. vor der Haustüre, um mit ihnen zu sprechen. In diesem Moment nahm F. ein Foto von ihm auf. Praktisch gleichzeitig erklärte H. erneut, er wolle nicht fotografiert werden. Darauf nahmen die Polizeibeamten F. den Fotoapparat ab und beschlagnahmten den Film.
H. stellte gegen F. Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs und wegen unrechtmässigen Erstellens von Bildaufnahmen.
B.- Das Verfahren wegen Hausfriedensbruchs gegen F. wurde eingestellt. Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach F. am 28. Mai 1990 der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss Art. 179quater Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bei einer Probezeit von einem Jahr bedingt löschbaren Busse von Fr. 250.--. Es zog das Negativ Nr. 4A (Ansicht von H.) gemäss Art. 58 StGB ein.
Mit Urteil vom 9. April 1991 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation von F. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts führt F. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung von Schuld und Strafe sowie zur Freigabe des konfiszierten Negativs 4A zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Abgrenzungskriterien. Ob jemand freiwillig oder unfreiwillig abgelichtet werde, sei keine Frage des Privatbereichs. Wer die Polizei rufe und vor sein Haus trete, um diese zu empfangen, sei nicht in jenem Masse und aus solchen Gründen der Öffentlichkeit ausgesetzt wie etwa der Angeklagte, der zum Gerichtsgebäude gehe. Was jedermann ohne weiteres, insbesondere ohne Überwindung eines irgendwie gearteten Hindernisses, zugänglich sei, könne nicht in den Schutzbereich von Art. 179quater StGB fallen. Welches Hindernis er hätte überwinden sollen, um an die angebliche Tatsache des Privatbereichs zu gelangen, sei aber nicht ersichtlich. Im übrigen stelle das, was das streitige Bild vermittle, keine Tatsache dar. Es liege auch keine Tatsache vor, die nicht jedermann ohne weiteres zugänglich wäre. Damit sei ein Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt, worüber die Vorinstanz durch die begründungslose Gleichsetzung von Portrait und Tatsache hinweggegangen sei.
Indem der Beschwerdeführer H. fotografierte, hat er unbestritten etwas ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät auf einen Bildträger aufgenommen. Zu prüfen ist einzig, ob diese Aufnahme eine Tatsache aus dem Geheimbereich oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich des H. betrifft.
a) Das streitige Bild zeigt den Betroffenen vor der geöffneten Türe seines Hauses, wobei eine weitere Türe im Inneren des Hauses und ein Teil der Wand des Hausganges sichtbar sind; abgebildet sind in einer Seitenansicht Oberkörper und Kopf des normal bekleideten Betroffenen, der das Gesicht teilweise von der Kamera abwendet und mit ausgestrecktem Arm und Zeigefinger in die Richtung des Aufnahmegerätes zeigt.
b) Dieses Bild stellt eine Tatsache im Sinne der angeführten Begriffsumschreibung dar. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich keineswegs um eine blosse Portraitaufnahme. Das Bild stellt vielmehr die Tatsache dar, dass sich H. im Zeitpunkt der Bildaufnahme vor seiner Haustüre aufhielt. Dem Beschwerdeführer ging es denn auch darum zu dokumentieren, dass sich der Betroffene, aus der Untersuchungshaft entlassen, zu Hause aufhielt.
Auf diese Unterscheidungen greift der Gesetzgeber offensichtlich zurück, wenn er in Art. 179quater StGB von Geheimbereich und Privatbereich spricht. Diese Begriffsumschreibungen zeigen zunächst jedoch lediglich die Phänomene auf, um die es geht, weshalb damit für die Abgrenzung des strafbaren vom nicht strafbaren Verhalten noch nichts Entscheidendes gewonnen ist. Dennoch sind sie hilfreich (vgl. unten).
a) Das Gesetz nennt zunächst Tatsachen "aus dem Geheimbereich eines andern". Dieser Bereich ist im Rückgriff auf den strafrechtlichen Begriff des Geheimnisses einigermassen klar begrenzt: Relative Unbekanntheit, Geheimhaltungsinteresse und Geheimhaltungswille dürften ihn kennzeichnen. Erfasst werden also alle Tatsachen aus der höchstpersönlichen Sphäre, die man dem Einblick anderer legitimerweise zu entziehen pflegt, wie innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhaltensweisen, aber etwa auch körperliche Leiden usw. (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 3. Aufl., § 7 N 79; vgl. auch SCHUBARTH, a.a.O., N 10 zu Art. 179quater; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 212).
