Art. 68 Abs. 1 AVIG, Art. 129 Abs. 1 lit. c OG. Art. 68 Abs. 1 AVIG räumt einen Anspruch auf Beiträge ein, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ausgeschlossen ist (Erw. 2). Art. 71 Abs. 2 AVIG, Art. 94 AVIV: Finanzielle Einbusse bei Aufnahme einer Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion. - Die Regelung in Art. 71 Abs. 2 AVIG ist nicht lückenhaft (Erw. 4). - Art. 94 AVIV ist gesetzmässig; ob dem Versicherten durch Aufnahme einer auswärtigen Arbeit im Vergleich zu seiner bisherigen Tätigkeit eine finanzielle Einbusse entsteht, bemisst sich aufgrund einer Gegenüberstellung der tatsächlich erzielten Verdienste (Erw. 5).
111 V 279
ab Seite 279
A.- Die Versicherte war ab 1. Oktober 1983 unverschuldet arbeitslos, nachdem sie zuvor als Sozialarbeiterin in Basel gearbeitet und bei einem hälftigen Pensum (20 Wochenstunden) einen Monatsverdienst von Fr. 1832.60 erzielt hatte. Ab 1. Januar 1984 arbeitete sie bei einem Hilfswerk in Zürich zu einem Bruttolohn von monatlich Fr. 3022.50 bei 80%iger Tätigkeit. Sie behielt ihren Wohnsitz in Basel bei und pendelte täglich mit der Bahn zur Arbeit und zurück.
Mit Gesuch vom 4./6. Januar 1984 beantragte sie einen Pendlerkostenbeitrag (Kostenbeteiligung ans SBB-Generalabonnement).
Dies lehnte das Kantonale Arbeitsamt Basel-Stadt mit Verfügung vom 13. Januar 1984 ab, weil der Verdienst in Zürich höher sei als der frühere in Basel und der Versicherten somit keine finanzielle Einbusse im Sinne von Art. 94 AVIV entstehe.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 28. Februar 1984 gut und wies das Kantonale Arbeitsamt an, der Versicherten einen Pendlerkostenbeitrag im Sinne der Erwägungen auszurichten. Die Schiedskommission nahm eine echte Gesetzeslücke an, da der Gesetzgeber den Sonderfall des Versicherten, der im Anschluss an eine Halbtagesstelle eine ausserwohnörtliche Ganztagsarbeit annehme, nicht geregelt habe. In einem solchen Falle müssten die Einkommen nach Massgabe der Arbeitszeit miteinander verglichen werden, da eine blosse Gegenüberstellung der absoluten Verdienste gegen das Gleichbehandlungsgebot verstosse.
C.- Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben.
Die Versicherte schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.a) Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG drohende Arbeitslosigkeit verhüten und bestehende bekämpfen. Diesem Zwecke dienen die sogenannten Präventivmassnahmen (Art. 59 bis 75 AVIG). Mit ihnen soll, sofern es die Arbeitsmarktlage gebietet, vorab die berufliche, sodann aber auch die geographische Mobilität gefördert werden (Botschaft vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 536 ff.). Dieser zweiten Zielsetzung dienen die Vorschriften im Abschnitt "Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion" (Art. 68 bis 71 AVIG).
b) Art. 68 Abs. 1 AVIG sieht Pendlerkostenbeiträge sowie Beiträge an Wochenaufenthalter vor. Sie können Arbeitnehmern zugesprochen werden, denen in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden konnte und die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit Arbeit ausserhalb ihrer Wohnortsregion angenommen haben. Sodann setzt Art. 68 Abs. 2 durch Verweisung auf Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG voraus, dass solche Arbeitnehmer innerhalb der Rahmenfrist eine Beitragszeit von mindestens sechs Monaten nachweisen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind. Schliesslich bestimmt Art. 71 Abs. 2 AVIG, dass Leistungen an Pendler und Wochenaufenthalter nur soweit ausgerichtet werden dürfen, als dem Versicherten im Vergleich zu seiner letzten Tätigkeit durch die auswärtige Arbeit finanzielle Einbussen entstehen. Dazu legt die bundesrätliche Verordnung (AVIV) in Art. 94 näher fest, dass der Versicherte eine finanzielle Einbusse erleidet, wenn bei seiner neuen Tätigkeit der Verdienst, abzüglich der notwendigen Auslagen (Fahrkosten, Unterkunft, Verpflegung), den vor der Arbeitslosigkeit erzielten versicherten Verdienst, abzüglich der entsprechenden Auslagen, nicht erreicht.
