Art. 4 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrags. Örtliche Unzuständigkeit des schweizerischen Richters für die Beurteilung einer Schadenersatzklage des schweizerischen Vermieters mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz gegen den französischen Mieter mit Wohnsitz oder Sitz in Frankreich aus der Miete eines in der Schweiz noch zu erstellenden Hotels.
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A.- Am 14. Juli 1987 klagte die B. AG mit Sitz in Basel beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die in Frankreich domizilierte M. SA auf Ersatz von Fr. 555'414.-- Projektierungskosten, die der Klägerin in Erfüllung eines mit der Beklagten am 16. April 1986 abgeschlossenen Mietvertrags über ein in Wallisellen noch zu erstellendes Hotel entstanden und wegen Vertragsbruchs der Beklagten nutzlos geworden seien.
Mit Beschluss vom 2. Februar 1988 wies das Handelsgericht die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit ab, welche die Beklagte gestützt auf den Vertrag zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869 (SR 0.276.193.491, nachstehend Gerichtsstandsvertrag) erhoben hatte.
B.- Die Beklagte führt gegen diesen Beschluss beim Bundesgericht Berufung mit dem Rechtsbegehren, auf das klägerische Rechtsbegehren sei mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten; eventuell sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und tritt auf die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein.
Aus den Erwägungen:
"En matière réelle ou immobilière, l'action sera suivie devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles. Il en sera de même dans le cas où il s'agira d'une action personnelle concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble."
Das Handelsgericht qualifiziert die eingeklagte Forderung auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses als obligatorischen, am schweizerischen forum rei sitae zu beurteilenden Anspruch im Sinne des zweiten Satzes von Art. 4, da die Klägerin ihre Forderung aus dem Mietvertrag über eine noch zu erstellende Liegenschaft in Wallisellen herleite; die Beklagte macht geltend, es werde nicht um ein Benutzungsrecht, sondern um die Erfüllung einer rein persönlichen Verpflichtung auf Zahlung eines Geldbetrags gestritten, die weder das Eigentum der Klägerin noch ein Benutzungsrecht im eigentlichen Sinn zum Gegenstand habe, weshalb gemäss Art. 1 des Gerichtsstandsvertrags der französische Richter am Sitz der Beklagten zuständig sei.
a) Der Wortlaut des streitigen zweiten Satzes von Art. 4 ist so umfassend wie unbestimmt. Danach können beim Richter am Ort der gelegenen Sache obligatorische Ansprüche eingeklagt werden, sofern sie die Benutzung ("jouissance") von Immobilien betreffen. Dass die Benutzung nicht auf Nutzniessung i.e.S. beschränkt ist, sondern auch den durch Mietvertrag begründeten Gebrauch umfasst, geht bereits aus dem gleichzeitig mit der Vertragsunterzeichnung erstellten Erläuternden Protokoll zu Art. 4 Satz 2 hervor (SR 0.276.193.491), wo es heisst (Abs. 2):
"Man wollte hiemit den Fall vorsehen, wo ein Schweizer, der in Frankreich, oder ein Franzose, der in der Schweiz Grundeigentum hat, gerichtlich belangt wird, sei es durch Unternehmer, welche Reparaturen an dem Grundstücke ausgeführt haben, sei es durch einen in seinen Vertragsrechten beeinträchtigten Mieter, sei es endlich durch andere Personen, die, ohne Rechte an dem Grundstücke selbst geltend zu machen, gegen dessen Eigentümer als solchen persönliche Rechte ansprechen."
Dass Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags nach dem Wortlaut auf die hier zur Beurteilung stehenden obligatorischen Ansprüche anwendbar ist, kann indessen angesichts der Unbestimmtheit der Formulierung, die weit mehr persönliche Klagen am Belegenheitsort zulässt, als die am Vertragsabschluss Beteiligten geahnt haben (PILLET, Les conventions internationales, S. 106), nicht entscheidend sein, zumal sich die Rechtsprechung zum Gerichtsstandsvertrag seit jeher über den Wortlaut hinwegsetzen musste, um brauchbare Ergebnisse zu erzielen (SCHNITZER, Handbuch, Bd. II, S. 910). Immerhin weist der französische Wortlaut von Art. 4 Satz 2 im Gegensatz zur deutschen Fassung, welche "la jouissance d'un immeuble" mit "Benutzungsrechten an Immobilien" übersetzt, darauf hin, dass der Bestand von solchen Rechten allein nicht unbedingt ausreicht, um den vorausgesetzten Bezug zur gelegenen Sache zu begründen; der Begriff der "jouissance" umfasst sowohl das Benutzungsrecht als solches wie dessen Ausübung.
