Bundesgesetz über die Spielbanken, Bewilligungspflicht für das Aufstellen von Geldspielapparaten, Widerruf einer Bewilligung (Bestätigung der Rechtsprechung). 1. Unzulässigkeit eines Spielapparates, der sich für das Glücksspiel eignet und vom Aufsteller leicht manipuliert werden kann (Erw. 3 und 4). 2. Widerruf einer - hier durch ein früheres Urteil des Bundesgerichtes erteilten - Bewilligung, Voraussetzungen (Erw. 2 und 5). Liquidationsfrist (Erw. 6).
101 Ib 318
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Mit Urteil vom 17. März 1967 hob das Bundesgericht eine Verfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) vom 15. Oktober 1966 auf, durch welche der Spielapparat "Tivoli" als unzulässig erklärt worden war, und entschied, das Aufstellen und Inbetriebsetzen dieses Apparates sei nach Art. 3 SBG gestattet, da der Ausgang des Spiels vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe.
Durch Urteil vom 1. März 1968 erklärte das Bundesgericht den in ähnlicher Weise funktionierenden Apparat "GO-AND-STOP" ebenfalls gemäss Art. 3 SBG als zulässig. Da Missbräuche festgestellt wurden, sah sich das EJPD veranlasst, diesen Apparat durch Verfügung vom 1. Juni 1970 zu verbieten. In Änderung seiner Rechtsprechung schützte das Bundesgericht am 1. Oktober 1971 dieses Verbot (BGE 97 I 748).
In der Folge erhielt das EJPD Anfragen, ob der Spielapparat "Tivoli" weiterhin zulässig sei. Es erteilte darauf dem Eidg. Amt für Mass und Gewicht (EAMG) den Auftrag, einen vom Bewilligungsempfänger zur Verfügung gestellten Apparat "Tivoli" anhand der im Bundesgerichtsurteil vom 1. Oktober 1971 aufgestellten Kriterien zu prüfen. Das EAMG erstattete im August 1972 Bericht. Danach hatte sich in einer grossen Serie von Blindspielversuchen ergeben, dass der Apparat ohne Beeinflussung, also beim reinen Glücksspiel, über 70% der Einsätze als Gewinne auszahlt. Das EAMG stellte auch fest, dass durch leicht vorzunehmende, vom Spieler nicht erkennbare Manipulationen der Spielablauf wesentlich verändert werden könne.
Aufgrund dieses Berichtes und gestützt auf die Erwägungen des Bundesgerichtsurteils vom 1. Oktober 1971 nahm die Eidg. Polizeiabteilung in Aussicht, den Spielapparat "Tivoli" durch eine Verfügung des EJPD unzulässig erklären zu lassen. Dies wurde der Firma des ursprünglichen Bewilligungsempfängers unter Zustellung des Prüfungsberichtes des EAMG mitgeteilt und im Bundesblatt vom 1. September 1972 zuhanden weiterer Aufsteller von Spielapparaten "Tivoli" bekanntgemacht mit Hinweis auf die Möglichkeit, den Bericht des EAMG einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Solange die Spielapparate vom Typ "GO-AND-STOP" den Markt beherrschten, gingen kaum Klagen hinsichtlich des "Tivoli" ein. Deshalb wurde der Entscheid über sein Verbot vorerst aufgeschoben und die weitere Entwicklung abgewartet.
Mit der Zeit mehrten sich die Klagen, dass abgeänderte Apparate "Tivoli" aufgestellt seien; auch machten Konkurrenten geltend, dieses Gerät sei nach der neuen bundesgerichtlichen Praxis unzulässig. Am 18. Februar 1975 traf das EJPD folgende Verfügung:
"1. Der Spielapparat "Tivoli" fällt unter das in den Artikeln 35 der Bundesverfassung und 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1929 über die Spielbanken enthaltene Verbot.
