Art. 245, 246, 257, 258, 259 OR; limitation, defect notice and implied contractual qualities in a sale by sample; defensive pleas after expiry of the warranty claim. A warranty claim for defects is time-barred one year after delivery under Art. 257 OR unless the limitation was interrupted by action on the same claim or the seller acted with intentional deception under Art. 259 OR. A provocatory action seeking to compel the opponent to sue on another claim does not interrupt limitation of the later warranty action. Expiry of the claim does not necessarily extinguish the buyer's defensive defect objections under Art. 258 OR. Whether a defect was within the parties' implied agreement may be inferred from proven trade usage; where the decisive property cannot be determined by mere inspection and depends on commercial practice and technical feasibility, expert evidence is admissible.
65 Cts. nebst Zins zu 6 % seit dem 31. Dezember 1884 zu bezahlen. 3. Die Staatsgebühr wird auf 300 Fr. festgesetzt; die übrigen Kosten betragen: 26 Fr. 40 Cts. Schreibgebühren, 2 Fr. 30 Cts. Citationsgebühr, 7 Fr. 60 Cts. Stempel, 1 Fr. 70 Cts. Porto und Broschiren des Urtheiles. 4. Die Kosten sind dem Kläger und Widerbeklagten auferlegt. 5. Derselbe hat dem Beklagten und Widerkläger eine Prozeß entschädigung von 120 Fr. zu bezahlen. 6. u. s. w. B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger und Widerbeklagte die Weiterziehung an das Bundesgericht. Sein Anwalt bean tragt bei der heutigen Verhandlung: Abänderung des kantonalen Urtheiles im Sinne der Gutheißung der Klage und der Ab weisung der Widerklage, unter Kostenfolge, eventuell Veranstal tung einer Expertise in den von ihm vor den kantonalen In stanzen angegebenen Richtungen. Für den Fall grundsätzlicher Gutheißung des Rekurses sei er damit einverstanden, daß vor erst nur ein Vorurtheil über die prinzipielle Frage erlassen werde. In Begründung seiner Anträge verliest er ein von ihm eingeholtes Privatgutachten des Fabrikanten Ikle in St. Gallen über die auf dem Platze St. Gallen beim Handel um Cam bries scoured bestehenden Usancen, sowie eine einschlägige Mei nungsäußerung des Vorstandes des Handels und Industrie vereines St. Gallen. Für die von ihm beantragte gerichtliche Expertise schlägt er als Experten das Kaufmännische Direktorium in St. Gallen, eventuell dessen sämmtliche Mitglieder vor. Der Anwalt des Beklagten und Widerklägers verwahrt sich gegen die vom Kläger neu angebrachten Behauptungen und Beweis mittel und trägt auf Abweisung der Beschwerde und Bestäti gung des erstinstanzlichen Urtheiles unter Kosten und Entschädi gungsfolge an; eventuell hält er an sämmtlichen von ihm vor den kantonalen Instanzen gemachten Beweisanerbieten fest und erklärt, daß er gegen die Bezeichnung des Kaufmännischen Direk toriums in St. Gallen zum Experten protestire und seinerseits eventuell als Experten die Fabrikanten Zähner und Schieß in Herisau vorschlage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
habe, dahin gehend, der Beklagte sei zu verpflichten, für die von ihm gegen den Kläger behauptete Forderung gegen diesen innert der Nothfrist von einem Monate die Klage bei genann tem Bezirksgerichte einzuleiten bei Verlust des Anspruches im Unterlassungsfalle. Diese Provokationsklage sei zwar allerdings erst und oberinstanzlich, vom Kantonsgerichte St. Gallen durch Urtheil vom 5. März 1885, abgewiesen worden, weil es an einer für die Provokation wesentlichen Voraussetzung (nämlich der, daß der Provokant nicht selbst in der Lage sei, klagend aufzu treten) mangle. Immerhin indeß sei dadurch die Verjährung unterbrochen worden, jedenfalls komme dem Beklagten die Nach frist des Art. 158 O. R. zu gute. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Daß die Veranlassung eines Augenscheines einen Unterbrechungsgrund der Verjährung gemäß Art. 154 O. R. nicht enthält, liegt auf der Hand. Ebensowenig aber ist eine Unterbrechung durch Anhebung der Provokationsklage herbeige führt worden. Wenn Art. 154 Ziff. 2 O. R. bestimmt, daß die Verjährung durch Klage vor einem staatlichen oder Schiedsge richte unterbrochen werde, so ist damit unzweifelhaft blos aus gesprochen, daß die Verjährung eines Anspruches unterbrochen werde, wenn eben dieser Anspruch (um dessen Verjährung es sich handelt) gerichtlich eingeklagt wird. Nun ist aber durch die vom Kläger bei den st. gallischen Gerichten angehobene Provo kationsklage ja gar nicht die von ihm nunmehr erhobene Wan delungs und Schadenersatzklage angestellt, sondern es ist dadurch ein ganz anderer Anspruch verfolgt worden, indem ja die Pro vokationsklage nur dahin ging und nur dahin gehen konnte, daß der Beklagte verpflichtet werde, seinen Anspruch gegen den Kläger bei den st. gallischen Gerichten geltend zu machen. Aller dings verfolgte der Kläger bei seinem Provokationsbegehren un zweifelhaft den Zweck, die spätere (widerklagsweise) Geltend machung seines Wandelungs und Schadenersatzanspruches vorzu bereiten resp. dafür den st. gallischen Gerichtsstand zu gewinnen. Allein dies ändert nichts daran, daß die Provokationsklage eben nicht die Geltendmachung der Wandelungs und Schadenersatz klage enthält. Aus diesem Grunde kann denn auch dem Kläger die durch Art. 158 O. R. demjenigen, dessen Klage oder Ein rede wegen Inkompetenz des angerufenen Richters oder wegen verbesserlicher Fehler oder als verfrüht zurückgewiesen worden ist, für Erhebung der Klage zugestandene Nachfrist nicht zu gute kommen. Denn seine gegenwärtige Klage betrifft ja gar nicht den gleichen Anspruch wie die Provokationsklage und es ist übrigens auch letztere nicht wegen Inkompetenz des ange rufenen Richters u. dgl. zurückgewiesen, sondern weil die Vor aussetzungen der Provokation mangeln, als materiell unbe gründet abgewiesen worden. 3. Die der Verjährungseinrede im Fernern entgegengestellte Keplik der absichtlichen Täuschung resp. der Arglist kann nach dem von der Vorinstanz festgestellten Thatbestande ebenfalls nicht als begründet erachtet werden. Zu Begründung derselben hat der Beklagte thatsächlich geltend gemacht: die Waare sei vor oder nach der Operation des scouring (Auswaschen) durch eine Ockerlösung gezogen worden, wodurch ihr künstlich die tiefer bräunliche Färbung sehr guter ägyptischer Baumwolle gegeben worden sei. In Folge dieser künstlichen Färbung sei die Waare in besticktem Zustande nicht vollkommen bleichbar, wofür Be weis anerboten werde. Der Verkäufer habe nun die künstliche Färbung der Waare gekannt und es sei ihm auch bekannt ge wesen, daß solche Waare sich nicht vollständig bleichen lasse. Er habe im Fernern gewußt, daß der Käufer bleichbare Waare kaufen wolle. Nach den Usancen des Platzes St. Gallen (wo der Kauf abgeschlossen wurde) sei die Bleichbarkeit des Stoffes in besticktem Zustande im Handel mit Cambric scoured eine ganz selbstverständliche, von beiden Parteien stillschweigend vor ausgesetzte Eigenschaft. Ueberhaupt verstehe man unter Cam bric scoured allgemein Baumwollenzeug, welches die Manipu lation des scouring und nichts anderes durchgemacht habe; gefärbter Cambric sei überhaupt kein Cambric scoured mehr. Der Verkäufer habe auch sogar die vollständige Bleichbarkeit des Stoffes ausdrücklich zugesichert, wie sich aus einem Briefe seines Vertreters Salzmann vom 15. September 1883 ergebe, in welchem gesagt sei, ein mit diesem Briefe übersandtes Muster stück Nr. 253 sei ganz genau dieselbe Qualität, wie das beim Kläger liegende Stück Nr. 137 (nach welchem die streitige Be XI 1885
