Umsatzabgabepflicht bei Fusionen in der Form der Absorption (Art. 13, 14 und 16 StG). 1. Gegenstand und Schuldner der Umsatzabgabe (E. 2); Begriff des Effektenhändlers gemäss Art. 13 Abs. 3 lit. c StG (E. 3a). Zeitpunkt des rechtlichen Unterganges der absorbierten Gesellschaft bei der Fusion (E. 4a); dieser Untergang erfolgt nicht schon im Zeitpunkt des Vermögensüberganges auf die absorbierende Gesellschaft, sondern erst mit der Eintragung der Fusionbeschlüsse im Handelsregister (E. 4b). 2. Erfolgt der Eigentumsübergang von steuerbaren Urkunden im Sinne des Stempelsteuergesetzes aus dem Vermögen der absorbierten Gesellschaft in dasjenige der absorbierenden Gesellschaft entgeltlich (E. 5)? Die Fusion erfolgt in dem Masse entgeltlich, als die absorbierende Gesellschaft mit der Vermögensübernahme bestehende Verpflichtungen gegenüber Dritten mitübernimmt (E. 6).
108 Ib 450
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Die X. Holding AG mit Sitz in Zürich wurde durch den öffentlich beurkundeten Errichtungsakt vom 17. Mai 1973 gegründet; die Gesellschaft ist seit dem 24. Mai 1973 im Handelsregister eingetragen. Nach Art. 2 ihrer Statuten bezweckt die X. Holding AG die Beteiligung an Unternehmungen aller Art im In- und Ausland, insbesondere an Industrieunternehmungen.
Am 4. September 1977 kaufte die X. Holding AG von Y., welcher für sich selbst sowie für verschiedene von ihm abhängige Gesellschaften handelte, mehr als die Hälfte des Grundkapitals der Z. AG, Zürich.
Am 22. September 1977 unterbreitete die X. Holding AG den übrigen Aktionären der Z. AG eine bis zum 18. Oktober 1977 befristete öffentliche Umtauschofferte: Für jede Namen- und für jede Inhaberaktie der Z. AG bot die X. Holding AG zwei ihrer Namenaktien zum Tausche an, wobei die Offerentin den Inhaberaktionären der Z. AG zusätzlich noch Fr. ... pro Titel in Form einer Barentschädigung versprach. Ausserdem schloss die X. Holding AG mit einem Bankenkonsortium eine Vereinbarung, wonach das letztere im Rahmen einer weiteren Grundkapitalerhöhung auf ... Mio. Franken die für das Umtauschangebot notwendigen X.-Aktien übernehmen sollte, um die Titel alsdann den Z.-Aktionären abzugeben, die von der Offerte Gebrauch machen würden; am 24. Oktober 1977 wurde diese Kapitalerhöhung von der Generalversammlung der X. Holding AG formell beschlossen. Nach Abschluss des Umtauschverfahrens besass die X. Holding AG 98% des Grundkapitals der Z. AG.
Gemäss dem von den Generalversammlungen beider Gesellschaften genehmigten Fusionsvertrag vom 14. April 1978 übernahm die X. Holding AG im Sinne von Art. 748 OR rückwirkend auf den 1. Januar 1978 alle Aktiven und Passiven der Z. AG. Unter den übernommenen Aktiven befanden sich auch in Urkunden verkörperte Beteiligungsrechte und andere Wertpapiere, deren Wert auf ... Franken mit Bezug auf die inländischen und auf ... Franken mit Bezug auf die ausländischen Urkunden festgelegt wurde; diese Bewertung der Papiere ist nicht strittig unter den Parteien.
Mit Verfügung vom 20. Februar 1980 verpflichtete die Hauptabteilung Stempelabgaben und Verrechnungssteuer der Eidgenössischen Steuerverwaltung die X. Holding AG für die Übertragung dieser Urkunden zur Bezahlung einer Umsatzabgabe von ... Franken nebst 5% Verzugszins vom Datum des Entscheides an, sofern die Abgabe nicht innert 15 Tagen bezahlt würde. Nach Ansicht der Steuerverwaltung muss die Übernahme der genannten Wertpapiere als entgeltliche Übertragung von Eigentum an steuerbaren Urkunden im Sinne von Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erhebung einer Stempelsteuer vom 27. Juni 1973 (StG; SR 641.10) angesehen werden. In Anwendung von Art. 14 Abs. 1 lit. b StG hat die Steuerverwaltung allerdings 2% der übertragenen Urkunden von der Umsatzabgabe ausgenommen, weil die X. Holding AG im Zeitpunkt der Fusion lediglich 98% des Z.-Aktienkapitals besass.