Um eine Tatsache aus dem Geheimbereich geht es vorliegend fraglos nicht.
b) Schwierig ist die Bestimmung der "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern". NOLL (a.a. O.) verlangt, dass die beobachtete oder optisch registrierte Tatsache in einem gemäss Art. 186 StGB (Hausfriedensbruch) geschützten Raum stattfindet (Haus, Wohnung, Garten usw.); allgemein zugängliche Orte können nach Ansicht dieses Autors nicht allein dadurch in den Schutzbereich von Art. 179quater fallen, dass der Verletzte meint, er könne wegen der örtlichen Verhältnisse nicht beobachtet werden. Für REHBERG (a.a.O.) dürfte als Abgrenzungskriterium mit RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, Festschrift für Leo Schürmann, S. 551) und TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, N 3 zu Art. 179quater) hilfreich sein, ob für die Beobachtung bzw. Aufnahme Hindernisse überwunden werden müssen. Privates Verhalten in der Öffentlichkeit erachten NOLL, RIKLIN UND TRECHSEL (je a.a.O.) als nicht geschützt, während SCHUBARTH (a.a.O., N 12 zu Art. 179quater) und REHBERG (a.a.O.) einen Schutz unter bestimmten Voraussetzungen bejahen, so wenn der Betroffene nicht ausweichen kann bzw. der Beobachter heranschleicht oder sich versteckt hält.
Die Wendung "nicht ohne weiteres jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" ist keine Neuschöpfung, sondern von der zivilrechtlichen Literatur zum Persönlichkeitsschutz inspiriert (RIKLIN, a.a.O., S. 550). RIKLIN (Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, S. 199 ff.) unterscheidet beim Privatbereich eine Privatsphäre i.e.S. und eine Privatsphäre in der Öffentlichkeit (vgl. im übrigen den auch schon von JÄGGI, a.a.O., S. 245a, verwendeten Begriff des privatöffentlichen Verhaltens). Zur Privatsphäre i.e.S. zählt RIKLIN das Eigenleben betreffende Tatsachen, "die sich nicht in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden) und deshalb nicht allgemein wahrnehmbar sind, die aber faktisch und ohne weiteres durch nahe verbundene Personen wahrgenommen werden können"; zur Privatsphäre in der Öffentlichkeit gehören demgegenüber solche Tatsachen, "die sich in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden), und die somit jedermann faktisch und ohne weiteres wahrnehmen kann" (S. 199 f.).
c) Die Formulierung "nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" wurde im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen. Der Bundesrat hatte allein den Geheimbereich schützen wollen. Im Nationalrat wurde der Tatbestand auf "Tatsachen aus dem Privatbereich" ausgedehnt, was der Ständerat ablehnte. Im Differenzenbereinigungsverfahren stimmten dann beide Räte einem Vermittlungsvorschlag des EJPD zu, was zur heute geltenden Regelung führte (Botschaft des Bundesrates, BBl 1968 I 595 und 600; Amtl.Bull. 1968 NR S. 342, 630 und 669, SR S. 190, 299; eingehend dazu RIKLIN, a.a.O., S. 545 ff.; HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1972, S. 89 ff.; WALTER TRACHSLER, Rechtliche Fragen bei der fotografischen Aufnahme, Diss. Zürich 1975, S. 165 ff.).