stellung gemacht wurde), nur von einem andern scourer aus gewaschen. Nach der Bleiche kennt man natürlich die beiden Stück nicht mehr von einander. Stände nun thatsächlich fest, daß der Verkäufer, bezw. dessen Stellvertreter, dem Käufer ab sichtlich verschwiegen habe, daß die Waare künstlich gefärbt und nicht vollständig bleichbar sei, so wäre zweifellos, wie auch die Vorinstanz anerkennt, absichtliche Täuschung im Sinne des Art. 259 O. R. anzunehmen. Allein die Vorinstanz hat nun wohl thatsächlich festgestellt, daß der Verkäufer die künstliche Färbung der Waare beim Kaufsabschlusse gekannt habe; führt aber gleichzeitig aus, daß eine absichtliche Täuschung des halb nicht vorliege, weil der Verkäufer und bezw. sein Vertreter haben annehmen dürfen, auch der Käufer, als Chef eines be deutenden Stickereigeschäftes, werde die künstliche Färbung des Musters Nr. 137, welche für den Kenner sofort ersichtlich sei, erkannt haben. Daß der Verkäufer oder sein Vertreter auch wußt habe, daß die Waare der künstlichen Färbung wegen in besticktem Zustande nicht völlig bleichbar sei, sodann sei nicht anzunehmen. Nach diesen thatsächlichen Feststellungen, welchen ein Rechtsirrthum nicht zu Grunde liegt, kann von einer ab sichtlichen Täuschung des Käufers durch den Verkäufer gewiß nicht die Rede sein und es muß somit rücksichtlich der Vorklage das erstinstanzliche Urtheil bestätigt, d. h. die Vorklage wegen eingetretener Klageverjährung abgewiesen werden. 4. Es kann sich daher nur noch fragen, ob die Einwendungen, welche der Kläger und Widerbeklagte der auf Zahlung des Kauf preises gerichteten Widerklage entgegenstellt, begründet seien. In dieser Richtung ist nun vor Allem klar, daß der Käufer seinen auf nicht vertrags und gesetzmäßige Beschaffenheit der Waare begründeten Wandelungs und Schadenersatzanspruch, trotz der eingetretenen Verjährung der Klage, einredeweise noch geltend machen kann. Denn die Voraussetzungen, unter welchen nach Art. 258 O. R. auch die Einreden des Käufers wegen vor handener Mängel durch Verjährung erlöschen, sind unbestrittener maßen nicht gegeben. 5. Der Anspruch des Käufers stützt sich nun darauf, daß die Waare in besticktem Zustande nicht völlig bleichbar sei, während die Bleichbarkeit vom Verkäufer ausdrücklich zugesichert worden oder doch jedenfalls nach st. gallischem Platzgebrauche stillschwei gend vereinbart gewesen sei und der Mangel derselben die Waare zu dem vorausgesetzten Gebrauche vollständig untauglich mache. Der Verkäufer bestreitet, gestützt auf ein von ihm produzirtes Privatgutachten des Fabrikanten Steiger Meyer, daß der Stoff sich nicht vollständig bleichen lasse. Daß die Bleichung im vor liegenden Falle nicht gelungen sei, liege nur an der mangelnden Sachkunde der Bleicher. Er bestreitet im Fernern, daß die Bleich barkeit in concreto ausdrücklich oder stillschweigend zugesichert worden sei; es liege hier ein Handel nach Muster vor, bei welchem für die vom Verkäufer zu vertretenden Eigenschaften der Waare lediglich und ausschließlich das Muster entscheidend sei. Dem vorgelegten Muster Nr. 137 aber entspreche die gelie ferte Waare vollständig, was der Käufer auch gar nicht bestreite. Endlich macht der Verkäufer geltend, es sei jedenfalls die Mängel rüge nicht rechtzeitig erfolgt und es gelte daher die Waare nach Art. 246 O. R. als genehmigt. Zu bemerken ist hiebei: Der Vertreter des Verkäufers, J. Salzmann Däniker, offerirte dem Käufer durch Brief vom 9. September 1883 500 Stück Cam brics scoured Nr. 137 à 14 Fr. 90 Cts., unter Beilegung eines Musterstückes, worauf der Käufer mit Brief vom 14. September 550 Stück Qualität ganz genau nach dem sub 9. d. M. zuge stellten Musterstücke à 14 Fr. 70 Cts. mit Angabe der Lieferzeit bestellte. Weitere briefliche und telegraphische Korrespondenzen über fernere Bestellungen, Lieferzeit u. s. w. wurden zwischen den Parteien bis zum 15. Oktober 1883 gewechselt. Die ersten der streitigen Lieferungen fanden am 17. September 1883, die letzte am 20. Oktober gleichen Jahres statt. Der Käufer nahm den größten Theil der Waare sofort in Arbeit. Jedes Stück wurde in sechs Coupons zerschnitten und diese in ungebleichtem Originalzustande zur mechanischen Bestickung übergeben. Nach der Bestickung sandte der Käufer die größere Partie des Fabri kates verschiedenen Appreteurs und Bleichern zu, eine kleine Partie verkaufte er ungebleicht an dritte Personen, welche sie ihrerseits ebenfalls zum Bleichen versandten. Am 5. November erhielt der Kläger von dem Bleicher Scheitlin in St. Gallen