In ihrem Einspracheentscheid vom 6. November 1980 bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung die Verfügung vom 20. Februar 1980.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. Holding AG dem Bundesgericht:
"Der angefochtene Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. November 1980 und damit die Umsatzabgabepflicht der X. Holding AG aus der Fusion der Z. AG, Zürich, mit der X. Holding AG vom 19. Juni 1978 sei aufzuheben."
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
3.a) Es steht zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin Effektenhändlerin im Sinne von Art. 13 Abs. 3 lit. c StG ist. Sie ist eine Aktiengesellschaft, die sich die Beteiligung an anderen Unternehmungen statutarisch zum Hauptzweck gemacht hat (Art. 2 der Statuten der Beschwerdeführerin), und ihr Grundkapital ist weit höher als eine halbe Million Franken; ausserdem bestehen die Aktiven der Beschwerdeführerin nach Massgabe der letzten Bilanz vor der Fusion, also derjenigen auf den 31. Dezember 1977, zu mehr als der Hälfte aus Beteiligungen gemäss Art. 13 Abs. 2 StG. Die Beschwerdeführerin erfüllt somit alle Tatbestandselemente des Art. 13 Abs. 3 lit. c StG, weshalb sie Effektenhändlerin im Sinne dieser Bestimmung ist.
b) Dass alsdann die aus dem Vermögen der Z. AG in dasjenige der Beschwerdeführerin übertragenen Wertpapiere steuerbare Urkunden im Sinne von Art. 13 Abs. 2 StG sind, ist unbestritten und unbestreitbar.
a) Der Fusionsvertrag kann entweder die "Übernahme einer Aktiengesellschaft durch eine andere" (Art. 748 OR: Absorption oder Annexion) oder die "Vereinigung mehrerer Aktiengesellschaften" (Art. 749 OR: Kombination) vorsehen und bezweckt die liquidationslose Vereinigung der beteiligten Aktiengesellschaften zu einer einzigen rechtlichen Einheit. Die Parteien dieser für die Fusion notwendigen Vereinbarung sind die beteiligten Aktiengesellschaften, auch wenn der Vertrag durch deren Verwaltungen ausgehandelt wird (vgl. WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 41 ff. zu Art. 748 OR; FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 352 und 353; ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Band II, S. 287, 289 und 290; ANDRÉ CUENDET, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion dans le droit suisse de la société anonyme, Diss. Lausanne 1973, S. 38 ff.; JÜRG SUTER, Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, Diss. Zürich 1965, S. 108 ff.; vgl. auch das Gutachten einer Expertenkommission der Schutzorganisation der privaten Aktiengesellschaften über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen, Zürich 1970, S. 32 und 33).
Der von den beteiligten Verwaltungen abgeschlossene Fusionsvertrag muss alsdann notwendigerweise von den Generalversammlungen der fusionierenden Gesellschaften genehmigt werden (BÜRGI, a.a.O., N. 49 zu Art. 748 OR). Bei einer Fusion in der Form einer Absorption verliert die absorbierte Gesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit im Zeitpunkt der Eintragung der Fusionsbeschlüsse in das Handelsregister, obwohl ihre formelle Registerlöschung aus Gründen des Gläubigerschutzes erst später erfolgt (Art. 748 Ziff. 7 OR; BÜRGI, a.a.O., N. 110 zu Art. 748 OR).
b) Der Fusionsvertrag wurde im vorliegenden Fall am 14. April 1978 durch die Verwaltungsräte der X. Holding AG und der Z. AG abgeschlossen und am 14. Juni 1978 von deren Generalversammlungen genehmigt; am 19. Juni 1978 wurde die Fusion in das Handelsregister eingetragen, weshalb die rechtliche Existenz der Z. AG an diesem Tage endete. Zu prüfen bleibt, ob der Übergang des Vermögens der Z. AG in dasjenige der Beschwerdeführerin vor diesem Zeitpunkt stattfand.
