BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) 1. Ist ein Grundstück vor dem Inkrafttreten der "Lex Furgler" (1. Februar 1974) erworben, die Behördenklage gemäss Art. 22 BewB aber erst nach diesem Datum eingeleitet worden, so gilt die Verjährungsfrist von fünf Jahren der "Lex Furgler" (und nicht die Verjährungsfrist von zehn Jahren der "Lex von Moos"). Zu diesen fünf Jahren kommt noch die Zeitspanne hinzu, die zwischen dem widerrechtlichen Erwerb des Grundstücks und der Inkraftsetzung des neues Rechts verstrichen ist, was im Ergebnis bedeutet, dass die Verjährung nicht vor dem 1. Februar 1979 eintritt (E. 7) (Änderung der Rechtsprechung). 2. Stehen indessen im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen für die Strafverfolgung mehr als fünf Jahre zur Verfügung, so kann die Behördenklage bis zur Verjährung der Strafverfolgung angebracht werden (E. 8).
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A.- Die Osmo AG schloss am 26. Mai 1971 einen Kaufvertrag über eine Teilparzelle im Ausmass von rund 3600 m2 zum Preis von Fr. 720'000.-- ab. Dieser Grundstückkauf wurde am 14. Juni 1971 in das Grundbuch eingetragen, wobei die erworbene Teilparzelle mit der neuen Nr. 679 aufgenommen wurde. In den Jahren 1972/73 überbaute die Osmo AG die Liegenschaft mit einem Mehrfamilienhaus und einer Autoeinstellhalle. Diese wurde mit Grundbucheintrag vom 6. September 1974 als selbständige Parzelle Nr. 692 von der Parzelle Nr. 679 abgetrennt. Für das auf der letzteren Parzelle stehende Mehrfamilienhaus begründete die Osma AG am 8. Februar 1979 Stockwerkeigentum.
Elf Miteigentumsanteile wurden am 10. Oktober 1979 zum Gegenstand eines Kaufvertrags mit der Linard Casty & Co. AG, Zuoz. Indessen hat die Käuferin daran nie Eigentum erworben, weil sie es unterlassen hat, eine entsprechende Eintragung im Grundbuch zu veranlassen. Eigentum erworben hat die Linard Casty & Co. AG hingegen an 2/34 der Autoeinstellgarage auf der Parzelle Nr. 692.
B.- Nachträglich kamen Zweifel darüber auf, ob der Grundstückkauf durch die Osmo AG der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland unterstanden hätte. Das Grundbuchinspektorat Graubünden forderte deshalb am 7. Februar 1980 die Osmo AG auf, verschiedene Auskünfte zu erteilen und entsprechende Unterlagen einzureichen. Dieser Aufforderung kam die Osmo AG nur teilweise nach.
Mit Verfügung vom 14. Juli 1982 stellte das Grundbuchinspektorat Graubünden fest, der Erwerb der Parzelle Nr. 679 zu Eigentum und der Erwerb von 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 in Celerina/Schlarigna durch die Osmo AG sowie die weiteren daran anknüpfenden Rechtsgeschäfte unterständen der Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Gleichzeitig verweigerte das Grundbuchinspektorat die entsprechende Bewilligung.
C.- Am 22. Mai 1981 leitete das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden - vorerst durch Anmeldung beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin und hernach durch Prosequierung beim Bezirksgericht Maloja - Klage gegen die Osmo AG ein. Es verlangte die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes oder die gerichtlich angeordnete öffentliche Versteigerung des von der Osmo AG erworbenen Eigentums bzw. Miteigentums an den Parzellen Nrn. 679 und 692, mit Ausnahme des Miteigentumsanteils Grundbuchblatt Nr. 50'659 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna. Die Linard Casty & Co. AG trat dem Verfahren als Intervenientin im Sinne von Art. 49 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (vom 20. Juli 1954; BR 320.000) bei.
Mit Urteil vom 15. Juni 1983 hiess das Bezirksgericht Maloja die Klage gestützt auf Art. 13 Abs. 1 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; vom 23. März 1961; SR 211.412.41) gut und ordnete die öffentliche Versteigerung der Stockwerkeinheiten Grundbuchblätter Nrn. 50'646 bis 50'658 und 50'660 bis 50'667 der Parzelle Nr. 679 sowie der 42/68 Miteigentum an der Parzelle Nr. 692 des Grundbuchs von Celerina/Schlarigna nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken an.