Mit der streitigen Ergänzung des Gesetzestextes wollte das Parlament, wie sich aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere den Voten im Ständerat (Amtl.Bull. 1968 SR S. 300/1) ergibt, den geschützten Privatbereich einschränken. Nicht alle Tatsachen aus dem Privatbereich sollten strafrechtlich vor der Beobachtung oder Aufnahme mittels eines Aufnahmegerätes geschützt werden, sondern eben nur die "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen". Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter (Cadruvi) - um Befürchtungen, die Ausdehnung des Schutzes auf den Privatbereich könnte zu weit gehen, zu zerstreuen - u.a. aus (S. 630): "Wer sich der öffentlichen Beobachtung aussetzt, weiss zum vornherein, dass er nicht mehr allein ist, dass er sich nicht mehr ganz privat aufhält, dass er sich nicht mehr in seinem Geheim- und Privatbereich befindet, dass er also die Möglichkeit hat, sich entsprechend zu verhalten. So betrachtet dürfte es klar genug sein, wie weit sich dieser strafrechtliche Schutz der Person zu erstrecken hat." Dem hielt der Berichterstatter im Ständerat (Bolla) entgegen, die Betrachtungsweise der Doktrin sei eine andere, und er verwies auf die Umschreibung des Privatbereichs bei KASPAR ERNST HOTZ (Zum Problem der Abgrenzung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 28 ZGB, Diss. Zürich 1967, S. 70), der neben der Privatsphäre i.e.S. auch das sogenannte privatöffentliche Verhalten anführe; dies gehe sehr weit, ja zu weit. Der französischsprachige Berichterstatter im Nationalrat (Cevey) führte aus, was geschützt sein müsse, sei das Recht jeder Person, sich an einem Ort, an welchem sie nicht von jedermann beobachtet werden könne, anders zu verhalten als in der Öffentlichkeit, wenn sie Lust dazu habe; was zähle, sei, dass sich das Opfer in seinem Privat- oder Geheimbereich geschützt glaube, und die böse Absicht (volonté perfide) des Täters. Dem konnte Bolla beipflichten, jedoch nicht ohne hinzuzufügen, diese beruhigende Interpretation habe den nicht unbedeutenden Nachteil, dass sie keinerlei Ausdruck im Gesetzestext finde. Die durch das Departement vorgeschlagene Formulierung für eine Einschränkung des geschützten Privatbereichs wurde dann als vermittelnde Lösung zwischen den Positionen von Nationalrat und Ständerat angenommen. Cadruvi führte zum nicht unbeschränkt geschützten Privatbereich dabei an, es müsse sich um Tatsachen handeln, an die man nicht ohne weiteres herankomme; damit lehne sich der Antrag des Departementes an gewisse Begriffe an, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu anderen Straftatbeständen bereits bekannt seien.
d) Die Einschränkung "nicht jedermann ohne weiteres zugänglich" hat einmal - wobei die Betonung auf "jedermann" liegt - die Bedeutung, dass der durch Art. 179quater StGB geschützte Privatbereich auf die Privatsphäre i.e.S. beschränkt ist. Diese kennzeichnet sich dadurch, dass die streitigen Tatsachen faktisch nur durch nahe verbundene Personen ohne weiteres wahrgenommen werden können, also nicht durch jedermann ohne weiteres. So verstanden wäre die Privatsphäre in der Öffentlichkeit vom strafrechtlichen Schutz ausgenommen, denn diese ist faktisch jedermann ohne weiteres zugänglich.
Dies ist aber wohl nicht der einzige Sinn der einschränkenden Wendung. Der Gesetzestext kann nämlich auch mit der Betonung auf "nicht ohne weiteres" gelesen werden. Er bedeutete in diesem Sinne, dass alle Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern, die vom Schutzbedürfnis der Persönlichkeit her rechtlich als nicht ohne weiteres jedermann zugänglich zu betrachten sind, von Art. 179quater erfasst werden. Danach hätten auch faktisch jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich, d.h. die Privatsphäre in der Öffentlichkeit, so weit vor der Beobachtung und Aufnahme mit einem Aufnahmegerät als geschützt zu gelten, als die Persönlichkeitsrechte einen solchen Schutz erheischen. Der Umfang dieses Schutzbedürfnisses stellte zugleich die Grenze der Strafbarkeit dar, wobei in gleicher Weise wie beim zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz mit dem Begriff der Widerrechtlichkeit und den Hilfsmitteln zu deren Bestimmung zu versuchen wäre, zwischen rechtlich erlaubtem und rechtlich verbotenem Handeln zu unterscheiden (vgl. THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 110 f.; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit ..., S. 66 ff.); so betrachtet erschienen auch die von SCHUBARTH (a.a.O.) verwendeten Abgrenzungskriterien hilfreich. In Beachtung des im Strafrecht geltenden Analogieverbots hätte eine restriktive Auslegung der rechtlich nicht ohne weiteres jedermann zugänglichen Tatsachen Platz zu greifen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben.
e) Das Eigenleben betreffende Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinne, die faktisch also nicht jedermann ohne weiteres zugänglich sind, sind nach dem Gesagten jedenfalls gemäss Art. 179quater StGB geschützt. Wichtig für die Abgrenzung der Privatsphäre i.e.S. von anderen Bereichen ist nach RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz ..., S. 542), ob ohne weiteres, d.h. ohne körperliche (z.B. durch Aufbrechen einer Türe oder einer Schublade oder durch Fassadenkletterei) oder rechtlich-moralische Hindernisse (z.B. in Form eines Hausfriedensbruchs, einer Verletzung des Briefgeheimnisses, durch Aktivitäten als Voyeur oder Durchsuchung von Schubladen eines fremden Pults usw.) durchbrechen zu müssen, von den betreffenden Lebensvorgängen Kenntnis genommen werden kann (vgl. dazu auch E. 4b oben).