Nach schweizerischem Recht ist für die Fusion in der Form der Annexion wesentlich, dass das Vermögen der absorbierten Gesellschaft als Gesamtheit an die übernehmende Gesellschaft übergeht (F. VON STEIGER, a.a.O., S. 352). Es liegt der Fall einer Universalsukzession vor, analog zur Nachfolge der Erben in das Vermögen des Erblassers. Alle Rechte und alle Pflichten der absorbierten Gesellschaft gehen auf die absorbierende Gesellschaft über, ohne dass dafür besondere Übertragungshandlungen notwendig wären (ROBERT PATRY, a.a.O., Band II, S. 283; WOLFHART BÜRGI, a.a.O., Einleitung zu den Art. 748-750 OR, N. 18; ANDRÉ CUENDET, a.a.O., Diss. Lausanne, S. 38 ff.).
Der Vermögensübergang fand somit im Zeitpunkt der Genehmigung des Fusionsvertrages durch die Generalversammlungen der beiden Unternehmungen, also am 14. Juni 1978, statt; an jenem Tage existierte die Z. AG aber noch, endete ihre rechtliche Existenz doch erst am 19. Juni 1978 mit der Eintragung der Fusionsbeschlüsse in das Handelsregister. Es kann deshalb nicht gesagt werden, es habe bei der Übertragung der strittigen Urkunden an einer Gegenpartei gefehlt.
Nur gerade SUTER (a.a.O., S. 67) scheint die Ansicht zu vertreten, die Fusion sei "kein Geschäft mit Leistung und Gegenleistung", doch kann dieser Ansicht mit der herrschenden Lehre nicht gefolgt werden. Zugunsten der These von der Unentgeltlichkeit der Fusion lässt sich auch dem bereits zitierten Gutachten über steuerliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen nichts Schlüssiges entnehmen. Die Expertenkommission erklärt zwar ohne eine Begründung auf Seite 88 "die Fusion ist jedoch - von der übernommenen Gesellschaft aus gesehen - der Natur der Sache nach ein unentgeltliches Rechtsgeschäft", um alsdann aber auf Seite 190 gerade vom Gegenteil auszugehen: "Wäre dies der Fall (dass sich im Vermögen der absorbierten Gesellschaft Wertpapiere befinden), so würde der Übergang des Eigentums an diesen Papieren zufolge Fusion die Wertpapierumsatzabgabe auslösen." Einige Autoren scheinen eine ähnliche Ansicht zu vertreten (ERNST WYSS, Die Stempelabgaben der Aktiengesellschaft, Zürich 1938, S. 62 und 63; JACQUES-ANDRÉ REYMOND, Le traitement fiscal des fusions de sociétés anonymes, Diss. Genève 1975, S. 170), wogegen andere Autoren nicht näher auf das Problem der Umsatzabgabe bei der Fusion eingegangen sind (vgl. z.B. ERNST KÄNZIG, Unternehmungskonzentration, eine steuerrechtliche Studie, 1971, S. 56 ff.; M. PICHON, La fusion d'entreprises, in Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1970, S. 253). Jedenfalls kann nicht generell davon gesprochen werden, dass die absorbierende Gesellschaft für das übernommene Vermögen keine Gegenleistung erbringe; es ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine geldwerte Gegenleistung vorliegt. Ist die Frage zu bejahen, so liegt ein entgeltlicher Urkundenumsatz vor und die Stempelabgabe ist grundsätzlich geschuldet. In welchem Masse die absorbierende Gesellschaft dabei im Zeitpunkt der Fusion bereits am Grundkapital der zu annektierenden Gesellschaft beteiligt ist, ist für die Beantwortung dieser Frage völlig irrelevant. Nach der Rechtsprechung im Bereiche des Umsatzabgaberechtes ist Anlass und Grund der Besteuerung nicht der wirtschaftliche Tatbestand, sondern der vom Gesetz bezeichnete Verkehrsakt. Die Stempelabgaben sind Verkehrssteuern, bei denen Abgabepflicht und Abgabefall an bestimmte, im Gesetze bezeichnete Vorgänge des Rechtsverkehrs anknüpfen. Massgebend für die Anwendung des Gesetzes ist nicht das Motiv, das den Gesetzgeber zu seinem Erlasse bewogen hat, sondern der darin umschriebene Tatbestand, an den er die Abgabepflicht geknüpft hat (BGE 61 I 289, ASA 24 S. 59 E. 3).