D.- Eine Berufung der Osmo AG (mit Streitbeteiligung der Linard Casty & Co. AG) gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja wies das Kantonsgericht von Graubünden am 5. Juni 1984 ab.
E.- Sowohl die Osmo AG als auch die Linard Casty & Co. AG erhoben gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden Berufung beim Bundesgericht. Sie verlangten dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage.
Aus den Erwägungen:
Mit der Anmeldung der Klage am 22. Mai 1981 beim zuständigen Vermittleramt sei diese Frist eingehalten worden im Hinblick darauf, dass der Grundstückerwerb am 14. Juni 1971 ins Grundbuch eingetragen worden sei. Einzuräumen bleibe, dass die Klage verspätet wäre, wenn Art. 22 Abs. 1 BewB zur Anwendung käme, der am 1. Februar 1974 den vormaligen Art. 13 Abs. 1 BewB abgelöst hat. Gemäss dieser geänderten Fassung der "Lex Furgler" ist die Klage "beim Richter der gelegenen Sache binnen Jahresfrist seit der Entdeckung, spätestens aber binnen fünf Jahren seit dem Erwerb und bei strafbaren Handlungen spätestens bis zur Verjährung der Strafverfolgung anzubringen" (vgl. Anmerkung 3 zu Art. 22 BewB in der Systematischen Sammlung des Bundesrechts). Die Bestimmung der "Lex Furgler" ist jedoch nach dem Dafürhalten der Vorinstanz gegenüber der Osmo AG nicht anwendbar, da das intertemporale Recht zu Art. 13 Abs. 1 BewB in der Fassung der "Lex von Moos" zurückführe. In zeitlicher Hinsicht müssten diejenigen Rechtssätze massgeblich bleiben, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Das bisherige Recht finde auf abgeschlossene Sachverhalte auch nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts Anwendung, sofern die intertemporalrechtlichen Bestimmungen des neuen Rechts nicht ausdrücklich etwas anderes festsetzten oder die Regel der lex mitior zu befolgen sei. Weder das eine noch das andere treffe jedoch zu. Zum einen liessen sich in der "Lex Furgler" keine einschlägigen intertemporalrechtlichen Vorschriften finden; zum andern müsse der Grundsatz der lex mitior schon deshalb unbeachtet bleiben, weil es sich beim Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland um ein Zeitgesetz handle, das nach ausdrücklicher Vorschrift oder von seinem Zweck her von vornherein nur für eine bestimmte Zeit Geltung haben soll. Das Kantonsgericht räumt ein, es könne als stossend empfunden werden, dass ein nichtiges Rechtsgeschäft aus dem Jahr 1971 bis ins Jahr 1981 Anlass zu einer Wiederherstellungsklage oder zu einer öffentlichen Versteigerung geben könne, während bei einem nichtigen Rechtsgeschäft, das nach dem 1. Februar 1974 verurkundet wurde, die Klagefrist schon im Jahr 1979 ein Ende gefunden habe. Es glaubt jedoch auf den Umstand verweisen zu können, dass die Verkürzung der Klagefrist, die eine der Folgen der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses ist, auch von neuen gesetzlichen Möglichkeiten zur Überprüfung bewilligungspflichtiger Rechtsgeschäfte begleitet worden sei.
Art. 49 SchlT ZGB sei schon deshalb nicht anwendbar, weil diese Gesetzesbestimmung einen Verjährungstatbestand regle, während die hier zur Diskussion stehende Klagefrist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Verwirkungsfrist zu betrachten sei.
Die Osmo AG räumt ein, dass sich der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts befinde. In der Tat hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung in einem Urteil vom 3. Mai 1979 i.S. Berghüsli SA gegen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (publiziert in Rep 113/1980, S. 21 f.) sowie jüngst in BGE 110 Ib 115 E. 3a entschieden, dass auf nichtige Rechtsgeschäfte, die vor dem 1. Februar 1974 verurkundet wurden, die Klagefrist von zehn Jahren gestützt auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwendbar sei. Bei dieser Frist handle es sich um eine solche des materiellen Bundesrechts, so dass die Anwendung des neuen Rechts zum vornherein ausser Betracht fallen müsse. Aber auch der Grundsatz der lex mitior könne nicht zum Zug kommen, da dieses insbesondere im Strafrecht bedeutsame Prinzip jedenfalls bei einem Zeitgesetz keine Beachtung finden könne. An dieser Auffassung hat die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts unter Hinweis auf BGE 106 Ib 13 f. E. 3a auch in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen die Osmo AG (Urteil vom 21. Mai 1982) festgehalten, allerdings in allgemeiner Art und ohne nähere Begründung.