Zur Privatsphäre i.e.S. eines anderen gehört danach der gemäss dem Tatbestand des Hausfriedensbruchs in Art. 186 StGB geschützte private Bereich, also ein Haus, eine Wohnung, ein abgeschlossener Raum eines Hauses oder ein unmittelbar zu einem Hause gehörender umfriedeter Platz, Hof oder Garten. Wer darin unrechtmässig eindringt oder trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, verweilt, macht sich des Hausfriedensbruchs schuldig. Dringt der Täter physisch in den durch Art. 186 StGB geschützten privaten Bereich ein, um darin eine Tatsache mit einem Aufnahmegerät zu beobachten oder auf einen Bildträger aufzunehmen, so erfüllt er auch den Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte nach Art. 179quater StGB. Strafbar gemäss Art. 179quater StGB ist nach dessen Sinn und Zweck, wie er sich u.a. auch aus den Materialien ergibt, das Beobachten oder die Aufnahme einer im Hausfriedensbereich stattfindenden Tatsache mit einem Aufnahmegerät aber auch dann, wenn dazu die örtliche Grenze des Hausfriedensbereichs durch den Täter nicht physisch überschritten werden muss. Gleich zu behandeln ist der Täter, der, um eine im Hausfriedensbereich stattfindende und damit in die Privatsphäre i.e. S. fallende Tatsache aufzunehmen, lediglich ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss. Mit dem "rechtlich-moralischen Hindernis" ist eine gedachte, also physisch nicht in Erscheinung tretende Grenze gemeint, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird; es kann daher auch von einer für jeden anständig Gesinnten gegebenen psychologischen Barriere gesprochen werden. Die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze stimmt nicht ohne weiteres mit der physischen Grenze der Privatsphäre i.e.S. im Hausfriedensbereich überein. Durch Art. 179quater StGB ist auch der unmittelbar an ein Wohnhaus angrenzende Bereich geschützt, und zwar unabhängig davon, ob dieser im Sinne von Art. 186 StGB umfriedet ist oder nicht und ob er bei Vorliegen einer Umfriedung ohne Mühe oder erst nach Überwindung des physischen Hindernisses einsehbar ist. Zum Privatbereich i.e.S. gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Zu dieser Umgebung gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre eines Wohnhauses. Der Hausbewohner, der vor die Haustüre tritt, um beispielsweise einen dort abgestellten Gegenstand oder die Post aus einem vielfach dort angebrachten Briefkasten ins Haus zu holen, begibt sich dadurch nicht in den privatöffentlichen Bereich, sondern verbleibt in der Privatsphäre i.e.S., die durch Art. 179quater StGB jedenfalls geschützt ist. Dasselbe gilt für den Hausbewohner, der vor seine Haustüre tritt, um jemanden zu begrüssen bzw. zu empfangen.
f) Im Privatbereich i.e.S. sind grundsätzlich alle das Eigenleben einer Person betreffenden Tatsachen vor der Beobachtung und der Aufnahme mit einem Aufnahmegerät nach Art. 179quater StGB geschützt. Es ist nicht erforderlich, dass es sich beim beobachteten oder abgebildeten Verhalten um ein solches mit einem besonderen persönlichen Gehalt, wie unordentliche Bekleidung, Badetenue, Liebesszene, Gesichtszüge der Trauer und dergleichen, handelt. Solche Kriterien können allenfalls bei Vorgängen, die im privatöffentlichen Bereich stattfinden, von Bedeutung sein (vgl. dazu RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz ..., S. 550 f., und die weitere in E. 4b zitierte Literatur). Ob die Aufnahme eines reinen Portraitbildes im Sinne etwa eines Brustbildes mit neutralem Hintergrund in einem zur Privatsphäre i.e.S. gehörenden Bereich vom strafrechtlichen Schutz durch die in Frage stehende Bestimmung ausgenommen sein soll, kann vorliegend offenbleiben. Wie oben (E. 3b) dargelegt wurde, handelt es sich bei dem durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Bild nicht um eine blosse Portraitaufnahme.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine fotografische Aufnahme für eine Presseberichterstattung anfertigte, ändert nichts an diesem Ergebnis. Die in Art. 55 BV garantierte Pressefreiheit ist, so wie durch Art. 28 ZGB (s. dazu BGE 107 Ia 280 /1), auch durch Art. 179quater StGB eingeschränkt.