Gegen diese Verfügung erheben der Verband der Schweiz. Automatenbranche und verschiedene Aufsteller von "Tivoli"- Spielapparaten Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführer beantragen in erster Linie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. In mehreren Beschwerden wird das Eventualbegehren gestellt, die Angelegenheit Sei "zur ergänzenden Feststellung des Sachverhaltes" und zur Neubeurteilung an das EJPD zurückzuweisen. Schliesslich wird beantragt, bei Aufrechterhaltung des Verbotes sei in Abänderung von Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung das Betreiben der bereits aufgestellten Automaten "Tivoli" noch während einer längeren Frist zu gestatten. Den Beschwerden ist aufschiebende Wirkung verliehen worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.(Beschwerdelegitimation.)
Auch aus den in der Rechtsprechung entwickelten Regeln über den Widerruf (vgl. BGE 100 Ib 301 ff. und die dort zitierten Entscheidungen) lässt sich nicht ableiten, ein Widerruf der Bewilligung falle hier von vornherein ausser Betracht. Wiederholt wurde bestätigt, dass das Postulat der Rechtssicherheit im allgemeinen dann vorgehe, wenn durch die frühere Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden sei, oder wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen sei, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren (vgl. dazu die kritischen Bemerkungen von PETER SALADIN, Verwaltungsprozessrecht und materielles Verwaltungsrecht, Referate zum Schweiz. Juristentag 1975, S. 336), oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht habe. Die Bewilligung eines Spielapparates begründet kein subjektives Recht des Bewilligungsempfängers oder gar von andern Aufstellern gleicher Geräte. Dass von einer Bewilligung bereits Gebrauch gemacht worden ist, dürfte dann von entscheidender Bedeutung sein, wenn - wie insbesondere bei Baubewilligungen - die Benützung der Bewilligung erhebliche Investitionen erfordert und zur Schaffung eines Zustandes führt, der nur unter Vernichtung gutgläubig geschaffener Werte wieder beseitigt werden kann. Bei Bewilligungen, die eine bestimmte dauernde Tätigkeit gestatten (wie Führerausweis, Bewilligung zur Ausübung eines Gewerbes, Bewilligung eines Spielapparates), kann sich aus der Tatsache, dass von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht wurde, kein besonderes Hindernis für einen sachlich begründeten Widerruf ergeben. Auch dem dritten Gesichtspunkt - Erlass der früheren Verfügung nach allseitiger Prüfung der Interessen - kann bei der Bewilligung einer gewerblichen Tätigkeit kein entscheidendes Gewicht zukommen, wenn die aufgrund der erteilten Bewilligung gemachten Erfahrungen oder andere neue Erkenntnisse zeigen, dass die Bewilligung dem Sinn der gesetzlichen Vorschrift nicht entspricht.
Die Bewilligung eines Spielapparates gemäss Art. 3 SBG erfolgt sinngemäss immer unter dem Vorbehalt des Widerrufs im Falle von Missbräuchen oder für den Fall, dass neue wichtige Erkenntnisse zu einer andern grundsätzlichen Beurteilung führen (BGE 97 I 752 E. 4b). Die formelle Rechtskraft der Bewilligung steht einer neuen Prüfung des bewilligten Spielapparates nicht entgegen. Ob ein Widerruf gerechtfertigt ist, muss im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung entschieden werden.
Abgesehen von den Kriterien, welche das Bundesgericht im Urteil vom 1. Oktober 1971 festlegte, gaben auch eine Reihe von Meldungen über missbräuchliche Veränderungen an "Tivoli"-Spielapparaten dem EJPD begründeten Anlass zu einer neuen Prüfung der Frage, ob dieses Gerät im Sinne von Art. 3 SBG als Geschicklichkeitsapparat gestattet werden darf.
3.a) In der angefochtenen Verfügung führt das Departement gestützt auf den Bericht des EAMG aus, es handle sich beim "Tivoli" um ein Gerät gemischter Natur, das auch beim unbeeinflussten Spiel, d.h. ohne Einsatz der Geschicklichkeit, eine angemessene Gewinnchance biete und sich daher für das reine Glücksspiel eigne.
In den Beschwerden wird die Schlussfolgerung - Eignung zum Glücksspiel - an sich nicht bestritten, aber geltend gemacht, die Gewinnchance beim "Blindspiel" sei nicht in korrekter Weise ermittelt worden, und daher sei die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes unrichtig bzw. unvollständig.
b) Das Spielgerät "Tivoli" ist ein Dreiwalzen-Apparat. Auf jeder der drei Walzen sind in verschiedenfarbigen Feldern zehn Zahlen von 1 bis 6 in unregelmässiger Verteilung und Reihenfolge angebracht. Der Spieler setzt nach Geldeinwurf die drei Walzen durch Herunterziehen eines Hebels gleichzeitig in Gang. Eine Aufschrift weist darauf hin, dass die Drehgeschwindigkeit der Walzen durch schnelles Herunterziehen des Hebels verringert wird. Durch Betätigen der den Walzen zugeordneten drei Federzugknöpfe kann der Spieler versuchen, die Walzen so anzuhalten, dass die Kombination der erscheinenden Zahlen einen Gewinn zur Folge hat. Ein Gewinn wird ausbezahlt, wenn auf allen drei Walzen beim Stillstand eine Zahl mit rotem Querstrich sichtbar ist. Einen roten Querstrich weisen die Felder mit den Zahlen 1, 2, 3 und 4 auf.
Dem Bericht des EAMG ist zu entnehmen, dass das 1972 vorgeführte Gerät eine Besonderheit hat, welche - nach der Beschreibung - bei dem 1966 begutachteten Gerät nicht bestand: Die linke Walze ist beim 1972 geprüften Apparat so konstruiert, dass sie zunächst nicht gestoppt werden kann und stets bei Ziffer 5 anhält. Durch Drücken des zugeordneten linken Knopfes nach dem Anhalten kann dann eine andere Zahl ins Schauglas gebracht werden. Dass in diesem Punkt eine Abweichung vom ursprünglich bewilligten Prototyp vorliegt, wird von den Beschwerdeführern zwar nicht ausdrücklich anerkannt, aber auch nicht bestritten.
Für die Prüfung des Gerätes auf seine Eignung zum Glücksspiel musste das EAMG den besondern Fangmechanismus der linken Walze durch ständiges Drücken des Knopfes ausschalten, um zu verhindern, dass immer wieder die einen Gewinn ausschliessende Zahl 5 erschien. Eine normale Erfolgsquote bei einem nicht durch Geschicklichkeit beeinflussten Spiel liess sich nur eruieren, indem der die Gewinnchance aufhebende Fangmechanismus der linken Walze ausgeschaltet wurde. Das Blindspiel verlief dann so, wie wenn ein Spieler, der bemerkt hat, dass sonst die dritte Walze immer bei der Zahl 5 hält, ständig den Knopf über dieser Walze drücken würde. Diese Versuchsanordnung erlaubte es festzustellen, welche Gewinnchancen nach der Konstruktion des Apparates für denjenigen bestehen, der nicht durch besondere Geschicklichkeit die gewinnbringenden Zahlen im Schauglas anzuhalten versucht, sondern stets einen Knopf drückt und im übrigen den Apparat bis zum Stillstand laufen lässt. Das unbestrittene Ergebnis einer langen Versuchsserie ist eine durchschnittliche Auszahlungsquote von über 70% der Einsätze. Ohne Geschicklichkeit können somit nach der Konstruktion des Apparates Gewinne erzielt werden, welche den Einsatz erheblich übersteigen. Dass zur Erreichung dieses Resultates der Fangmechanismus der linken Walze durch ständiges Drücken auf den zugeordneten Knopf ausgeschaltet wurde, machte das im übrigen gänzlich unbeeinflusste Spiel nicht zum Geschicklichkeitsspiel. Es wurde damit lediglich eine Testsituation geschaffen, welche die wirkliche Eignung des Apparates zum Glücksspiel erkennen liess.
