Art. 31 BV; Beschränkung des Medikamentenverkaufs durch Ärzte. 1. Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Bern verbietet den Ärzten die Führung einer Privatapotheke in Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist. Hierin liegt eine genügende gesetzliche Grundlage (E. 2). 2. Die Regelung beruht auf einem genügenden öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (E. 3 und E. 4).
118 Ia 175
ab Seite 175
Dr. X., Arzt für allgemeine Medizin FMH, eröffnete im Januar 1988 in Ittigen eine Arztpraxis. Gleichzeitig stellte er bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Bern das Gesuch um Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke.
Der Direktionssekretär wies ihn darauf hin, die Arztpraxis gehöre zur Agglomeration Bern, wo die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken in Bolligen, Ittingen und in der Stadt Bern gewährleistet sei. Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 (811.01; nachfolgend "Gesundheitsgesetz") könne die Erlaubnis nicht erteilt werden.
Dr. X. bestritt diese Auffassung und machte geltend, die Gemeinde Ittingen sei als selbständige Ortschaft zu betrachten. Da nur eine öffentliche Apotheke vorhanden sei, sei die Notfallversorgung in Ittingen nicht sichergestellt (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz). Die Bewilligung müsse erteilt werden.
Der Direktionssekretär unterbreitete deshalb die Angelegenheit der "Fachkommission Selbstdispensation", einer verwaltungsinternen Kommission von Ärzten und Apothekern, und wies das Gesuch gestützt auf deren Stellungnahme ab.
Dr. X. führte erfolglos Beschwerde bei den kantonalen Instanzen (Gesundheitsdirektion, Verwaltungsgericht). Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt er, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern sei u.a. wegen Verletzung von Art. 31 BV aufzuheben und die Gesundheitsdirektion des Kantons Bern sei anzuweisen, die Bewilligung zu erteilen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen:
Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; doch dürfen diese ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 116 Ia 121 f.; BGE 115 Ia 121 E. 2b) oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 113 Ia 139 E. 8b; BGE 111 Ia 29 E. 4b). Solche Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (BGE 116 Ia 121 E. 3; BGE 115 Ia 121 E. 2b und dort zitierte Entscheide) sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (BGE 112 Ia 34; BGE 91 I 462 E. 3).
a) Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem Gesichtswinkel der Willkür und nur dann frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht (BGE 116 Ia 348 E. 4b; BGE 115 Ia 122 E. 2c mit Verweisung). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor, wenn einem Arzt die Führung einer Privatapotheke verboten wird. Seine Haupttätigkeit als Arzt wird davon nicht berührt.
Von einem schweren Eingriff könnte allenfalls gesprochen werden, wenn ein Arzt auf die Einnahmen aus dem Medikamentenverkauf zwingend angewiesen ist, um z.B. in einer Randregion wirtschaftlich bestehen zu können. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Die Auslegung und Anwendung des Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht ist daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. b) Art. 29 des kantonalen Gesundheitsgesetzes lautet:
1 Der Arzt ist zur Führung einer Privatapotheke berechtigt. Dazu braucht er die Bewilligung der Gesundheitsdirektion.
2 Die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke durch Ärzte beschränkt sich auf Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist.
3 Auch ohne Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke sind die Medizinalpersonen zur unmittelbaren Anwendung von Medikamenten am Patienten und zur Abgabe in Notfällen sowie bei Hausbesuchen und bei Erstversorgung des Patienten berechtigt.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Notfalldienst in der Stadt Bern und weiteren Gemeinden der Agglomeration Bern im Sinne von Art. 29 Abs. 2 des Gesetzes durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Gemeinde Ittigen, wo der Beschwerdeführer seine Arztpraxis führt, über eine öffentliche Apotheke verfügt, die zusammen mit den Apotheken der Stadt Bern und weiterer Gemeinden den Notfalldienst sicherstellt. Streitig ist einzig, ob die Gemeinde Ittigen noch zur "Ortschaft" Bern zu zählen ist (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz), ob mit anderen Worten gestützt hierauf dem Beschwerdeführer die Führung einer Privatapotheke verboten werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat diese Frage bejaht. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer den Entscheid des Verwaltungsgerichts und dessen Begründung für willkürlich. Er verweist hierzu auf den Wortlaut der Bestimmung, auf ihre systematische Stellung, auf ihren Sinn und Zweck sowie auf die Materialien.