2.a) Zunächst erhebt sich die Frage, ob angesichts der Kann-Vorschrift in Art. 68 Abs. 1 AVIG die Beitragsgewährung dem Ermessen der Verwaltung anheimgestellt ist und dem Versicherten demzufolge kein Rechtsanspruch eingeräumt wird (vgl. BGE 106 Ib 127 Erw. 2a, BGE 98 Ib 79 BGE 96 V 127 f.). Ist dies zu bejahen, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. Denn nach Art. 129 Abs. 1 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die Parteien haben sich zu dieser Eintretensfrage nicht geäussert. Sie ist indessen von Amtes wegen zu prüfen (BGE 110 Ib 152 Erw. 1b, BGE 110 V 129 Erw. 2).
b) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen ein Beitrag zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht (BGE 110 Ib 152 Erw. 1b, BGE 100 Ib 342 Erw. 1b BGE 99 Ib 422; vgl. auch BGE 97 I 880 und BGE 96 V 126). Die Eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert war (BGE 106 V 96 Erw. 1a, BGE 98 Ib 508 Erw. 1; vgl. auch BGE 99 Ia 41 Erw. 3c sowie ARV 1981 Nr. 2 S. 23 Erw. 3a).
Nach Art. 68 Abs. 1 AVIG "können" Leistungen zugesprochen werden. Dabei werden diese davon abhängig gemacht, dass dem Versicherten in der Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden konnte, dass er die auswärtige Arbeit zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit angenommen hat und dass er - gemäss Art. 68 Abs. 2 AVIG - der Anforderung des Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG genügt. Ferner verlangt Art. 71 Abs. 2 AVIG eine finanzielle Einbusse. Mit diesen Bestimmungen werden die Voraussetzungen für die Beitragsgewährung erschöpfend umschrieben, weshalb denn auch der Randtitel zu Art. 68 AVIG von "Anspruchsvoraussetzungen" spricht. Trotz der Kann-Formulierung in Abs. 1 und im Gegensatz zur nicht begründeten Auffassung von HANS-ULRICH STAUFFER (Die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1984, S. 193) ist ein Anspruch daher zu bejahen.
Die Gesetzesmaterialien führen nicht zu einer andern Auslegung. Schon der Wortlaut des bundesrätlichen Entwurfs (damaliger Art. 66; BBl 1980 III 670) deutete auf die Einräumung eines Anspruchs hin ("Arbeitnehmer ... können folgende Leistungen beanspruchen ..."). In der nationalrätlichen Kommission erwuchs allerdings hiegegen Widerstand, indem die Meinung vertreten wurde, dass kein Anspruch auf die fraglichen Beiträge gewährt werden solle. Dies glaubte man - unter Beibehaltung der Kann-Formulierung - damit erreichen zu können, dass der Text wie folgt geändert wurde: "Arbeitnehmern ... können folgende Leistungen zugesprochen werden ..." (Protokoll der nationalrätlichen Kommission vom 8./9. Januar 1981 S. 35 f. und vom 26. Januar 1981 S. 22). Dem stimmte der Nationalrat diskussionslos zu (Amtl.Bull. 1981 N 841). In der ständerätlichen Kommission wurde die Frage der Gewährung eines Anspruchs nicht erörtert. Zur Diskussion stand hier vielmehr der ganze Abschnitt über "Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion" als solcher (Art. 66 bis 70 des Entwurfs). Die Kommission strich ihn zunächst (Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 11./12. November 1981 S. 32 f.), kam aber darauf zurück und begnügte sich mit der Streichung der - ursprünglich vom Bundesrat noch vorgeschlagenen - Umzugskostenentschädigung (Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 4. Februar 1982 S. 19 f.). Dem folgten sowohl der Ständerat als auch im Differenzbereinigungsverfahren der Nationalrat (Amtl.Bull. 1982 S 143, N 598). Diese Umformulierung des heutigen Art. 68 Abs. 1 AVIG könnte an sich auf Verneinung eines Anspruches schliessen lassen. Demgegenüber ist aber festzustellen, dass der Randtitel zum geltenden Art. 68 AVIG das Wort "Anspruchsvoraussetzungen" enthält, woraus die Absicht hervorgeht, einen Anspruch zu gewähren. Da die Materialien somit im hier fraglichen Punkt keine klare Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe nicht dienlich (BGE 108 Ia 37, 104 Ia 244 f., 103 Ia 290 Erw. 2c).