Die Osmo AG wendet gegenüber dieser Rechtsprechung vorerst ein, sie lasse unberücksichtigt, dass die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. öffentliche Versteigerung sich nicht auf einen gesetzlichen Tatbestand beziehe, der schon unter dem bisherigen Bundesbeschluss seinen Abschluss gefunden habe. Vielmehr sei das Ende sowohl der zehnjährigen wie der fünfjährigen Frist auf jeden Fall nach der auf den 1. Februar 1974 in Kraft getretenen Revision des Bundesbeschlusses, also unter der Geltung des neuen Rechts der "Lex Furgler", eingetreten. Wenn aber erst mit dem Fristende eintretende Rechtsfolgen sich unter der Herrschaft des neuen Rechts verwirklichten, könne man sich nicht deshalb, weil die Frist noch unter dem alten Recht zu laufen begann, auf den Standpunkt stellen, der gesetzliche Tatbestand habe sich schon unter jenem alten Recht verwirklicht.
Diese Betrachtungsweise hat sich - wie die Berufungsklägerin zutreffend ausführt - der Gesetzgeber im Zusammenhang mit Art. 4 SchlT ZGB zu eigen gemacht, wo von Tatsachen die Rede ist, "die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechtes eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist". Solche Tatsachen sollen nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts in bezug auf ihre Wirkungen unter dem neuen Recht stehen. Dabei hat die Lehre als einen Anwendungsfall unter anderen auch die Verjährung unter Art. 4 SchlT ZGB subsumiert, die in Art. 49 SchlT ZGB noch eine besondere Regelung erfahren hat (BROGGINI, Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 439 ff., mit Hinweis auf Komm. MUTZNER, N. 1 ff. zu Art. 4 SchlT ZGB und OSTERTAG, Die allgemeinen Normen des Übergangsrechtes, SJZ 8/1912, S. 388). Dass die Betrachtungsweise, wie sie in Art. 4 SchlT ZGB zum Ausdruck kommt, sich nicht nur auf die Verjährungsfrist, sondern auch auf die Verwirkungsfrist (vgl. hiezu BGE 107 Ib 189, BGE 107 II 253 ff.) übertragen lässt, ist nicht zu bestreiten. Mit dem Hinweis des Kantonsgerichts darauf, dass sich Art. 49 SchlT ZGB zum vornherein nicht auf Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" anwenden lasse, weil diese Gesetzesbestimmung nur die Verjährung regle, ist daher im Hinblick auf Art. 4 SchlT nichts gewonnen - ganz abgesehen davon, dass BGE 38 II 29 den Art. 49 SchlT ZGB auch auf Verwirkungsfristen anwendbar erklärt.
Indessen stellt sich die Frage, ob der dem Art. 4 SchlT ZGB zugrunde liegende Gedanke nur gerade im Zusammenhang mit dem Zivilgesetzbuch im engeren Sinn (einschliesslich des Obligationenrechts) zum Tragen kommen soll oder ob er von allgemeiner Bedeutung für das Bundesprivatrecht ist, so dass er auch im Zusammenhang mit den Ergänzungs- und Ausführungserlassen zum Zivilgesetzbuch, wie es der Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ist, Geltung beanspruchen kann. Die Frage stellt sich deshalb mit Nachdruck, weil dieser Bundesbeschluss trotz der vom Gesetzgeber gewollten Zuordnung zum Privatrecht unverkennbare Züge öffentlichrechtlicher Normsetzung trägt. Dies trifft nicht zuletzt auf das der zuständigen Behörde eingeräumte Recht zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung zu.
Wie dem auch sei, die Frage der Geltung des Grundgedankens von Art. 4 SchlT ZGB braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Übergangsrecht im Zusammenhang mit der hier wiederum zur Diskussion stehenden Klagefrist gemäss Art. 13 Abs. 1 der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler" hält nämlich aus einem anderen Grund einer näheren Prüfung nicht stand.
Bezüglich der Auskunfts- und Editionspflicht hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 21. Mai 1982 - es handelt sich um eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Osmo AG - erkannt, dass die Beschwerde nach dem Recht im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung, also nach dem neuen Recht der "Lex Furgler", zu beurteilen sei. Ist dem aber so, ist nicht einzusehen, weshalb unter der Herrschaft des neuen Rechts die Frist für die Behördenklage nicht konsequent spätestens nach fünf Jahren auch dann ihr Ende finden sollte, wenn diese Frist schon vor dem 1. Februar 1974 zu laufen begann. Zwar mag diesfalls die gesamte Frist durchaus mehr als fünf Jahre betragen, weil zu den fünf Jahren der "Lex Furgler" noch die Zeitspanne hinzukommt, die zwischen dem widerrechtlichen Erwerb des Grundstücks und der Inkraftsetzung des neuen Rechts (1. Februar 1974) verstrichen ist. Doch ist dieses Ergebnis nicht so stossend, wie wenn auf alle während der Geltungsdauer der "Lex von Moos" widerrechtlich getätigten Grundstückgeschäfte die zehnjährige Frist des alten Rechts angewandt würde. Die Verwirkung der Behördenklage gegen solche Rechtsgeschäfte könnte nämlich später eintreten als die Verwirkung der Klage gegen Grundstückgeschäfte, welche nach Inkrafttreten der "Lex Furgler" verurkundet wurden und für welche nur die fünfjährige Frist in Frage kommt.
Hat der Gesetzgeber angesichts des neuen, sofort anwendbaren Instrumentariums zum Aufspüren bewilligungspflichtiger Grundstückgeschäfte - Anzeigepflicht sowie Auskunfts- und Editionspflicht - die fünfjährige Klagefrist als ausreichend erachtet, so muss dies auch für Rechtsgeschäfte gelten, welche vor dem 1. Februar 1974 getätigt wurden und gegen welche erst unter der Herrschaft der "Lex Furgler" Behördenklage nach Massgabe von Art. 22 BewB erhoben wurde. Für diese Klage müssen (ausser der noch unter altem Recht abgelaufenen Zeit) mindestens die ersten fünf Jahre des neuen Rechts zur Verfügung gestanden haben, bevor auf sie wegen Verwirkung nicht mehr eingetreten werden kann. Solche Betrachtungsweise trägt den Gesichtspunkten Rechnung, von denen sich der Gesetzgeber in Art. 4 und 49 SchlT ZGBhat leiten lassen. Sie verträgt sich aber auch mit den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts im Verwaltungsrecht (vgl. KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102, 1983 II, 101 ff., 158 ff.; BGE 107 Ib 203 f. mit Hinweisen; BGE 102 V 206 ff. mit Hinweisen), soweit auf dieses im Rahmen eines Ergänzungs- und Ausführungserlasses zum ZGB Rücksicht zu nehmen ist. Im Ergebnis führt sie dazu, dass die ordentliche absolute Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung des gesetzwidrig erworbenen Grundeigentums mit dem 1. Februar 1979 verstrichen ist.
Die II. öffentlichrechtliche Abteilung hat dieser Auffassung im Verfahren gemäss Art. 16 OG zugestimmt.
8.a) Damit steht indessen noch nicht endgültig fest, dass die hier zu beurteilende Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden nicht dennoch gutgeheissen werden kann, wie es das Kantonsgericht von Graubünden getan hat. Auch die am 1. Februar 1974 in Kraft getretene "Lex Furgler" lässt die Klagefrist nicht in jedem Fall mit dem Ablauf von fünf Jahren seit dem Erwerb des Grundstückes zu Ende gehen. Vielmehr ist in Art. 22 Abs. 1 BewB der Fall vorbehalten, dass im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen für die Strafverfolgung mehr als fünf Jahre zur Verfügung stehen. Darüber hat sich das Kantonsgericht nicht ausgesprochen und aus der Sicht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nicht aussprechen müssen. Es hat aber auch keine für das Bundesgericht verbindliche Feststellungen gemacht, die eine strafbare Handlung im Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Grundstückgeschäft von 1971 zum vornherein ausschliessen würden. Das Kantonsgericht hat daher noch darüber zu befinden, ob die Frist für die Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes bzw. auf öffentliche Versteigerung am 1. Februar 1979 allenfalls deshalb nicht verstrichen war, weil eine strafbare Handlung vorliegt, die noch bis zum 22. Mai 1981 verfolgt werden konnte. An diesem Tag wurde die gerichtliche Klage beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin angemeldet.
b) Die Osmo AG hält allerdings dafür, diese Anmeldung beim Vermittleramt genüge nicht, um die bundesrechtliche Klagefrist gemäss Art. 22 BewB einzuhalten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine bundesrechtliche Klagefrist durch Anrufung des Sühnebeamten nur gewahrt, wenn dieser die Streitsache gemäss kantonalem Prozessrecht mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten hat oder wenn zwischen dem Sühne- und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit innert einer gewissen Frist nach Abschluss des Sühneverfahrens vor den urteilenden Richter bringen muss, um die Verwirkung des Klagerechts oder andere Rechtsnachteile zu vermeiden, und der Kläger diese Frist im konkreten Fall auch wirklich eingehalten hat (BGE 98 II 181 E. 11 mit Hinweisen). In dem soeben zitierten Entscheid hat das Bundesgericht im Hinblick auf die Art. 96 und 97 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden gesagt, dass zwischen dem Vermittlungsverfahren und dem gerichtlichen Verfahren ein hinreichender Zusammenhang besteht, um schon die Einleitung des Vermittlungsverfahrens als bundesrechtliche Einleitung der Klage ansehen zu können. Lässt sich aber in dieser Hinsicht der Entscheid der Vorinstanz nicht beanstanden, so ist nicht weiter auf die zusätzliche Überlegung des Kantonsgerichts einzugehen, dass sich das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden für den Zeitabschnitt vom 7. Februar 1980 bis zum 14. Juli 1982 auch auf Art. 13 Abs. 2 in der Fassung der "Lex von Moos" (Rechtsstillstand) berufen könne, was von der Osmo AG bestritten wird (zum Ruhen einer Verwirkungsfrist BGE 107 Ib 189 E. 6b).
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob allenfalls ein Grund zur Auflösung der Osmo AG wegen Verfolgung widerrechtlicher Zwecke bestehe (Art. 57 Abs. 3 ZGB).
Nach der Auffassung der Vorinstanz kann der Klage des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Graubünden gegen die Osmo AG der Erfolg nicht schon deshalb versagt sein, weil diese gar nicht mehr als unrechtmässige Eigentümerin im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. a der "Lex von Moos" bzw. Art. 22 der "Lex Furgler" angesehen werden könne, sondern die Linard Casty & Co. AG trotz fehlendem Grundbucheintrag als gutgläubige Erwerberin zu betrachten sei. Es treffe zwar zu, führt das Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid aus, dass die (von der Linard Casty & Co. AG geforderte) wirtschaftliche Betrachtungsweise zum Zuge komme, um Umgehungsgeschäfte gegenüber dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland aufzudecken. Doch im vorliegenden Fall werde umgekehrt versucht, mittels der wirtschaftlichen Betrachtungsweise einen rechtswidrigen Grundstückerwerb ungeschehen zu machen; das könne offensichtlich nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Die Linard Casty & Co. AG rügt diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig, weil sie die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei Anwendung des Bundesbeschlusses nur teilweise zulasse. Indessen ist nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht von Graubünden die in Frage stehenden Vorschriften nach teleologischen Gesichtspunkten ausgelegt hat. Dabei war vor allem der Absicht des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, dem bewilligungspflichtigen Kaufinteressenten jede Möglichkeit zu verbauen, mittels Umgehungsgeschäften Grundeigentum zu erwerben und dadurch die legislatorischen Ziele zu durchkreuzen. Dieser Gesichtspunkt gilt anderseits nicht in bezug auf den gutgläubigen Dritterwerber, der zum Kauf von Grundstücken keiner Bewilligung bedarf. Sein Interesse liegt in einer gesicherten Rechtsposition, die nur an den Eintrag des Eigentums im Grundbuch anknüpfen kann. Bloss "wirtschaftliches" Eigentum genügt keineswegs, um den gutgläubigen Erwerber zu schützen.