c) Mit dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung steht die Auffassung des Verwaltungsgerichts durchaus im Einklang. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Regelung über die Selbstdispensation bezwecke eine optimale Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten. Der Begriff Ortschaft müsse folglich aufgrund der für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien ausgelegt werden: Zu berücksichtigen seien namentlich die verkehrsmässige Erschliessung sowie der Umstand, ob die diensthabenden Apotheken im Notfall leicht zu erreichen seien. Nach diesen Gesichtspunkten stehe nichts entgegen, auch zusammenhängende Siedlungsgebiete und Ballungszentren als eine Ortschaft zu betrachten, selbst wenn sie neben einem Kernbereich noch über mehrere Subzentren verfügten. Diese Auslegung des Begriffes Ortschaft hält sich im Rahmen des möglichen Wortsinnes (auch wenn das Wort Ortschaft im gewöhnlichen Sprachgebrauch im allgemeinen in einem engeren Sinn, für "Dorf" oder "kleinere Gemeinde", gebraucht wird) und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
d) Aus der systematischen Stellung der Norm ergeben sich keine Anhaltspunkte, die eine andere Auslegung zwingend nahelegen würden. Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz stellt zwar im Verhältnis zu Abs. 1, wonach der Arzt mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion zur Führung einer Privatapotheke grundsätzlich berechtigt ist, eine Ausnahmebestimmung dar. Doch kann daraus entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht abgeleitet werden, der Begriff Ortschaft müsse in einem einschränkenden Sinn interpretiert werden.
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 114 V 302 f.; BGE 108 Ia 79).
Wenn Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz den Ärzten die Führung einer Privatapotheke in Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere Apotheken sichergestellt ist, untersagt, so ist diese Bestimmung offensichtlich mit Art. 36 des Gesetzes koordiniert, wonach "in Ortschaften mit mehreren öffentlichen Apotheken" deren Inhaber verpflichtet sind, die Notfallversorgung mit Medikamenten zu gewährleisten. Diese inhaltliche Übereinstimmung legt es nahe, den Begriff Ortschaft in beiden Bestimmungen gleich auszulegen, und zwar in einem weiteren Sinn, d.h. als Einzugsgebiet oder Agglomeration; die Voraussetzung, dass in einer "Ortschaft" der Notfalldienst durch mindestens zwei öffentliche Apotheken gewährleistet ist, wäre sonst kaum je erfüllt. Das hat das Verwaltungsgericht in durchaus haltbarer, jedenfalls nicht willkürlicher Weise getan.
e) Diese Auslegung entspricht entgegen den Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde durchaus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und kann auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Das öffentliche Interesse, dem mit einem Verbot des Verkaufs von Medikamenten durch freipraktizierende Ärzte entsprochen werden soll, liegt in der regional guten Versorgung mit Apotheken. Diese dienen der öffentlichen Gesundheit im allgemeinen besser als die auf kleinere Sortimente beschränkten (und mit weiteren Nachteilen verbundenen) Privatapotheken von Ärzten, wie das Bundesgericht bereits in BGE 111 Ia 184 festgehalten und wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid erwogen hat. Es ist zudem nicht zu bestreiten, dass sich Privatapotheken von Ärzten und öffentliche Apotheken konkurrenzieren (ebenda S. 189). Einige Kantone machen deshalb das Recht der Ärzte zur Selbstdispensation davon abhängig, dass sich in einem bestimmten Umkreis von der Arztpraxis keine öffentliche Apotheke befindet (z.B. Wallis: Art. 55 Heilmittelreglement; Freiburg: Art. 25 Verordnung zum Sanitätsgesetz; Aargau: § 32 Gesundheitsgesetz). Demgegenüber stellt der Kanton Bern darauf ab, ob die Notfallversorgung in einer bestimmten Ortschaft gewährleistet ist. Welche Regelung dem mit der Beschränkung der Selbstdispensation verfolgten Zweck, der regional guten Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten, besser gerecht wird, ist hier nicht zu entscheiden. In jedem Fall hat das Verwaltungsgericht daraus in haltbarer Weise geschlossen, dass auf die für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien abzustellen und der Begriff Ortschaft entsprechend, d.h. in einem eher weiten Sinn, auszulegen sei. Willkür kann hierin nicht erblickt werden.