b) Die Entstehungsgeschichte des Gerichtsstandsvertrags zeigt, dass dieser namentlich Schweizer ohne genügenden Bezug zu Frankreich davor schützen sollte, von einem Franzosen vor französischen Gerichten eingeklagt zu werden, die vor 1869 ihre Zuständigkeit ohne weiteres bejaht, vorgeladen und häufig in contumaciam zum Nachteil von Schweizern geurteilt hatten. Inskünftig sollte ein Schweizer nicht "mit vielen Kosten und Zeitaufwand zuerst einen Prozess vor dem unnatürlichen Richter im fremden Lande führen" müssen, "um dort für die Anerkennung seines natürlichen Richters zu kämpfen" (Botschaft zum neuen Staatsvertrag mit Frankreich betreffend zivilrechtliche Verhältnisse vom 28. Juni 1869, BBl 1869 II S. 481 f.; zur Bedeutung der Botschaft als "seul commentaire officiel ... en l'absence de procès-verbal de négociations" DROIN, A propos d'un centenaire, in: Recueil de travaux publié à l'occasion de l'assemblée de la Société suisse des juristes, Genf 1969, S. 38 Fn. 7). Dieses Ziel wurde insbesondere verwirklicht durch die Pflicht zur Zuständigkeitsprüfung von Amtes wegen (Art. 11 des Gerichtsstandsvertrags sowie Erläuterndes Protokoll), durch die Beseitigung von Sondergerichtsständen und den umfassenden Grundsatz (BGE 93 II 197 f. E. 5), dass Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen über bewegliche Sachen und persönliche Ansprüche vor dem "natürlichen" Richter am Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt des Beklagten auszutragen sind (Art. 1 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrags), soweit der Vertrag selbst keinen besonderen Gerichtsstand vorsieht (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 125 Ziff. 2; MEILI, Das internationale Zivilprozessrecht, S. 326; FLATTET, Un traité centenaire, in: Revue critique de droit international privé, 58/1969, S. 579 und 589 f.).
Die Sondergerichtsstände im Gerichtsstandsvertrag sind dem Vertragszweck entsprechend als Ausnahmen vom Grundsatz des Wohnsitzrichters und damit restriktiv auszulegen. Das gilt insbesondere für die in Art. 4 Satz 2 erwähnten persönlichen Klagen, die im Gegensatz zu den dinglichen Klagen aus Immobiliarsachenrecht an sich unter Art. 1 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrags fallen (E. CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend den Gerichtsstand und die Urteilsvollziehung vom 15. Juni 1869, Diss. Zürich 1879, S. 73). Auch wenn das Erläuternde Protokoll zu Art. 4 die Fälle der vom Richter am Belegenheitsort zu beurteilenden persönlichen Ansprüche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und überwiegender Lehre nicht abschliessend aufzählt (BGE 45 I 80 f.; DUTOIT/KNOEPFLER ET AL., a.a.O. S. 59 N. 209; CURTI, a.a.O. S. 73, AUJAY, Etudes sur le traité franco-suisse, S. 424, PILLET, a.a.O. S. 105, A. ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag, Diss. Zürich 1937, S. 81; für abschliessende Aufzählung hingegen ROGUIN, Conflits des lois suisses, S. 696 Nr. 562), zeigt es doch, dass der Wille der vertragsschliessenden Staaten darauf gerichtet war, diesen Gerichtsstand nur in besonderen Fällen zuzulassen (BGE 80 II 393; ESCHER, a.a.O.).
Dass die vorliegende Klage des schweizerischen Vermieters gegen den französischen Mieter auf Ersatz des negativen Interesses aus einem Mietvertrag über ein in der Schweiz zu erstellendes Hotel nicht einem im Erläuternden Protokoll ausdrücklich genannten Fall entspricht, schliesst somit die Zuständigkeit des Schweizer Richters gemäss Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags nicht schlechthin aus. Als Ausnahmevorschrift ist die Bestimmung jedoch mit Zurückhaltung anzuwenden. Damit dem Schweizer Richter nicht der gleiche Vorwurf gemacht werden kann wie seinerzeit den französischen Gerichten vor 1869, ist für die Zuständigkeit am Belegenheitsort in der Schweiz zu fordern, dass zwischen der Beklagten und dem geplanten Mietobjekt in Wallisellen ein ausreichender Bezug besteht, der an Intensität den im Erläuternden Protokoll genannten Fällen gleichkommt und es deshalb rechtfertigt, den eingeklagten obligatorischen Anspruch trotz des Sitzes der Beklagten in Frankreich durch den schweizerischen Richter beurteilen zu lassen.
