Haftung des Motorfahrzeughalters für Versorgerschaden; Regressanspruch einer staatlichen Pensionskasse. 1. Anwendbares Recht, wenn der Anspruch aus einer ausländischen Norm abgeleitet wird (E. 1). 2. Versorgerschaden einer Ehefrau, die bis zum Unfalltod ihres Mannes aus dessen Ruhegehalt lebte. Anrechnung der Witwenrente auf den Schaden? Zulässigkeit einer ausländischen Subrogationsnorm (E. 2). 3. Eine ausländische Pensionskasse hat keinen Regressanspruch für die Rente, wenn der Rückgriff nach schweizerischem Recht in vergleichbarer Lage zu verweigern wäre (E. 3 und 4).
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A.- Am 19. September 1976 wurde in Zürich der bayerische Ministerialrat Haarpainter, der damals bereits pensioniert war, von einem Motorrad angefahren und tödlich verletzt. Der Fahrer war für seine Halterhaftpflicht bei der "Winterthur" versichert, welche die Haftung grundsätzlich anerkannte; sie will der Ehefrau des Verunfallten inzwischen für Schaden und Genugtuung über Fr. 100'000.-- bezahlt haben. Haarpainter bezog zur Zeit des Unfalls vom Freistaat Bayern ein monatliches Ruhegehalt von DM 4'162.51. Seither erhält seine Frau vom Staat eine Witwenrente, die im November 1980 DM 2'788.48 betrug.
B.- Am 1. Dezember 1980 klagte der Freistaat Bayern beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die "Winterthur" auf Zahlung von DM 220'779.50 nebst Zins. Er machte geltend, dass seine Forderung dem Barwert der Witwenrente entspreche, wofür er nach Art. 96 des bayerischen Beamtengesetzes auf die Beklagte zurückgreifen dürfe.
Das Handelsgericht wies die Klage am 23. Juni 1982 ab, weil ein Versorgerschaden der Witwe, die sich die Rente anrechnen lassen müsse, zu verneinen sei und ein Regressanspruch der Vorsorgekasse gestützt auf eine Subrogationsnorm nach schweizerischem Recht ohnehin ausscheide, wenn der verunfallte Beamte wie hier bereits pensioniert gewesen sei und die Kasse infolge des Unfalls entlastet werde.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Streitig ist dagegen, welches Recht für den Regressanspruch massgebend ist, den der Kläger aus einer Subrogationsbestimmung des bayerischen Beamtengesetzes ableitet. Der Kläger will den Anspruch ausschliesslich nach deutschem Recht beurteilt wissen. Er beruft sich vorweg auf den schweizerischen Entwurf zu einem IPR-Gesetz, der in Art. 142 Abs. 3 insbesondere für Sozialversicherungsträger eine Ausnahme in dem Sinne vorsehe, dass sie nach ihrem eigenen Recht, d.h. nach dem sogenannten Versicherungsstatut der Vorsorgeeinrichtung subrogierten. Dies befürworte KELLER (Die Subrogation als Regress im internationalen Privatrecht, SJZ 71/1975 S. 305 ff. und 325 ff.) auch für den öffentlichen Dienstherrn, der wie der Sozialversicherer verpflichtet sei, aus sozialen Gründen die Wiedergutmachung von Schaden zu gewährleisten, aber nicht einen Ersatzpflichtigen zu begünstigen (S. 328/29).
Das Handelsgericht räumt ein, dass der Eintritt eines ausländischen Versicherers in die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers auch nach den Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Privatrechts eine Sonderanknüpfung rechtfertigt. Es hält entgegen der Auffassung des Klägers aber nicht das Versicherungs-, sondern das darüber hinausgehende Kumulationsstatut für anwendbar, das besagt, dass die Subrogation des ausländischen Rechts in einem internationalen Schuldverhältnis nur zu berücksichtigen ist, wenn das schweizerische Recht sie ebenfalls vorsieht. Das Handelsgericht stützt sich dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts, das sich 1981 in einem analogen Fall unter Hinweis auf die herrschende schweizerische Lehre klar für die Anwendung des Kumulationsstatuts entschieden hat (BGE 107 II 493 E. 4).
Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht vorliegend kein Anlass, mag der Satz, das Bundesgericht habe mit der Einschränkung, dass die Rechtsstellung des Haftpflichtigen durch das Versicherungsstatut nicht verschlechtert werden dürfe, sich "im Grunde" schon in den angeführten früheren Entscheiden für das Kumulationsstatut ausgesprochen (S. 494), auch leicht missverstanden werden. Eine befriedigende Lösung hat neben dem Schutz des Haftpflichtigen auch das Interesse des Zahlenden zu berücksichtigen, der in die Ansprüche subrogiert, aber dem Rechtsverhältnis mit dem alten Gläubiger untersteht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 383). Welche Folgerungen sich daraus im Einzelfall ergeben, braucht nicht näher untersucht zu werden, da der Kläger gegen das einlässlich begründete Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 1981 nichts Besonderes vorbringt; er ist vielmehr der Auffassung, dass im vorliegenden Fall der Regress selbst dann zu gewähren ist, wenn das Kumulationsstatut angewendet wird.
a) Versorgerschaden entsteht dadurch, dass eine unterhaltsbedürftige Person durch Tötung ihren Versorger verliert (Art. 45 Abs. 3 OR). Da die Eheleute Haarpainter bis zum Unfall aus dem Ruhegehalt des Mannes lebten, war dieser Versorger seiner Frau. Der Kläger nimmt deshalb zu recht an, dass frau haarpainter durch den tod ihres Mannes einen Versorgerschaden erlitten hat. Der Einwand der Beklagten, bei Tötung einer beruflich nicht mehr aktiven Person, insbesondere eines pensionierten Beamten, entstehe kein Versorgerschaden, ist kaum ernst gemeint, räumt sie in ihrer Stellungnahme zur Schadensberechnung des Klägers doch ein, dass auch die Unterstützung aus einem Vermögensertrag oder aus einer Pension die Basis für Versorgungsansprüche bilden kann (ebenso STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 51 Ziff. 5 und S. 54 Ziff. 3).
Der Kläger anerkennt, dass vom Schadensbegriff im Sinne der Art. 41 ff. OR (BGE 104 II 199 mit Hinweisen) auszugehen ist, der auch entgangenen Lebensunterhalt infolge Tötung des Versorgers umfasst. Das Handelsgericht verneint einen solchen Schaden der Frau Haarpainter nur, weil er schon durch die Witwenrente gedeckt sei. Es hält dem Kläger entgegen, dass die Frau seit dem Tod des Mannes wirtschaftlich besser gestellt sei, da sie seither 60% seines Ruhegehaltes bekomme, während vorher nur 40% davon auf ihren eigenen Lebensunterhalt entfallen seien. Der Kläger versucht dies nicht zu widerlegen; er wendet bloss ein, dass die von ihm bezahlte Rente nicht auf den Versorgerschaden angerechnet werden dürfe.
b) Der Einwand wäre entscheidend, wenn der Schadenersatzanspruch der Witwe gegen die Beklagte zu beurteilen wäre. Damit hatte sich das Bundesgericht im Falle Buser (BGE 56 II 269 E. 3) zu befassen, wo es sich weigerte, die Rente einer öffentlichrechtlichen Versicherungskasse auf den Versorgerschaden der Witwe anzurechnen. Wenn eine Versicherungskasse wie hier in die Schadenersatzforderung der Witwe subrogiert, geht es dagegen um den Regressanspruch der Kasse gegen den haftpflichtigen Dritten. Diesfalls versteht sich von selbst, dass der Anspruch zum vorneherein nicht weiter gehen kann als der Schaden der Witwe und dass es ein Widerspruch wäre, zuerst einen Versorgerschaden wegen Anrechnung der Witwenrente zu verneinen und dann den Regress für die Rente mangels Versorgerschadens zu versagen (OSWALD, Das Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 16/1972 S. 14/15).