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin für die Übertragung der aus dem Vermögen der Z. AG stammenden Urkunden im Zeitpunkt der Fusion eine geldwerte Leistung erbrachte.
6.a) Ohne es ausdrücklich zu sagen, gehen verschiedene Autoren davon aus, dass die absorbierende Gesellschaft als Gegenleistung für das durch Universalsukzession auf sie übergehende Vermögen der annektierten Gesellschaft deren Aktionären die vereinbarte Anzahl eigener Aktien hingibt (vgl. insbesondere 28; Gutachten, a.a.O., S. 181 und JACQUES-ANDRÉ REYMOND, a.a.O., S. 3).
In Anwendung dieses Grundsatzes auf den Bereich des Stempelsteuerrechtes gelangt die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Ansicht, das Entgelt für die Übertragung der Urkunden müsse, mit Bezug auf die 98% des Aktienkapitals, welches die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fusion besass, bereits darin erblickt werden, dass sie wegen des Vermögensüberganges auf ihre "Aktionärsrechte" verzichten musste, weil die Titel zu annulieren waren. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden, verkennt sie doch zwei aus der Natur des Fusionsvorganges fliessende Grundsätze: die mitgliedschaftliche und die vermögensrechtliche Kontinuität der Mitgliedschaft (vgl. dazu WOLFHART BÜRGI, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 748-750 ORN. 15 ff.; MARTIN STEHLI, Aktionärschutz bei Fusionen, Diss. Zürich, S. 23).
aa) Die Kontinuität der Mitgliedschaft bedeutet, dass die Rechte der Aktionäre der absorbierten Gesellschaft durch den Fusionsvorgang nicht abbrechen, sondern dass die Übernahme der neuen Aktien gegen Hingabe der Aktien der absorbierten Gesellschaft lediglich eine Neuverurkundung bestehender Rechte darstellt. Dabei versteht es sich von selbst, dass keine neuen Aktien ausgegeben werden müssen, wenn die aufnehmende Gesellschaft im Zeitpunkt der Fusion selbst Eigentümerin der Aktien der absorbierten Gesellschaft ist, doch ändert sich auch bei dieser Sachlage nichts am Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft. Aus diesem Grundsatz ergibt sich, dass der stattfindende Aktienumtausch nicht eine Gegenleistung an die absorbierte Gesellschaft sein kann.
An einem solchen Aktienaustausch sind nämlich auf der Seite der absorbierten Gesellschaft lediglich die Aktionäre beteiligt und nur ihre Rechte werden durch ihn betroffen. Dagegen ist die Gesellschaft selbst Eigentümerin der sich in ihrem Vermögen befindlichen Wertpapiere, weshalb es unter rechtlichen Gesichtspunkten logisch ausgeschlossen ist, die den Aktionären hingegebenen Aktien als Gegenleistung für einen Vermögenswert zu bezeichnen, der ihnen nicht gehört und von einer, von den Aktionären verschiedenen Person, der absorbierenden Gesellschaft, erworben wird.