c) Im einzelnen begründet die Klägerin ihren Anspruch damit, die Beklagte sei gemäss Ziffer 14 des beidseitig unterzeichneten Mietvertrags vom 16. April 1986 im Zeitpunkt des Vertragsschlusses verpflichtet gewesen, zur Sicherstellung der ersten beiden Jahresmietzinse eine Bankgarantie von 2,3 Mio. Franken zu leisten. Weiter habe eine Verpflichtung der Mieterin bestanden, die zum Betrieb des geplanten Hotels als IBIS-Hotel erforderliche IBIS-Franchise zu erlangen. Beiden Obliegenheiten sei die Beklagte trotz Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art, 107 OR auf den 6. März 1987 nicht nachgekommen. Folglich habe sie den Mietvertrag gebrochen und sei gehalten, die Klägerin finanziell in die gleiche Lage zu versetzen, wie wenn vom Vertrag nie die Rede gewesen wäre. Zu ersetzen seien namentlich die Aufwendungen für nutzlose Planungsarbeiten und Bewilligungsverfahren.
aa) In BGE 45 I 76 sah das Bundesgericht von den im Erläuternden Protokoll genannten Voraussetzungen des Grundeigentums im anderen Staat sowie der Beklagteneigenschaft des Grundeigentümers ab und bejahte im Vollstreckungsverfahren die Zuständigkeit der französischen Gerichte am Belegenheitsort, die den schweizerischen Pächter eines in Frankreich gelegenen landwirtschaftlichen Guts zum Ersatz des dem französischen Eigentümer, Verpächter und Kläger aus Vertragsbruch entstandenen Schadens verurteilt hatten. Entscheidend für die über das Erläuternde Protokoll hinausgehende Auslegung von Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags war die Erwägung, dass die Durchführung des Prozesses am Belegenheitsort namentlich das Beweisverfahren erleichtere (a.a.O. S. 81). Der Bezug des schweizerischen Beklagten zu Frankreich erschöpfte sich allerdings nicht im Abschluss eines Pachtvertrags über ein französisches Grundstück, was sowohl die Vorinstanz als auch die Klägerin übersehen. Der schweizerische Pächter hatte das am 15. Februar 1914 auf die Dauer bis zu neun Jahren gepachtete Landgut vom 25. März 1914 bis unmittelbar nach Ausbruch des ersten Weltkriegs auch tatsächlich bewirtschaftet.
Um wie im vorliegenden Fall nie ausgeübte obligatorische Rechte ging es demgegenüber im von der Beklagten angerufenen BGE 80 II 390. Dort verneinte das Bundesgericht denn auch den in Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags vorausgesetzten Bezug des persönlichen Anspruchs zum Belegenheitsort in Frankreich und bejahte die Zuständigkeit des schweizerischen Richters. Schweizerische Eigentümer von französischen Grundstücken hatten gegen eine schweizerische und eine französische Gesellschaft auf Schadenersatz aus Vertrag zu Lasten einer zur Nutzung der Wasserkraft des Doubs noch zu gründenden, dann aber nicht gegründeten Drittgesellschaft geklagt (Art. 111 OR). Mit der Klage sollten die Kläger so gestellt werden, als hätte die Drittgesellschaft von den Beklagten die ihnen durch die Kläger eingeräumte Kaufoption übernommen und in Ausübung dieser Option auf den fraglichen Grundstücken ein Elektrizitätswerk errichtet. Einerseits mit Rücksicht auf den Grundsatz des natürlichen Richters und anderseits in Anlehnung an ein Urteil der Cour de cassation vom 13. Februar 1906 gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass persönliche Klagen im Sinne von Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags die "propriété ou ... jouissance proprement dites" von Immobilien zum Gegenstand haben müssten; das Vorliegen von Ansprüchen "nées à l'occasion d'un immeuble" genüge nicht. Der eingeklagte Schadenersatz sei ein rein vertraglicher Anspruch ohne "incidence sur la propriété ou la jouissance des immeubles" (BGE 80 II 393 f. E. a).