Auszugehen ist vielmehr von der Frage, ob das Gesetz die Subrogation und damit auch ein Regressrecht vorsieht (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 4. Aufl. I S. 376/77). Trifft dies zu, so kann das nur heissen, die Leistung des Regressierenden habe als auf die Schadenersatzforderung der Witwe angerechnet zu gelten, dürfe folglich im Regressprozess zurückgefordert werden. In einem internationalen Schuldverhältnis fragt sich zudem, ob nicht nur das ausländische, sondern auch das schweizerische Recht die Subrogation zulässt. Ist das zu verneinen, so ist die Frage nach der Anrechnung im Regressprozess schon deswegen gegenstandslos.
c) Das Handelsgericht untersucht zuerst den schweizerischen Rechtszustand. Die Regelung der Eidg. Versicherungskasse (EVK) erscheint ihm am ehesten geeignet für eine Rechtsvergleichung, was nicht zu beanstanden ist. Die EVK bezahlt nach dem Tod eines Bundesbeamten ebenfalls eine Witwenrente von 40% (Art. 30 EVK-Statuten, SR 172.222.1). Sie tritt zudem gegenüber Dritten, die für ein Ereignis haften, das Kassenleistungen auslöst, bis auf die Höhe ihrer Leistungen in die Rechte des Kassenmitglieds und seiner Hinterlassenen ein (Art. 48 Abs. 5 BtG, SR 172.221.10; Art. 10 Abs. 1 EVK-Statuten). Zu berücksichtigen ist ferner, dass in der obligatorischen Unfallversicherung schon längst eine Subrogation mit Regressrecht besteht (Art. 100 KUVG, SR 832.01; ab 1. Januar 1984 Art. 41 ff. UVG, AS 1982 II 1688) und dass diese Regelung seit 1. Januar 1979 auch für die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung gilt (Art. 48ter ff. AHVG, SR 831.10; Art. 52 IVG, SR 831.20). Sie ist schliesslich für das neue Krankenversicherungsgesetz vorgesehen (BGE 107 II 496) und dürfte im Bereiche der beruflichen Vorsorge auf dem Verordnungsweg eingeführt werden (Art. 34 Abs. 2 BVG, BBl 1982 II 393).
Angesichts dieses schweizerischen Rechtszustandes und seiner Entwicklung dürfen, wie das Handelsgericht zutreffend bemerkt, ähnliche ausländische Subrogationsnormen ohne Bedenken auch in der Schweiz angewendet werden. Dies ist in BGE 107 II 492 E. 3 ausdrücklich für eine Bestimmung des deutschen öffentlichen Rechts bejaht worden. Dass es hier um die Vorschrift eines deutschen Gliedstaates geht, rechtfertigt entgegen den Einwänden der Beklagten keine Ausnahme; es genügt, dass Rechtsähnlichkeit gegeben ist (MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I S. 416/17).
a) Der Kläger macht geltend, das Urteil Buser sei in der Lehre durchwegs kritisiert oder gar abgelehnt worden. Er beruft sich dafür nur auf OFTINGER (S. 444) und STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76), die von einer seither veränderten Rechtslage sprechen. So meint der erste, eine Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer sei schon angesichts der neuen Fassung von Art. 48 Abs. 5 BtG nicht mehr haltbar. Im gleichen Sinne fragen die beiden andern Autoren, ob nicht heute anders entschieden werden müsste, weil die Statutenbestimmung inzwischen abgeändert worden sei. Die neue Fassung der Statuten entspricht indes inhaltlich Art. 48 Abs. 5 BtG; sie unterscheidet sich von der früheren bloss dadurch, dass die Kasse nicht mehr in Schadenersatzansprüche "mit Bezug auf einen Versicherungsfall", sondern in Ersatzansprüche "zufolge eines Ereignisses, das Kassenleistungen auslöst", subrogiert.
Aus diesem Unterschied vermag der Kläger nichts für seine Auffassung abzuleiten. Das Handelsgericht legt einlässlich dar, dass den Materialien zum Beamtengesetz und zu den neuen Statuten keine Anhaltspunkte für eine materielle Änderung zu entnehmen sind. Es fällt gegenteils auf, dass die Fassung des Art. 48 Abs. 5 BtG vom 28. Juni 1968 dem Wortlaut des Art. 100 KUVG nachgebildet ist, es sich also eher um eine redaktionelle Vereinheitlichung analoger Bestimmungen handelt. Nach der Botschaft des Bundesrates zu den alten Statuten der EVK (BBl 1920 II 49 ff.) soll Art. 100 KUVG, wie das Handelsgericht festhält, schon damals Vorbild für die Regressbestimmung gewesen sein. Es leuchtet deshalb ein, dass das Bundesgericht sie auch nach der Revision im gleichen Sinne verstanden hat (SJ 83/1961 S. 362) und dass DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 315) die Subrogation nach dem neuen Recht ebenfalls auf aktive Beamte beschränkt wissen wollen.
b) Dazu kommt, dass ein sachlicher Unterschied zwischen einem Versicherungsfall und einem Ereignis, das Versicherungsleistungen auslöst, nicht zu ersehen ist; es handelt sich um austauschbare Wendungen. Nach den Statuten der EVK ist darunter in Fällen, wie hier, in erster Linie die Pensionierung des Beamten zu verstehen, weshalb das Handelsgericht den Einwand des Klägers, die Witwenrente sei erst durch den Unfall ausgelöst worden, zu Recht als formalistisch verworfen hat. Entstehung der Witwenrente und Wegfall der Beamtenpension lassen sich nicht getrennt betrachten, weil beide die unmittelbare Folge des Unfalls sind und die Pension durch die Rente ersetzt wird. Beträgt diese wie im Fall Buser und vorliegend wesentlich weniger als jene, so lässt sich nicht mehr sagen, die Kasse erbringe wegen des Unfalls bestimmte Leistungen; sie wird infolge des Unfalls vielmehr erheblich entlastet (BGE 56 II 272; SJ 83/1961 S. 362).
Das dürfte auch der Grund dafür sein, dass die EVK nach STAUFFER/SCHAETZLE (S. 76 Anm. 6) in solchen Fällen auf Regress verzichtet, obschon sie dazu berechtigt zu sein glaubt; nach OSWALD (SZS 16/1972 S. 7) erklärt sie den Verzicht indes zu Recht. Was STAUFFER/SCHAETZLE zur Kumulation von Ansprüchen einer rentenberechtigten Witwe ausführen (S. 82), lässt sich nicht auf das Regressverhältnis übertragen und spricht zudem eher gegen die Auffassung des Klägers.
Schliesslich lässt sich im Ernst auch nicht sagen, eine Verweigerung des Regresses begünstige den Schädiger und verstosse ausserdem gegen den Grundsatz, dass die Schadensdeckung durch die Allgemeinheit als subsidiär anzusehen sei. Eine Privilegierung des Schädigers wäre nur gegeben, wenn die Rente des Klägers zulasten der Witwe auf deren Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte angerechnet worden wäre. Dafür liegt jedoch nichts vor; die Beklagte will Frau Haarpainter vielmehr über die Witwenrente hinaus abgefunden haben, was im Regressprozess aber nicht näher zu prüfen ist. Die Vorsorge für Beamte sodann lässt sich nicht einer Sozialversicherung gleichsetzen; sie liegt im Interesse des Gemeinwesens als Arbeitgeber, nicht im Interesse der Allgemeinheit, weshalb auch einleuchtet, dass sie vom Gemeinwesen mitfinanziert wird. Der Grundsatz der Subsidiarität ist im übrigen durchaus gewahrt, wird der Kläger infolge des Unfalls doch unbekümmert darum, dass er die Beklagte nicht für die Witwenrente belangen kann, erheblich entlastet.
Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, wie es sich mit der neueren Rechtsprechung zu Art. 100 KUVG verhält, die in der Lehre teils kritisiert oder angezweifelt worden ist (OFTINGER, I S. 416 ff. und 418 Anm. 198; STAUFFER/SCHAETZLE, S. 75; OSWALD, SZS 16/1972 S. 57/58); nach dieser Rechtsprechung kann die SUVA nur im Rahmen der sachlichen und zeitlichen Identität ihrer Leistungen mit den Schadensposten des Haftpflichtanspruchs Regress nehmen, was seit BGE 86 II 8 ff. für den Versorgerschaden und seit BGE 95 II 586 E. 3-5 für die SUVA-Rente zu einer Kapitalisierung nach den Aktivitätstafeln geführt hat. Zu bemerken ist immerhin, dass die Beschränkung der Subrogation auf die Aktivitätsdauer jedenfalls dann nicht zu befriedigen vermag, wenn eine Person kurz vor der Pensionierung oder nachher als Versorger ausfällt und vor allem oder einzig die Pension als Versorgungsbasis in Frage kommt; darauf darf bei der Berechnung des Versorgerschadens Rücksicht genommen werden (STAUFFER/SCHAETZLE, S. 54 und 166 ff.; vgl. auch MAURER, Schweiz. Sozialversicherungsrecht I. S. 403; MAURER in SZS 19/1975 S. 274 ff.).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 1982 bestätigt.