f) Eine solche Auslegung steht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch mit den Materialien im Einklang. Der Entwurf zum Gesundheitsgesetz wurde in einer Expertenkommission des Sanitätskollegiums mit Vertretern der interessierten Kreise diskutiert. Wie aufgrund der Entstehungsgeschichte festgestellt werden kann, bestand unter den Experten nicht restlos Klarheit über die Bedeutung des Wortes Ortschaft. Fest stand lediglich, dass darunter ein Gebiet zu verstehen ist, das nicht mit der politischen Gemeinde, d.h. der Gebietskörperschaft, zusammenzufallen braucht. Der erste Entwurf bestimmte noch, dass Bewilligungen zur Führung einer Privatapotheke an Ärzte erteilt würden, die in "Ortschaften ohne öffentliche Apotheke" praktizierten. Er wurde vor allem aus Kreisen der Ärzte abgelehnt.
Der von Professor Preisig in der Folge erarbeitete neue Entwurf sah vor, dass Privatapotheken von Ärzten auf Ortschaften beschränkt sein sollen, "in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist". Diese Lösung kam den Ärzten wesentlich entgegen. Im Expertengremium wurde auch diskutiert, wie der Begriff Ortschaft zu verstehen sei. Begriffe wie "Gegend" oder "Einzugsgebiet" wurden erwogen, dann aber als zu unbestimmt abgelehnt. Anderseits wurde betont, bei der Bestimmung des Begriffes müsse darauf abgestellt werden, ob die Notfallversorgung in einem bestimmten Gebiet sichergestellt sei (Voten Hochstrasser, Kurt, Preisig, Flury, Schnetzer). Auch wurde der Begriff Ortschaft als dehnbar genug erachtet, um diesem Kriterium gerecht zu werden. In der Folge stimmte die Expertenkommission der neuen Fassung zu. Diese gab im Grossen Rat kaum zu Diskussionen Anlass, wurde vom Parlament unverändert beschlossen und so in das Gesetz aufgenommen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es bei der Frage, ob eine Gemeinde noch zur Ortschaft Bern zu rechnen sei, primär auf die verkehrsmässige Erschliessung (und weitere Kriterien) ankomme, lässt sich daher mit sachlichen Gründen halten und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
g) Zu prüfen bleibt, ob der durch das Verwaltungsgericht willkürfrei ausgelegte Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz im vorliegenden Fall willkürlich angewendet wurde, wie der Beschwerdeführer beanstandet. Auch bei dieser Frage handelt es sich um eine solche nach der gesetzlichen Grundlage, die das Bundesgericht nur auf Willkür hin untersucht, da kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt (vgl. vorn E. 2a).