Die Anlehnung an die höchstrichterliche französische Rechtsprechung bestätigt, dass es nach der schweizerischen Rechtsprechung für die Zuständigkeit des Richters am Belegenheitsort nicht genügen kann, dem im anderen Staat domizilierten Vertragspartner obligatorische, in Zukunft auszuübende Benutzungsrechte an zu erstellenden Mietobjekten einzuräumen; vielmehr muss zumindest die Möglichkeit bestehen oder wenigstens vor Klageerhebung einmal bestanden haben, das Benutzungsrecht auch tatsächlich auszuüben. Im noch heute massgebenden (DALLOZ, Répertoire de droit international, Bd. I., Paris 1968, Compétence civile et commerciale, Nr. 168) Urteil vom 13. Februar 1906 hat die Cour de cassation den Gerichtsstand am Belegenheitsort für Preisforderungen aus Liegenschaftskauf mit der Begründung verneint, dass sich der Käufer vor jeder Benutzung der Liegenschaft zur Preiszahlung verpflichte ("... l'engagement pris dans un acte de vente par l'acquéreur d'un immeuble d'en payer le prix est antérieur à ... toute jouissance ..."; DALLOZ, Jurisprudence générale, 1907, Première partie, S. 130; sodann CURTI, a.a.O. S. 73, AUJAY, a.a.O. S. 425 Nr. 325, PILLET, a.a.O. S. 106, ESCHER, a.a.O. S. 84 je mit Hinweisen auf weitere französische Urteile unterer Instanzen). Was für die im Hinblick auf die Ausübung des Eigentums als intensivster Rechtsbeziehung zu einer Sache eingegangenen Vertragspflichten gilt, muss um so mehr gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall um obligatorische Benutzungsrechte geht.
bb) Als Folge eines gescheiterten Mietverhältnisses und damit bloss "nées à l'occasion d'un immeuble" sind die eingeklagten Ansprüche nach den Grundsätzen von BGE 80 II 390 rein vertraglicher Natur und ohne Bezug zur "jouissance", wie sie Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags voraussetzt. Grundlage der Schadenersatzforderung ist nicht die Benutzung oder die Möglichkeit dazu, sondern die Gewissheit, dass die Beklagte das Mietobjekt nie benutzen wird. Dass der Klägerin im Hinblick auf die erwartete Benutzung Aufwendungen entstanden sind, ersetzt die für die Begründung des forum rei sitae notwendige Mindestanforderung, dass das eingeräumte obligatorische Recht ausgeübt werden kann, nicht. Ob dessen tatsächliche Ausübung die Klage des Mieters bereits zu einer "action immobilière" im Sinne von Art. 4 Satz 1 des Gerichtsstandsvertrags werden liesse oder ob die Zuständigkeit des Richters am Belegenheitsort auch in diesem Fall aufgrund von Art. 4 Satz 2 gegeben wäre, kann vorliegend offenbleiben.
Auch gebietet es kein sachlicher Grund, den schweizerischen Kläger für die Klage auf Zahlung des Kaufpreises eines Grundstücks in der Schweiz an den französischen Richter und für eine Klage auf Ersatz des negativen Interesses wie die vorliegende an den schweizerischen Richter zu verweisen. Die in BGE 45 I 81 entscheidende Praktikabilitätserwägung der grösseren Sachnähe des Richters am Belegenheitsort liesse auch für die Kaufpreisklage das forum rei sitae als geeigneter erscheinen, wenn der Käufer die Zahlung etwa wegen Gegenansprüchen aus Sachgewährleistung verweigert. Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags enthält keine Regel des Inhalts, dass derjenige Richter zuständig ist, der den Prozess nach den Umständen des konkreten Falls mit dem geringeren Aufwand durchführen kann. Im übrigen bedarf es keiner besonderen Sachnähe, um wie im vorliegenden Fall zu entscheiden, ob zwischen den Parteien ein Mietvertrag abgeschlossen worden ist, ob die Beklagte diesen gebrochen hat und welche Aufwendungen der Klägerin dadurch entstanden sind.
