Art. 5 SchKG; Haftung des Konkursbeamten. Entgegen dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 des zürcherischen Notariatsgesetzes besteht heute im Kanton Zürich die Praxis, dass das Obergericht und nicht der Notar die Notariatssubstituten ernennt. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit eines solchen Notariatsangestellten richtet sich daher nach Art. 5 Abs. 2 SchKG, soweit er auch als Konkursbeamter tätig ist, was bedeutet, dass er für schuldhaftes Verhalten bei der Amtsführung selber belangt werden kann und die Haftung des Amtsvorstehers entfällt, es sei denn, es komme auf ihn Art. 5 Abs. 1 SchKG wegen eigenen Verschuldens zur Anwendung.
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A.- H. S. übte mit schriftlicher Erklärung vom 10. September 1975 ein mit der C. AG vereinbartes und im Grundbuch vorgemerktes Kaufsrecht an einer Liegenschaft aus. Die Aktiengesellschaft verweigerte indessen die Übereignung des Grundstücks. Am 27. November 1975 wurde über sie der Konkurs eröffnet, der vom Konkursamt Y. durchzuführen war. Dieses lehnte mit Verfügung vom 11. Oktober 1977 die Aufnahme des Kaufsrechts in das Lastenverzeichnis der Liegenschaft ab mit der Begründung, der Vormerkungsschutz sei mit der Ausübung des Kaufsrechts dahingefallen. H. S. erhob dagegen Kollokationsklage, die letztlich vom Bundesgericht am 12. Oktober 1978 geschützt wurde. Das Konkursamt wurde angewiesen, das Kaufsrecht in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Daraufhin trat H. S. das Kaufsrecht am 12. Februar 1979 an seine Ehefrau ab, die gleichentags als Eigentümerin der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen wurde. In der Folge kam es zwischen den Ehegatten S. und dem Konkursamt Y. zum Streit wegen der Abrechnung über die Verwaltung der Liegenschaft.
B.- Die Ehegatten S. machten geltend, durch die Verzögerung in der Übereignung der Liegenschaft sowie durch weitere Unterlassungen des Konkursamtes sei ihnen ein beträchtlicher Schaden entstanden. Sie erhoben deshalb am 10. März 1981 beim zuständigen Bezirksgericht Klage auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 136'241.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1979. Die Klage richtete sich gegen X., den Vorsteher des Konkursamtes Y., der zugleich auch als Notar von Y. amtet.
Der Beklagte erhob die Einrede der fehlenden Passivlegitimation. Er wandte ein, falls überhaupt ein Schaden aus der Abwicklung des Konkurses der C. AG zu verantworten sein sollte, könnte höchstens Z., der ordentliche Notar-Stellvertreter, ins Recht gefasst werden, weil dieser mit der selbständigen und alleinigen Durchführung des Konkurses betraut worden sei und das Verfahren auch in eigener Verantwortung geleitet habe. Als von der öffentlichen Gewalt ernannter Notar-Stellvertreter hafte Z. nach Art. 5 Abs. 2 SchKG persönlich.
Gestützt auf diese Einrede beschränkte das Bezirksgericht das Verfahren auf die Frage der Passivlegitimation. In seinem Urteil vom 22. Dezember 1981 hiess es die Einrede der fehlenden Passivlegitimation des Vorstehers des Konkursamtes Y. gut und wies die Klage ab.
Die Kläger erhoben Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, worauf der Beklagte Anschlussberufung erklärte. Das Obergericht bejahte die Passivlegitimation des Beklagten, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache mit Beschluss vom 25. Mai 1982 zur materiellen Beurteilung an das Bezirksgericht zurück.
C.- Der Beklagte führt beim Bundesgericht Berufung mit den Anträgen, den Beschluss des Zürcher Obergerichts aufzuheben, seine Einrede der mangelnden Passivlegitimation zu schützen und demzufolge die Klage endgültig abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den Rückweisungsbeschluss des Obergerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
Die zürcherischen Notare waren seit jeher Beamte. Hingegen hat erst das Notariatsgesetz von 1907 dazu geführt, dass auch alle Angestellten eines Notariates im Dienste des Staates stehen. Dem Notar verblieb nach § 12 Abs. 2 NotG nur noch die Ernennung der Substituten unter Vorbehalt der Genehmigung durch das Obergericht. In neuerer Zeit ist indessen entgegen dem Wortlaut des Notariatsgesetzes eine Praxisänderung in dem Sinne eingetreten, als das Obergericht als den Notariaten vorgesetzte Justizverwaltungsbehörde dazu übergegangen ist, auch die Substituten auf Antrag des zuständigen Notars zu ernennen, zu befördern, zu entlassen und zu versetzen. Das Obergericht setzt auch die Besoldungen fest und trifft alle andern wesentlichen, das Dienstverhältnis der Beamten des Notariats beschlagenden Entscheidungen.
So geschah es im vorliegenden Fall auch mit dem bisherigen Kanzleisekretär Z., der seit dem 17. Dezember 1975 im Besitze des Wahlfähigkeitszeugnisses für Notare war. Z. wurde gestützt auf den Antrag des Notars von Y. am 12. Januar 1976 von der Verwaltungskommission des Obergerichts zum Notariatssubstituten ernannt und am 26. April 1978 auf eine dreijährige Amtsdauer als Notariats-Stellvertreter im Sinne eines Notariatssubstituten beim Notariat Y. gewählt. Die Bezeichnung Notar-Stellvertreter entspricht nicht ganz der Funktion. Gestützt auf die zürcherische Beamtenverordnung vom 16. November 1970 werden nämlich die Notariatssubstituten gemäss Notariatsgesetz als "Notar-Stellvertreter (Notariatssubstitut)" oder abgekürzt als "Notar-Stellvertreter" bezeichnet (§ 19 der Beamtenverordnung), obwohl sie nicht als ordentliche oder ausserordentliche Stellvertreter im Sinne von § 10 NotG tätig sein sollen. So wurde Z. denn auch ausdrücklich in Anwendung von § 12 Abs. 2 NotG zum Notariatssubstituten ernannt bzw. gewählt. Seine Funktion entsprach unbestrittenermassen der in § 12 umschriebenen. Indessen erfolgte seine Wahl zwar auf Antrag des Konkursbeamten von Y., wurde aber nicht von diesem, sondern vom Obergericht vollzogen.
Die Gesetzesmaterialien lassen somit keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Vorsteher des Konkursamtes nur dann für seine Angestellten haften muss, wenn ihn für sie auch die cura in eligendo trifft. Trägt der Konkursbeamte die Sorgfaltspflicht bei der Auswahl seiner Gehilfen selber, soll er auch für deren schuldhaftes Verhalten im Bereiche der Amtstätigkeit einstehen müssen. Ist er indessen für die Auswahl des Angestellten nicht verantwortlich, soll er auch keine zusätzliche Haftung übernehmen müssen. Das gleiche muss billigerweise auch dort gelten, wo dem Konkursbeamten zwar nicht gemäss geltendem Rechtssatz, jedoch zufolge der Praxis der ihm vorgesetzten Behörde die Möglichkeit genommen ist, seine Angestellten weitgehend selbst auszuwählen. Das dem Vorsteher eines zürcherischen Konkursamtes tatsächlich verbliebene blosse Antragsrecht ist mit dem Genehmigungsvorbehalt einer vorgesetzten Behörde zu vergleichen, das nach dem Willen des historischen Gesetzgebers noch nicht dazu führen sollte, die Verantwortung für das schuldhafte Fehlverhalten eines Angestellten vom Konkursbeamten auf die Genehmigungsbehörde zu übertragen. Z. ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 SchKG als von der öffentlichen Gewalt ernannter Angestellter anzusehen, der für schuldhaftes Verhalten bei der Amtsführung selber gerichtlich belangt werden kann, so dass die Haftung des Vorstehers des Konkursamtes Y. unter diesem Gesichtspunkt entfällt.
Es ist somit die Berufung insoweit gutzuheissen, als die Vorinstanz die Passivlegitimation des Beklagten im Hinblick auf ein eventuelles schuldhaftes Verhalten des Notariatssubstituten Z. bejaht hat. Hingegen ist die Berufung abzuweisen, soweit der Beklagte auch ein eigenes Verschulden zum vornherein ausschliesst. Dieses Ergebnis führt zur Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts vom 25. Mai 1982 und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Prüfung der Frage, ob den Beklagten bei seiner Amtsführung im Zusammenhang mit dem Konkurs der C. AG ein eigenes Verschulden treffe, das allenfalls zu einer Haftung nach Art. 5 Abs. 1 SchKG führe, und ob demzufolge in dieser Hinsicht seine Passivlegitimation zu bejahen sei.