Die massgebenden Feststellungen des EAMG erscheinen als zutreffend und bedürfen keiner Ergänzung oder Korrektur. Die Beanstandungen der Beschwerdeführer erweisen sich in diesem Punkt als unbegründet.
c) Es wäre nun technisch durchaus möglich, dass trotz verhältnismässig hoher Erfolgschance beim Blindspiel durch geschickte Beeinflussung erheblich höhere Gewinne erzielt werden könnten. Den Beschwerdeführern ist zuzugeben, dass das Gutachten des EAMG nichts darüber aussagt, ob und allenfalls in welchem Mass ein Spieler durch geschicktes Eingreifen seine Erfolgschancen Steigern und so Gewinne erzielen kann, welche erheblich über der festgestellten Durchschnittserwartung beim unbeeinflussten Spiel (reinen Glücksspiel) liegen.
Die Abklärung dieser Frage ist jedoch nicht erforderlich; denn Apparate, die sich für das Glücksspiel eignen, entsprechen den Anforderungen von Art. 3 SBG nicht, auch wenn ein gewisser Geschicklichkeitseinfluss möglich ist. Besteht beim unbeeinflussten Spiel im Durchschnitt eine Erfolgsquote von 70%, so beruht der Spielausgang nicht in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit. Zudem muss bei einem solchen Gerät die technisch mögliche Steigerung der Gewinnchance durch den geschickten Spieler aus kommerziellen Gründen eng beschränkt sein. Dieser Typus des zum Glücksspiel geeigneten, nur von wenigen, besonders geschickten Spielern als Geschicklichkeitstest benutzbaren Spielapparates ist gemäss Art. 3 SBG nicht zulässig (BGE 97 I 758).
4.a) Unabhängig davon, ob der vorgeführte Apparat sich in unverändertem Zustand für das Glücksspiel eignet, hat auch die Möglichkeit, den Spielcharakter eines Gerätes durch geringfügige technische Eingriffe leicht zu manipulieren, zur Folge, dass der Apparat gemäss Art. 3 SBG nicht zulässig ist (BGE 97 I 759 ff. E. 6f und g).
Die Wirkung möglicher Manipulationen kann in zwei Richtungen gehen: Bei einem Spielapparat, der in der unveränderten Form nur dem geschickten Spieler Erfolgschancen bietet, kann durch Änderungen die reine Glücksspielchance erhöht und damit die Verwendbarkeit zum Glücksspiel erst geschaffen werden. Anderseits besteht bei solchen gemischten Geräten oft ein Interesse des Aufstellers daran, die Beeinflussungsmöglichkeit und damit die Gewinnchancen des geschickten Spielers zu vermindern oder zu beseitigen, damit der Apparat vorwiegend oder ausschliesslich als Glücksspielgerät benutzt und nicht immer wieder durch geschickte Spieler vollständig geleert wird.
Zeigt der bewilligte Apparat - wie im vorliegenden Fall - schon eine durchschnittliche Blindspiel-Erfolgsquote von über 70% der Einsätze, so fällt die erste Manipulationsmöglichkeit praktisch ausser Betracht: Der Aufsteller wird natürlich die bereits ausreichende Erfolgschance beim Glücksspiel nicht erhöhen. Hingegen besteht - wie bereits erwähnt - auch hier ein offensichtliches Interesse, die Einflussmöglichkeit des geschickten Spielers zu verringern oder gänzlich zu eliminieren; denn eine Erfolgsquote von über 70% beim unbeeinflussten Spiel verbunden mit einer erheblichen Steigerungsmöglichkeit für jeden geschickten Durchschnittsspieler dürfte praktisch einen Ertrag für den Aufsteller ausschliessen.
b) Aus den Akten ergibt sich, dass die Spielapparate "Tivoli" leicht manipuliert werden können, ohne dass dies - ausser mit exakten Messungen - sicher festzustellen ist.
aa) Im Untersuchungsbericht des EAMG werden einzelne Manipulationsmöglichkeiten erwähnt: Verkürzung der Einwirkzeit durch Verstellen von Schrauben, Erhöhung der Umlaufgeschwindigkeit der Walzen durch stärkere Antriebsfedern, Veränderungen des Bremsweges der Walzen durch Anbringen von Gewichten.