Gegen den Gerichtsstand am Belegenheitsort spricht schliesslich, dass das Bundesgericht in BGE 80 II 390 diesen Gerichtsstand verneint hat, obwohl der Bezug der Beklagten zur gelegenen Sache enger war als im vorliegenden Fall. Dort hatten nicht nur die Kläger, sondern auch die Beklagten Aufwendungen im Hinblick auf das geplante Vorhaben getätigt. Sodann beruhte die Klage, weil auf Ersatz des positiven Interesses gerichtet, auf der Hypothese, die Kaufoption sei ausgeübt, französisches Grundeigentum erworben und darauf ein Elektrizitätswerk errichtet worden. Demgegenüber beschränken sich im vorliegenden Fall die tatsächlichen Beziehungen der Beklagten zur Schweiz auf Vertragsverhandlungen und die Unterzeichnung des behaupteten Mietvertrags in Zürich. Dass dies für die Zuständigkeit des schweizerischen Richters nicht genügt, ergibt sich auch aus Art. 1 Abs. 3 des Gerichtsstandsvertrags. Danach ist die Klage auf Erfüllung eines vom Beklagten ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs des natürlichen Richters eingegangenen Vertrags nur dann am Abschlussort zu beurteilen, wenn beide Parteien dort im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Prozesses ihren Aufenthalt haben.
Der Grundsatz "actor sequitur forum rei" gilt nicht nur im Bereich des Gerichtsstandsvertrags, sondern auch nach den Landesrechten der Vertragsstaaten, was ebenfalls gegen eine extensive Auslegung von Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags spricht. In der Schweiz hat der Grundsatz Verfassungsrang (Art. 59 BV) und beherrscht auch die internationale Zuständigkeitsordnung nach dem neuen IPR-Gesetz vom 18. Dezember 1987 (Art. 2 und 112 Abs. 1; BBl 1988 I S. 5 und 33); in Frankreich ist der Grundsatz sowohl in Art. 15 des Code civil wie in Art. 42 Abs. 1 des Code de procédure civile verankert, welch letztere Vorschrift gleich den nachfolgenden Bestimmungen auch die Zuständigkeit im internationalen Verhältnis regelt (DALLOZ, Répertoire de procédure civile, Bd. II, 2. Auflage, Compétence internationale, Nr. 20 f. und Nr. 24). Der zwingende Sondergerichtsstand am Ort der gelegenen Sache für Klagen aus dinglichen Rechten an Immobilien (Art. 44; DALLOZ, Répertoire, a.a.O. Nr. 25; dazu bereits CURTI, a.a.O. S. 69) fände auf die vorliegende Vertragsklage zum vornherein keine Anwendung, weshalb der französische Richter selbst dann zuständig wäre, wenn er seine Zuständigkeit nicht aufgrund des französischen Gesetzen vorgehenden Gerichtsstandsvertrags (GHESTIN/GOUBEAU, Traité de droit civil, 2. Auflage 1982, S. 228 f. Ziff. 285), sondern aufgrund der französischen Zivilprozessordnung bestimmen würde; die dort für Vertragsklagen eingeführten weiteren ausserordentlichen Gerichtsstände sind fakultativ neben dem Gerichtsstand am Wohnsitz bzw. Sitz des Beklagten vorgesehen (Art. 46; HUET, Le nouveau Code de procédure civile du 5 décembre 1975 et la compétence internationale des tribunaux français, in: Journal du droit international, 103/1976, S. 351). Die seit 1948 feststellbare Tendenz in der französischen Rechtsprechung, die Sondergerichtsstände des Code de procédure civile anzunehmen, wenn sie der Gerichtsstandsvertrag nicht ausdrücklich zugunsten des natürlichen Richters ausschliesst (FLATTET, a.a.O. S. 581 und 592; DALLOZ, Répertoire, Entraide judiciaire, Nr. 8), würde somit an der Zuständigkeit der französischen Gerichte für die Beurteilung der eingeklagten Schadenersatzforderung nichts ändern. Unerheblich ist schliesslich, dass der französische Richter nach französischem IPR wahrscheinlich Schweizer Recht anwenden wird (HOLLEAUX/FOYER/DE GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international privé, Paris 1987, S. 598 Nr. 1389).
Für die Zuständigkeit des Richters am Belegenheitsort gemäss Art. 4 Satz 2 des Gerichtsstandsvertrags kann es somit nach Sinn und Zweck dieses Vertrags, der dazu in beiden Vertragsstaaten ergangenen Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit den Zuständigkeitsordnungen nach Landesrecht nicht genügen, dass ein Benutzungsrecht an einem in Frankreich oder in der Schweiz gelegenen, noch zu erstellenden Mietobjekt eingeräumt wird, ohne dass wenigstens die Möglichkeit der tatsächlichen Ausübung dieses Rechts bestanden hat. Das Handelsgericht hat seine Zuständigkeit deshalb zu Unrecht bejaht. Die Klage auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses ist daher gemäss Art. 1 Abs. 1 des Gerichtsstandsvertrags vor dem natürlichen Richter der Beklagten in Frankreich zu erheben.