Da der Ausschlussgrund gemäss Art. 129 Abs. 1 lit. c OG somit nicht vorliegt, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
Die Beschwerdegegnerin erachtet es aber als unzulässig, die absoluten Einkommenszahlen als solche miteinander zu vergleichen; denn in Zürich arbeite sie zu 80% gegenüber vorher bloss 50% in Basel. Der Mehrverdienst in Zürich ergebe sich aus dem grösseren Pensum. Entscheidend müsse der Stundenansatz sein. Andernfalls würden Versicherte, die ihren Arbeitseinsatz ausserhalb ihrer Wohnortsregion reduzieren, begünstigt.
Demgegenüber berief sich das Kantonale Arbeitsamt im vorinstanzlichen Verfahren auf den Wortlaut von Gesetz und Verordnung, wonach ausnahmslos auf die tatsächlichen Verdienste abzustellen sei.
Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid folgendes aus:
"Allerdings kann sich die Kantonale Schiedskommission der Auffassung der kantonalen Amtsstelle, der Gesetzgeber habe bewusst keine Ausnahmen für solche Fälle wie dem vorliegenden gemacht, nicht anschliessen. Nach dieser Betrachtungsweise würde der Versicherte, der nach einer Halbtagsstelle auswärts einen Vollzeitberuf ausübt, nie eine finanzielle Einbusse erleiden; aber umgekehrt würde derjenige, der nach einer Vollzeitbeschäftigung eine Teilzeitarbeit annimmt, praktisch immer eine Einkommenseinbusse nachweisen können. Diese beiden Kategorien stehen sich nicht nur diametral gegenüber, sondern weichen auch beide stark vom Normalfall ab, dass ein Versicherter nach Verlust einer Vollzeitarbeit auswärts eine neue Vollzeitbeschäftigung antritt. Wenn nun alle Versicherten unter einem Gesichtspunkt betrachtet und nur ihre absoluten Einkommen verglichen würden, wäre dies ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot, da Ungleiches gleich behandelt würde. Die Kantonale Schiedskommission ist der Auffassung, dass der Gesetzgeber zu sehr vom Normalfall ausgegangen ist und die Sonderfälle nicht genügend berücksichtigt hat. Es liegt somit eine echte Gesetzeslücke vor, da sich der Gesetzgeber zu dem unvermeidlichen Problem der Abweichungen vom Normalfall nicht äussert, und ein qualifiziertes Schweigen nicht vorliegen kann, weil dies einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot darstellen würde.
Demzufolge kann die Kantonale Schiedskommission nicht anders, als in eigener Rechtsfindung die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die kantonale Amtsstelle anzuweisen, das Gesuch erneut zu überprüfen und diesmal die beiden Einkommen nach Arbeitsintensität der Anstellung (50% bzw. 80%) zu relativieren und neu zu berechnen."
Insofern die Vorinstanz eine echte Gesetzeslücke annimmt, ist ihr nicht zuzustimmen. Die Frage, ob Fälle wie derjenige der Beschwerdegegnerin einer Sonderlösung rufen, kann zunächst dahingestellt bleiben. Denn wenn man sie verneint, liegt von vornherein keine Gesetzeslücke vor. Bejaht man sie hingegen, dann ist es Sache des Gesetzgebers, zu bestimmen, ob er die erforderliche Sonderregelung selber treffen oder dies dem Verordnungsgeber überlassen will. Im letztgenannten Fall schafft der Gesetzgeber jedoch keine Gesetzeslücke. Mit Recht weist das BIGA in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass das AVIG dem Bundesrat nicht bloss eine generelle Verordnungskompetenz einräumt (vgl. Art. 109 AVIG), sondern in Art. 71 Abs. 4 AVIG noch eine zusätzliche Kompetenznorm enthält. Damit wird deutlich, dass es der Gesetzgeber dem Bundesrat überliess, die in Art. 68 bis 71 AVIG sich allenfalls zusätzlich und unvermeidlicherweise stellenden Rechtsprobleme zu lösen.
Demnach kann sich nur fragen, ob Art. 94 AVIV vor dem Gesetz standhält.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 4 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 110 V 256 Erw. 4a und 328 Erw. 2d, je mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hält - allerdings bezogen auf die Gesetzesbestimmung (Art. 71 Abs. 2 AVIG) - dafür, dass Ungleiches gleich behandelt würde und mithin ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vorliege, wenn bei allen Versicherten nur die absoluten Einkommen verglichen würden. In ähnlichem Sinne lässt sich auch die Beschwerdegegnerin vernehmen: Werde nicht auf den Stundenansatz abgestellt, ergebe sich eine Begünstigung derjenigen Versicherten, die am auswärtigen Arbeitsplatz ihren Arbeitseinsatz gegenüber der früheren Stelle reduzierten und damit die für den Pendlerkostenbeitrag vorausgesetzte finanzielle Einbusse ausweisen könnten.
Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn ein bislang vollzeitbeschäftigter Versicherter arbeitslos wird und mangels einer zumutbaren neuen Stelle in seiner Wohnortsregion ausserhalb derselben eine Teilzeitarbeit aufnimmt, wird er zunächst um Entschädigungen wegen Teilarbeitslosigkeit nachsuchen. Im Rahmen dieses Verfahrens wird geprüft, ob er - gemäss seiner Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG; BGE 108 V 164 Erw. 2a mit Hinweis) - nicht zumutbarerweise ausserwohnörtlich eine Vollzeitbeschäftigung hätte annehmen können. Muss dies bejaht werden, so kann er den faktischen Minderverdienst weder für die Arbeitslosenentschädigung noch für den Pendlerkostenbeitrag geltend machen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann er sich demnach nicht selber begünstigen. Ergibt sich hingegen, dass objektiv nur eine Teilzeitarbeit erhältlich war, dann ist es nicht unberechtigt, dass diesem Versicherten - neben der Arbeitslosenentschädigung - ein Pendlerkostenbeitrag gewährt wird, soweit er durch die auswärtige Arbeit eine finanzielle Einbusse im Sinne von Art. 94 AVIV erleidet.
Auch im umgekehrten Fall - wie bei der Beschwerdegegnerin - ergibt sich keineswegs ein stossendes und unbefriedigendes Ergebnis. Für die arbeitslose Beschwerdegegnerin war die Annahme der Stelle ausserhalb ihres Wohnorts gemäss Art. 16 Abs. 4 AVIG zumutbar (was übrigens nicht bestritten ist), und zwar in gleicher Weise, wie wenn diese neue Stelle innerhalb ihrer Wohnortsregion erhältlich gewesen wäre. In diesem letztgenannten Falle hätten keine Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung bestanden. Ohne Belang ist dabei, ob am früheren Arbeitsplatz voll- oder nur teilzeitlich gearbeitet worden ist. Grundsätzlich verhält es sich nicht anders, wenn der neue Arbeitsplatz ausserhalb der Wohnortsregion liegt. Mit den Leistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 68 AVIG soll bloss dann ein Ausgleich geschaffen werden, wenn dadurch, dass der Arbeitsplatz ausserhalb der Wohnortsregion liegt ("durch die auswärtige Arbeit", vgl. Art. 71 Abs. 2 AVIG), finanzielle Einbussen entstehen. Auch hier ist es ohne Belang, ob und aus welchen Gründen die Beschwerdegegnerin vor ihrer Arbeitslosigkeit nur Teilzeitarbeit geleistet hatte. Dank dem neuen Arbeitsplatz ausserhalb ihrer Wohnortsregion beendete sie pflichtgemäss die Arbeitslosigkeit und stellte sich - auch unter Berücksichtigung der Auslagen für Reise und Verpflegung - finanziell sogar besser. Es wäre nicht gerechtfertigt, in einem solchen Fall einen Pendlerkostenbeitrag zu gewähren und damit denjenigen Versicherten, der ausserhalb seiner Wohnortsregion eine Stelle annimmt, besserzustellen gegenüber demjenigen, der innerhalb seiner Wohnortsregion analoge Arbeit findet. Der Pendlerkostenbeitrag will eine tatsächliche finanzielle Einbusse ausgleichen und kann nicht als Belohnung dafür verstanden werden, dass eine Stelle ausserhalb des Wohnorts angetreten wurde, wozu der Versicherte gemäss Art. 16 Abs. 4 AVIG ohnehin verpflichtet ist.
Es lässt sich darum die Art und Weise, wie der Bundesrat von der an ihn delegierten Kompetenz Gebrauch gemacht hat, nicht beanstanden, und Art. 94 AVIV ist als gesetzmässig zu betrachten. Massgebend dafür, ob der Versicherte eine finanzielle Einbusse erleidet, ist somit - unter Berücksichtigung der notwendigen Auslagen - der Vergleich der tatsächlich erzielten Verdienste.
c) Wird vorliegend im Sinne von Art. 94 AVIV das in Zürich erzielte Einkommen mit dem früheren Verdienst in Basel verglichen, so ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin - auch unter Berücksichtigung der Auslagen - keine finanzielle Einbusse erlitten hat. Zu Recht hat ihr daher das Kantonale Arbeitsamt einen Pendlerkostenbeitrag verweigert. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA erweist sich mithin als begründet.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt vom 28. Februar 1984 aufgehoben.