bb) In den Jahren 1971-1975 sind dem EJPD eine Reihe von Strafuntersuchungen gemeldet worden, welche den Verdacht von Änderungen an "Tivoli"-Apparaten betrafen. Ohne dass hier der Ausgang aller dieser Verfahren näher abzuklären und zu erörtern wäre, ist festzuhalten, dass in mehreren Fällen die Abänderung von Spielapparaten "Tivoli" (vor allem durch Anbringen von Zusatzgewichten) klar nachgewiesen wurde. Die vom EAMG festgestellte Möglichkeit von Änderungen ist also nicht rein theoretischer Natur, sondern hat bereits wiederholt zu Missbräuchen geführt. Entgegen der Behauptung in einzelnen Beschwerden besteht eben für den Aufsteller auch bei diesem Apparat durchaus ein Interesse an gewissen Änderungen. Zwar wird er nicht die bereits recht hohe Erfolgschance beim unbeeinflussten Glücksspiel vergrössern; hingegen liegt es in seinem Interesse, den möglichen Geschicklichkeitseinfluss und damit die zusätzliche Gewinnchance des geschickten Spielers herabzusetzen oder auszuschliessen. Durch eine solche Änderung wird das Gerät einem reinen Glücksspielautomaten angenähert.
c) Der Spielapparat "Tivoli" entspricht somit nicht nur wegen der direkten Eignung zum Glücksspiel, sondern auch wegen seiner Manipulierbarkeit den Anforderungen nicht, welche gemäss Art. 3 SBG an ein bundesrechtlich zulässiges Geschicklichkeitsspielgerät gestellt werden müssen.
In bezug auf die Eignung zum Glücksspiel und auf die Manipulierbarkeit bestehen zwischen den Spielapparaten "GO-AND-STOP" und "Tivoli" keine Unterschiede, die rechtlich relevant sein könnten und eine unterschiedliche Beurteilung zu begründen vermöchten. Der Tatsache, dass die Bewilligung des Apparates "Tivoli" länger bestand, kann im Rahmen der ganzen Interessenabwägung kein entscheidendes Gewicht zukommen. Bis zum Verbot der Apparate "GO-AND-STOP" waren die "Tivoli"-Apparate nicht sehr verbreitet. In der Folge vergrösserte sich offenbar ihr Marktanteil. Seit dem Verbot der "GO-AND-STOP"-Automaten durch das EJPD und der Bestätigung dieses Verbots durch das Bundesgerichtsurteil vom 1. Oktober 1971 musste man in Fachkreisen erkennen, dass auch der Spielapparat "Tivoli" den verschärften Anforderungen nicht entsprechen konnte und dass eine Überprüfung des Apparates wohl zum Widerruf der Bewilligung führen werde. Das im Jahre 1972 von der Eidg. Polizeiabteilung eingeleitete, aber dann zunächst nicht weitergeführte Überprüfungsverfahren stellte eine zusätzliche Warnung in dieser Richtung dar. Wenn trotzdem noch grössere Beträge in "Tivoli"-Apparate investiert worden sein sollten, dann geschah dies gewiss nicht, weil deren rechtliche Zulässigkeit als gesichert gelten konnte, sondern vermutlich eher wegen der grossen Nachfrage nach einem dem "GO-AND-STOP" ähnlichen gemischten Spielgerät, das auch für das Glücksspiel verwendbar ist. Da bei nüchterner Beurteilung spätestens seit 1972 mit dem Widerruf der Bewilligung gerechnet werden musste, kann das Ausmass der dennoch für die Anschaffung und den Betrieb solcher Apparate aufgewendeten Mittel kein entscheidendes Argument gegen den Widerruf der Bewilligung sein. Den Umfang der in Frage stehenden Investitionen abzuklären, erübrigt sich daher.
Der Vorschlag, es sei - bei Annahme der Unzulässigkeit des Spielapparates nach der neuen Praxis - die seinerzeit erteilte Bewilligung nicht einfach zu widerrufen, sondern im Sinne einer verhältnismässigen Übergangsregelung seien die jetzt schon aufgestellten "Tivoli"-Apparate weiterhin zu tolerieren und lediglich das Aufstellen neuer Exemplare zu untersagen, erscheint nicht als befriedigende, praktikable Lösung. Die vorhandenen Apparate müssten genau registriert und gekennzeichnet werden. Zudem wären sie durch Fachleute auf die Übereinstimmung mit dem seinerzeit bewilligten Prototyp zu kontrollieren. Nach den bisherigen Erfahrungen besteht der Verdacht, dass eine grössere Anzahl vorhandener "Tivoli"-Apparate nicht bewilligungskonform ist. Die Eigentümer und Aufsteller wären natürlich bestrebt, die Benützungsdauer dieser nicht mehr ersetzbaren Apparate mit allen Mitteln zu verlängern, was kostspielige Kontrollen eines überalterten Apparatebestandes nach sich ziehen müsste. Vor allem aber hätte eine solche unbestimmte "Aufbrauchsfrist" zur Folge, dass noch während langer Zeit eine offenbar recht ansehnliche Zahl von - dem Art. 3 SBG nicht entsprechenden - leicht manipulierbaren Geräten mit bundesrechtlicher Zustimmung im Gebrauch verbliebe und zum verbotenen Glücksspiel verwendet werden könnte. Da die Amortisationszeit von Spielapparaten wenige Jahre (nach den Angaben in einem andern bundesgerichtlichen Verfahren 1-4 Jahre) beträgt, dürfte übrigens die Mehrzahl der vorhandenen "Tivoli"-Geräte längst amortisiert sein. Nach den gesamten Umständen lässt sich nicht annehmen, Aufsteller und Eigentümer hätten an einer unbegrenzten Duldung der bereits vorhandenen Apparate ein schutzwürdiges Interesse, welches das öffentliche Interesse an der Herstellung eines rechtsgleichen, gesetzmässigen Zustandes überwiege.
Der seit 1972 voraussehbare Widerruf der Bewilligung verletzt kein Bundesrecht. Angesichts der Nachteile und der grundsätzlichen Problematik der in den Beschwerden vorgeschlagenen "Zwischenlösung" ist ein Betriebsverbot auch für die jetzt aufgestellten "Tivoli"-Apparate nicht unverhältnismässig. Soweit sich die Beschwerden gegen das Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung richten, sind sie somit abzuweisen.
Obschon die Beschwerdeführer in der geschilderten Weise gewarnt worden sind, ist ihnen eine angemessene Frist für die Liquidation des 1967 bewilligten und auch nach der Widerrufsankündigung von 1972 weiterhin tolerierten Betriebes der "Tivoli"-Spielapparate einzuräumen. Für die Geräte "GO-AND-STOP" hat das Bundesgericht die Liquidationsfrist auf acht Monate festgesetzt (BGE 97 I 761 E. 7). Gründe für eine abweichende Bemessung sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Aus dem längern Bestand der Bewilligung ergibt sich kein stichhaltiges Argument für eine längere Liquidationszeit. Wer "Tivoli"-Apparate im Vertrauen auf die Bewilligung anschaffte oder aufstellte, befindet sich jetzt in der gleichen Lage wie 1971 die Eigentümer und Aufsteller der "GO-AND-STOP"-Geräte. Auch für diese Interessierten kam damals der Widerruf nicht ganz unerwartet. Die formell etwas gewichtigere Warnung durch das Bundesgerichtsurteil vom 1. Oktober 1971 und die Widerrufsankündigung vom 1. September 1972 liessen sich wohl eher für eine kürzere Liquidationsfrist ins Feld führen. Alles in allem erscheint es jedoch als angemessen, auf eine Differenzierung zu verzichten und die Übergangsfrist auch hier in der gleichen Grössenordnung festzulegen wie im Falle des Spielapparates "GO-AND-STOP".
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit sie sich gegen das Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung richten.
Das Betreiben der aufgestellten Spielapparate "Tivoli", die in allen Teilen mit dem vom Bundesgericht am 17. März 1967 bewilligten Gerät übereinstimmen, ist noch bis zum 1. Juli 1976 gestattet.