bb) Die Kontinuität der Vermögensrechte als zweites grundlegendes Prinzip der Fusion bedeutet, dass das Vermögen der absorbierten Gesellschaft als Ganzes infolge Universalsukzession auf die annektierende Gesellschaft übergeht. Die absorbierende Gesellschaft übernimmt mit anderen Worten nicht nur die Aktiven, sondern auch die Passiven der untergehenden juristischen Person. Demzufolge ist die Fusion ein Geschäft mit Leistung und Gegenleistung (vgl. in diesem Sinne auch WOLFHART BÜRGI, a.a.O., N. 16 der Vorbemerkungen zu den Art. 748-750; F. AMREIN, Die Übernahme einer Aktiengesellschaft gemäss Art. 748 OR und der Beteiligungserwerb mit Aktienumtausch, publiziert in Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1962/63, S. 348) und es kann der entgegengesetzten Ansicht von SUTER (a.a.O., S. 67) wie bereits erwähnt nicht gefolgt werden. Die Übernahme von Verpflichtungen gegenüber Dritten, die in den Passiven der übernommenen Gesellschaft enthalten waren, stellt offensichtlich eine geldwerte Leistung der annektierenden Gesellschaft für die Übernahme des ganzen Vermögenskomplexes dar. Entgeltlich ist die Vermögensübernahme demnach in dem Masse, als mit ihr bestehende Verpflichtungen gegenüber Dritten mitübernommen werden, was entsprechende Umsatzabgaben gemäss Art. 13 Abs. 1 StG auslöst.
cc) Nach Art. 16 Abs. 1 StG wird die Abgabe allerdings "auf dem Entgelt", also auf dem Wert der Gegenleistung für die übertragenen Urkunden berechnet. Da die Gegenleistung der Beschwerdeführerin anlässlich der Fusion ausschliesslich in der Übernahme der Passiven der Z. AG bestand, durfte nur derjenige Anteil an übernommenen Verpflichtungen gegenüber Dritten als Entgelt für die übertragenen steuerbaren Urkunden angesehen werden, welcher dem Verhältnis ihres Wertes zu den gesamten übernommenen Aktiven entsprach. Dadurch, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung die Umsatzabgabe auf dem Verkehrswert der übertragenen Urkunden und nicht auf ihrem proportionalen Gegenwert errechnete, verletzte sie Art. 16 StG. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
b) Die Beschwerdeführerin behauptet schliesslich, es sei unverständlich, dass die Umsatzabgabe bei der Absorption einer Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft geschuldet werde, während dies aufgrund von Art. 14 Abs. 1 lit. b StG nicht der Fall sei, wenn es um eine Fusion zweier Gesellschaften gehe, "die vorher beteiligungsmässig nicht im geringsten miteinander in Beziehung gestanden haben".
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG ist eine Ausnahmebestimmung und darf nicht analog, sondern nur in den von der Norm ausdrücklich vorgesehenen Fällen angewandt werden: Von der Umsatzabgabe ausgenommen sind insbesondere "die Sacheinlage von (steuerbaren) Urkunden zur Liberierung inländischer Aktien"; dies, um zu vermeiden, dass für die gleiche Operation nicht sowohl die Emissions- als auch die Umsatzabgabe bezahlt werden muss.
Im vorliegenden Fall war der von Art. 14 Abs. 1 lit. b StG vorgesehene Tatbestand nicht erfüllt, diente doch das auf die Beschwerdeführerin übertragene Vermögen der Z. AG offensichtlich nicht zur Liberierung der im Herbst 1977 ausgegebenen neuen Aktien der X. Holding AG. Dies gilt im übrigen auch für die X.-Aktien, welche für die, anlässlich der Fusion noch fehlenden 2% des Grundkapitals der Z. AG den betreffenden Aktionären noch hingegeben werden mussten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz dürfte an sich die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fusion lediglich 98% des Grundkapitals der Z. AG besass, zu keiner Reduktion der Umsatzabgaben führen.
Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführerin im Herbst 1977 eine Kapitalerhöhung um 10,6 Mio. Franken vornahmen, um mit den neu geschaffenen Titeln im Umtauschverfahren die Aktien der Z. AG zu erwerben. Für diese Kapitalerhöhung bezahlte die Beschwerdeführerin die Emissionsabgabe. Dagegen war der anschliessende Tausch dieser Papiere gegen die 52'477 Z.-Aktien in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 lit. b StG von weiteren Stempelabgaben befreit. Die Vorinstanz konnte diese Lösung deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht auch im Hinblick auf die letzten 523 Z.-Aktien anwenden, die anlässlich der Fusion noch in X.-Aktien umgetauscht werden mussten.