die telegraphische Nachricht: die Waare könne nicht gebleicht werden, welche Nachricht bald auch von den übrigen Bleichern und den Käufern ungebleichter Waare einging. Schon am 5. No vember 1883 oder doch sofort nachher machte der Käufer hievon dem Vertreter des Verkäufers, Salzmann, mündlich Anzeige und am 13. November gleichen Jahres stellte er durch amtliche An zeige die Waare zur Disposition. 6. In rechtlicher Prüfung der Parteianbringen ist zunächst klar, daß jedenfalls der vom Käufer behauptete Mangel der Unmöglichkeit vollständiger Bleichung nicht als ein solcher be zeichnet werden kann, welchen der Käufer bei Aufwendung ge wöhnlicher Aufmerksamkeit kennen mußte und für welchen daher der Verkäufer nach Art. 245 O. R. nur dann haftet, wenn er dessen Nichtvorhandensein ausdrücklich zugesichert hat. Denn es ergibt sich ja aus den Akten, daß über das Vorhandensein dieses Mangels sogar unter Fachmännern noch gegenwärtig verschiedene Ansichten möglich sind und bestehen und es springt übrigens ohne Weiteres in die Augen, daß die Bleichbarkeit nicht durch bloßes Besehen der Waare, sondern nur durch eine Bearbeitung derselben konstatirt werden kann. Ob die künstliche Färbung dem Kenner sofort ersichtlich sein mußte, wie dies die Vorinstanz annimmt, ist gleichgültig. Denn einerseits stützt ja der Käufer seinen Anspruch nicht auf die künstliche Färbung als solche, sondern auf den aus der speziellen Art derselben in concreto resultirenden Mangel der Nichtbleichbarkeit der Waare und ander seits kommt es für die Anwendung des Art. 245 nicht darauf an, ob ein Mangel einem scharfprüfenden Kennerauge sofort ersichtlich ist, sondern darauf, ob er bei Anwendung gewöhn licher, d. h. jedermann zuzumuthender Aufmerksamkeit, also ohne grobe Fahrlässigkeit, erkannt werden muß. 7. Zweifelhafter dagegen erscheint die Frage, ob der Käufer der ihm nach Art. 246 O. R. obliegenden Untersuchungs und Rügepflicht Genüge geleistet habe oder ob nicht, mangels recht zeitiger Rüge, die Waare als genehmigt gelten müsse. That sächlich steht in dieser Beziehung unbestritten fest, daß der Käufer weder die ihm übergebene Probe, noch die Waare selbst, bevor er sie in Bearbeitung nahm, daraufhin untersucht hat, ob die selbe in besticktem Zustande völlig bleichbar sei; daß er dagegen andererseits, sofort nachdem er davon Kenntniß erhalten hatte, der Stoff lasse sich nicht vollständig bleichen, davon dem Ver käufer resp. seinem Vertreter Anzeige machte. Die Entscheidung über die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge hängt also nach Art. 246 O. R. davon ab, ob es sich um einen bei übungsmäßiger Untersuchung erkennbaren Mangel handelte, mit andern Wor ten, ob nach bestehender Handelsübung der Käufer den Stoff bevor er ihn in Arbeit nahm, auch einer Untersuchung auf seine Bleichbarkeit oder Nichtbleichbarkeit hin zu unterwerfen hatte. Sofern nun die vom Käufer aufgestellte Behauptung, daß ihm die Bleichbarkeit ausdrücklich zugesichert worden sei oder daß nach dem maßgebenden st. gallischen Platzgebrauch beim Handel um Cambric scoured die völlige Bleichbarkeit in besticktem Zu stande als durchaus selbstverständlich und daher stillschweigend vereinbart gelte, richtig ist, so ist die gestellte Frage zu verneinen. Denn es ist nicht zu übersehen, daß die Untersuchung des Stoffes auf seine Bleichbarkeit in besticktem Zustande hin eine unter allen Umständen mit nicht unerheblichem Zeit und Kostenaufwande verbundene Bearbeitung desselben (Besticken und nachheriges Bleichen) erfordert und es kann nun nicht angenommen werden, daß nach Handelsgebrauch dem Käufer eine so umständliche und minutiöse Untersuchung der Waare auf eine, wie behauptet wird, ausdrücklich zugesicherte oder selbstverständliche Eigenschaft hin obliege. Eine derartige Ausdehnung der Untersuchungspflicht des Käufers wäre mit der im Handel regelmäßig üblichen Rasch heit der Verfügung über die gekaufte Waare und daher mit der bona fides des Verkehres nicht wohl vereinbar. 