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Gemeinden Ittigen und Bolligen räumlich zusammengewachsen und damit als Teile der gleichen Ortschaft zu bezeichnen seien. Ebenso würden die Aussenquartiere der Stadt Bern (Tiefenau und Wankdorf) in den Randbereichen mit der Gemeinde Ittigen zusammenstossen, wenn auch weniger ausgeprägt. Zudem seien Ittigen und Bolligen mit der Stadt Bern verkehrstechnisch vorzüglich verbunden. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Feststellungen als willkürlich erscheinen zu lassen; er gewichtet sie bloss anders. Der Beschwerdeführer hat auch nichts gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts eingewendet, dass die Apotheken der Gemeinden Bolligen und Ittigen zusammen mit denjenigen der Stadt Bern und weiterer Gemeinden rund um die Stadt Bern einen genügenden Notfalldienst sicherstellen; er ergibt sich aus dem Dienstplan des Apothekervereins der Stadt Bern. Daraus ist auch ersichtlich, dass für den Notfalldienst jeweils drei Apotheken zusammengefasst werden, so dass sie sich regional gut verteilen.
h) Nach dem Gesagten lässt sich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Gemeinde Ittigen zu einer "Ortschaft" gehöre, in der die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet sei, und dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht bewilligt werden könne, mit sachlichen Gründen vertreten. Die Auslegung und Anwendung von Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht kann deshalb nicht als willkürlich bezeichnet werden; sie hielte nach dem Gesagten selbst einer freien Prüfung stand. Die Rüge, die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erweist sich demnach als unbegründet.
3.a) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschränkung der Selbstdispensation sei nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse geboten und unverhältnismässig. Die Fragen nach dem öffentlichen Interesse und der Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (BGE 115 Ia 372 E. 3).
b) Die Allgemeine Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) sieht, gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 811.11), für Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker verschiedene Prüfungen vor und setzt für sie verschiedene Ausbildungslehrgänge voraus. Die Tätigkeit des Arztes unterscheidet sich grundlegend von derjenigen des Apothekers. Wenn daher der Kanton das Recht zur Abgabe von Medikamenten den Apothekern vorbehält und den Ärzten nur ausnahmsweise das Recht einräumt, Heilmittel an Patienten abzugeben, so trägt er lediglich der schon im Bundesrecht vorgesehenen Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern Rechnung.
c) Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Bern beruht auf dieser Aufgabenteilung. Das Gesundheitsgesetz (Art. 28 ff.) und die Verordnung über die öffentlichen und die privaten Apotheken sowie über die Spitalapotheken vom 21. März 1990 (Apothekenverordnung; BSG 813.41) umschreiben die Aufgaben und Pflichten der Ärzte und Apotheker verschieden. Gemäss Verordnung gehört zum Aufgabenkreis des Apothekers namentlich, dass er ärztliche Rezepte ausführt, Heilmittel herstellt, sie vorrätig hält und abgibt (Art. 7 Abs. 3). Er ist zudem verpflichtet, die gebräuchlichsten Heilmittel zu führen (Art. 7 Abs. 2). Vergleichbare Pflichten bestehen für den Arzt, der eine Privatapotheke führt, nicht. Jeder Apotheke hat zudem grundsätzlich ein Apotheker als verantwortlicher Leiter vorzustehen (Art. 7 Abs. 1). Diese Aufgabe muss er hauptberuflich und persönlich wahrnehmen (Art. 13). Stellvertretungen sind nur mit Bewilligung des zuständigen Direktionssekretärs der Gesundheitsdirektion unter einschränkenden Bedingungen zulässig (Art. 14). Der Apotheker hat ferner folgende Arbeiten selbst vorzunehmen oder zu überwachen: a) alle Arbeiten im Bereich der Rezeptur, b) die Beratung des Publikums oder der Ärzteschaft in Heilmittelfragen, c) die Abgabe apothekenpflichtiger Heilmittel an das Publikum und d) heikle analytische und präparative Arbeiten im Labor (Art. 16 Abs. 2).
Aus dieser Regelung erhellt, dass der Kanton Bern nicht nur Wert auf ein gut ausgebautes Netz öffentlicher Apotheken legt, sondern - im Interesse einer optimalen medizinischen Versorgung der Bevölkerung - die Aufgaben zwischen Arzt und Apotheker aufteilt und die Tätigkeitsbereiche beider Berufe festlegt. Dabei erschöpfen sich die Aufgaben des Apothekers keineswegs in der Ausführung von Rezepten bzw. in der Abgabe von Heilmitteln. Die Beratungspflicht des Apothekers umfasst, wie angenommen werden darf, auch die Medikation in leichten Fällen. Das liegt durchaus im Interesse des Patienten, für den sich damit ein aufwendiger Gang zum Arzt erübrigt. Darüber hinaus ist der Apotheker aufgrund seiner Ausbildung in der Lage und verpflichtet, den Patienten an den Arzt zu weisen, wo sich das als notwendig erweist.
Ohne eine genügende Zahl öffentlicher Apotheken könnte diese Funktion des Apothekers aber nicht mehr sichergestellt werden. Wenn daher der Kanton Bern die Selbstdispensation durch Ärzte einschränkt, um damit eine regional gute Streuung öffentlicher Apotheken zu erreichen, so entspricht das durchaus einem öffentlichen Interesse. Eine Grundrechtsverletzung kann darin nicht erblickt werden.
d) Was der Beschwerdeführer einwendet, dringt nicht durch.
"Revisionsbedürftig" ist nach seiner Ansicht das vom Bundesgericht in BGE 111 Ia 190 erwähnte Argument der Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker. Er übersieht indes, dass das Bundesgericht schon im damaligen Entscheid die Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker nicht als überaus gewichtiges Argument für eine Beschränkung der Selbstdispensation durch Ärzte betrachtet hat. Auch nach der Regelung im Kanton Bern steht nicht die Überwachung des Arztes durch den Apotheker bzw. die doppelte Kontrolle im Vordergrund.
Es trifft nicht zu, dass durch die Aufgabenteilung zwischen Arzt und Apotheker die Abgabe von rezeptpflichtigen Medikamenten an die Bevölkerung erschwert wird. Das Gegenteil ist der Fall. Im übrigen sind die Medizinalpersonen in jedem Fall berechtigt, Medikamente am Patienten unmittelbar anzuwenden sowie in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung des Patienten abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz), so dass auch die erstmalige oder die notfallmässige Versorgung mit Medikamenten sichergestellt ist.
Schliesslich ist auch nicht erwiesen, dass sich die Gesundheitskosten verringern würden, wenn die Selbstdispensation freigegeben würde, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Die Statistik über die Medikamentenkosten in Kantonen mit freier bzw. verbotener oder eingeschränkter Selbstdispensation (die der Beschwerdeführer übrigens erst im bundesgerichtlichen Verfahren und damit verspätet vorgelegt hat) berücksichtigt nicht die Beratung des Apothekers, die keine direkt wirksamen Kosten für das Gesundheitswesen entstehen lässt (so bereits das Urteil des aargauischen Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober 1986, ZBl 89/1988 S. 58).
Dem Beschwerdeführer ist es nicht verwehrt, Medikamente bereitzuhalten und unmittelbar beim Patienten anzuwenden oder bei Hausbesuchen sowie in Notfällen abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz). Voraussetzung für eine Beschränkung des Rechts zur Selbstdispensation ist auch nicht, dass eine bestimmte Apotheke im näheren Umkreis der betreffenden Arztpraxis in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet erscheint, wie der Beschwerdeführer meint. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Selbstdispensation durch Ärzte im allgemeinen zu einer Abnahme der Zahl der Apotheken führt. In dieser Hinsicht besteht klarerweise ein Zusammenhang in dem Sinne, als bei Selbstdispensation die Zahl der Apotheken pro Einwohnerzahl geringer ist (BGE 111 Ia 189 E. 4b). Im übrigen betrifft das Verbot zur Führung einer Privatapotheke nicht die Haupttätigkeit des Beschwerdeführers als Arzt, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen werden kann.