8. Demnach muß materiell geprüft werden, ob die Mängel rüge des Käufers gemäß Art. 243 O. R. begründet sei. In dieser Beziehung kann nun vorerst dem Anspruche des Käufers nicht entgegengehalten werden, daß ein Handel nach Probe oder Muster vorliege und daß daher der Käufer etwas Weiteres als Probemäßigkeit der Waare nicht beanspruchen könne. Denn es ist doch klar und anerkannten Rechtens, daß auch beim Kaufe nach Probe oder Muster dem Käufer noch andere Eigenschaften der Waare als die bloße Probemäßigkeit ausdrücklich oder still
schweigend zugesichert sein können, und dies gerade wird in concreto vom Käufer behauptet. Eine ausdrückliche Zusicherung der völligen Bleichbarkeit des Stoffes in besticktem Zustande liegt nun allerdings nicht vor, da es wohl zu weit geht, eine daherige Zusicherung aus der bloßen Aeußerung des beklagti schen Vertreters in seinem Schreiben vom 15. September 1883 ( nach der Bleiche kennt man natürlich die beiden Stücke nicht mehr von einander ) ableiten zu wollen. Auch der Umstand, daß nach der Mängelanzeige des Käufers der beklagtische Ver treter dem Käufer, wie nicht bestritten wurde, neue Bleichrezepte an die Hand gegeben hat, beweist für sich allein noch nicht, daß die Bleichbarkeit beim Vertragsabschlusse beiderseits still schweigend vorausgesetzt resp. vom Verkäufer stillschweigend zu gesichert wurde. Demnach erscheint aber der vom Kläger aner botene Sachverständigenbeweis dafür, daß nach st. gallischem Platzgebrauche beim Handel um Cambric scoured zwischen Cam bric-Lieferanten und Stickern die völlige Bleichbarkeit der Waare in besticktem Zustande als stillschweigend vereinbart gelte, als erheblich; es handelt sich hier nicht etwa um den Beweis eines Handelsgewohnheitsrechtes, sondern um den Beweis einer that sächlichen Uebung, aus welcher auf den Willen der Parteien im konkreten Falle geschlossen werden kann. Wenn die Vor instanz diesem Beweisanerbieten gegenüber auf die Natur des streitigen Kaufes als eines Handels nach Muster hinweist, ist dies nicht schlüssig; denn, wie bereits bemerkt, steht ja nichts entgegen, daß auch beim Kaufe nach Muster noch anderweitige Eigenschaften, als die Probemäßigkeit, ausdrücklich oder still schweigend zugesichert werden. Im Weitern muß aber, da die Vorinstanz es mit Rücksicht auf das Gutachten des Fabrikanten Steiger Meyer als zweifelhaft und nicht erwiesen bezeichnet, ob überhaupt die streitige Waare in besticktem Zustande nicht völlig bleichbar sei, auch hierüber Beweis durch Sachverständige erhoben werden. Selbstverständlich ist indeß, daß es hiebei nicht darauf ankommt, ob etwa der frägliche Stoff durch ein neu erfundenes oder außerordentlich kostspieliges und umständliches chemisches Verfahren völlig gebleicht werden könne, sondern darauf, ob er nach den zur Zeit der streitigen Lieferungen gemäß dem da maligen Stande der industriellen Technik üblichen und bekann ten Verfahrensarten vollständig und ohne Nachtheil bleichbar war. 9. Ist somit in Bezug auf die Widerklage und die derselben entgegengestellten Einwendungen in den angegebenen Richtungen auf Beweis zu erkennen, so ist die Sache zur Erhebung der angeordneten Beweise gemäß Art. 30 Absatz 4 des Bundes gesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege an die Vor instanz zurückzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: