BesetzungOberrichter D. Bähler (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrichter Hurni
Gerichtsschreiber Ruch
VerfahrensbeteiligteA.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Gesuchsgegner/Berufungskläger
gegen
C.________
vertreten durch Fürsprecherin D.________
Gesuchstellerin/Berufungsbeklagte
GegenstandEheschutz
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Berner Jura- Seeland vom 8. November 2016 (CIV 16 250)
Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren
Regeste:
-Obhutszuteilung im Eheschutzverfahren (E.20):
Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten im Eheschutzverfahren grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall (E. 20.7). Ist die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Eltern als ungefähr gleich zu werten und halten sich auch die weiteren Zuteilungskriterien ungefähr die Waage, so kommt dem (wiederholt) geäusserten Wunsch eines urteilsfähigen Kindes für die Beurteilung der Obhutszuteilung ausschlaggebende Bedeutung zu (E. 20.10).
-Bestimmung Kindesunterhaltsbeitrag nach dem neuem Unterhaltsrecht (E. 22).
Erwägungen:
1. A.________ (nachfolgend Berufungskläger) und C.________ (nachfolgend Berufungsbeklagte) heirateten am ________ 2003 in X.________. Im Jahr 2004 zog die Berufungsbeklagte im Rahmen eines Familiennachzugs in die Schweiz zum Berufungskläger. Am ________ 2005 kam ihr gemeinsamer Sohn E.________ zur Welt. Die Parteien lebten eine Ehe mit traditioneller Rollenverteilung: Während die Ehefrau für den Haushalt und die Betreuung des Sohnes zuständig war, ging der Ehemann einer Vollzeiterwerbstätigkeit nach.
Am 18. Januar 2016 verliess die Berufungsbeklagte zusammen mit ihrem Sohn die eheliche Wohnung in Y.________ und zog – vorübergehend – in ein Frauenhaus. Seither leben die Ehegatten getrennt. E.________ kehrte am 3. Februar 2016 auf eigenen Wunsch zum Kindsvater in die eheliche Wohnung zurück.
Die Berufungsbeklagte lebt seit Juni 2016 in einer 3-Zimmerwohnung in Z.________. Sie geht keiner Erwerbstätigkeit nach und wird vom Sozialamt unterstützt. Der Berufungskläger wohnt zusammen mit E.________ nach wie vor in Y.________. Er arbeitet als Mechaniker bei der F.________ AG in W.________ mit einem Beschäftigungsgrad von 100%.
2. Die Berufungsbeklagte leitete mit Gesuch vom 18. Januar 2016, d.h. sofort nachdem sei die eheliche Wohnung verlassen hatte, beim Regionalgericht Berner Jura-Seeland (nachfolgend Vorinstanz) ein Eheschutzverfahren ein (pag. 1 ff).
3. Nachdem die Vorinstanz am 26. Februar 2016 das gemeinsame Kind persönlich anhört hatte (pag. 38 f.), fand am 14. März 2016 die förmliche Gesuchsverhandlung statt (pag. 53 ff.), anlässlich welcher die Parteien eine vorläufige Trennungsvereinbarung abschlossen (pag. 57 f.). In dieser Vereinbarung beantragten die Ehegatten dem Gericht die Einholung eines Kinderzuteilungsgutachtens sowie die Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB. Sodann einigten sie sich u.a. darauf, dass der gemeinsame Sohn für die Dauer des Verfahrens resp. bis zum Vorliegen des Gutachtens unter die Obhut des Vaters gestellt wird, sowie auf ein praxisübliches Besuchsrecht der Mutter. Mit Verfügung vom gleichen Tag genehmigte die Vorinstanz diese Vereinbarung und errichtete über E.________ eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB.
4. Am 28. Juli 2016 ging das Kinderzuteilungsgutachten der Universitären Psychiatrischen Dienste (UPD) vom 26. Juli 2016 bei der Vorinstanz ein (pag. 107 ff.).
5. Nachdem sich E.________ mit einem selbst verfassten Brief an die Vorinstanz gewandt hatte (eingegangen am 8. September 2016; pag. 137 f.), wurde er am 26. Oktober 2016 von der Richterin erneut persönlich angehört (pag. 165 f.). Am 7. November 2016 fand die Fortsetzungsverhandlung statt (pag. 168 ff.).
6. Mit Eheschutzentscheid vom 8. November 2016 (pag. 185 ff.) stellte die Vorinstanz fest, dass der gemeinsame Haushalt der Parteien am 18. Januar 2016 aufgehoben wurde und die Ehegatten zum Getrenntleben berechtigt sind (Ziff. 1). Gleichzeitig regelte sie die Folgen des Getrenntlebens (Ziff. 2 – 8). Namentlich stellte die Vor-instanz den gemeinsamen Sohn E.________ für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts unter die Obhut der Mutter (Ziff. 3), gewährte dem Kindsvater ein praxisübliches Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende, drei Wochen Ferien, alternierende Feiertage; Ziff. 4) und verurteilte den Berufungskläger für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen von CHF 860.00 (Ziff. 6) und Ehegattenunterhaltsbeiträgen von CHF 985.00 (Ziff. 7 resp. Berichtigung vom 11. November 2016, pag. 195 ff.). Die Gerichtskosten wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt (Ziff. 9) und die Parteikosten wettgeschlagen (Ziff. 10), dies jeweils unter Vorbehalt des ihnen gewährten Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege.
7. Die Entscheidbegründung datiert vom 30. Dezember 2016 (pag. 202 ff.) und wurde den Parteien am 3. Januar 2017 (Berufungskläger, pag. 231) resp. am 9. Januar 2017 (Berufungsbeklagte, pag. 230) zugestellt.
8. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger am 13. Januar 2017 Berufung und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass das erstinstanzliche Urteil vom 8. November 2016 bezüglich der Ziffern 1., 2., 5. sowie 8. bis 14. in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Soweit weitergehend sei das erstinstanzliche Urteil vom 8. November 2016 aufzuheben und es sei das Kind E.________, geb. ________ 2005, für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts unter die Obhut des Berufungsklägers zu stellen. Der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes sei beim Berufungskläger festzulegen.
3. Die Berufungsbeklagte sei zu berechtigen, das Kind E.________ wie folgt zu Besuch zu nehmen:
jährlich mindestens drei Wochen zu sich in die Ferien während den Schulferien;
über die Feiertage jeweils alternierend Weihnachten/Ostern oder Neujahr/Pfingsten.
Die Berufungsbeklagte hat E.________ zu den vereinbarten Zeiten abzuholen und ihn wieder zurückzubringen. Die Ausübung des Ferienrechts ist mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden.
4. Der vom Berufungskläger der Berufungsbeklagten zu leistende Unterhalt sei auf CHF 1‘070.00 pro Monat festzulegen.
5. Es sei die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids vom 8. November 2016 aufzuschieben.
6. Dem Berufungskläger sei im vorliegenden Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlichen Anwalt zu erteilten.
9. Mit Verfügung vom 17. Januar 2017 hiess der Instruktionsrichter den Antrag um Aufschub der Vollstreckbarkeit superprovisorisch gut. Gleichzeitig ordnete er an, dass der persönliche Verkehr der Berufungsbeklagten gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung vom 14. März 2016 und die Beistandschaft gemäss Ziff. 4 der Verfügung vom gleichen Tag bestehen bleiben (pag. 243 ff.).
10. In ihrer Berufungsantwort vom 31. Januar 2017 (pag. 246 ff.) gab die Berufungsbeklagte bekannt, dass sie sich den Rechtsbegehren Ziff. 1 und 4 der Berufung nicht wiedersetze und beantragte, soweit weitergehend seien die gegnerischen Rechtsbegehren abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das oberinstanzliche Verfahren, unter Beiordnung von Fürsprecherin D.________ als amtliche Rechtsbeiständin.
11. Am 1. März 2017 hörte der Instruktionsrichter E.________ persönlich an (pag. 257 ff.).
12. Mit Verfügung vom 2. März 2017 (pag. 260 f.) gab der Instruktionsrichter den Parteien Gelegenheit, zu den Ergebnissen der Kindesanhörung Stellung zu nehmen. Für den Fall, dass E.________ unter die Obhut der Berufungsbeklagten gestellt wird, erhielten die Parteien aufgrund des revidierten Kindesunterhaltsrechts sodann Gelegenheit, ihre Anträge anzupassen.
Der Berufungskläger nahm diese Gelegenheit am 17. März 2017 wahr (pag. 262 ff.), die Berufungsbeklagte am 20. März 2017 (pag. 265).
13. Angefochten ist ein Eheschutzentscheid, gegen welchen die Berufung zulässig ist (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
14. Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung der mit Berufung weitergezogenen Streitigkeit in jeder Hinsicht zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]).
15. Die Berufung ist im summarischen Verfahren und damit auch im Eheschutzverfahren innert 10 Tagen seit Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 314 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO). Die schriftliche Entscheidbegründung wurde dem Berufungskläger am 3. Januar 2017 zugestellt (pag. 231). Auf die am 13. Januar 2017 formgerecht eingereichte Berufung ist folglich einzutreten.
16. Die Urteilsfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
Als befasstes Gericht nach Art. 13 Abs. 1 EG ZSJ ist die Zivilkammer ebenfalls zuständig für die Behandlung der eingereichten Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren (ZK 17 14 und ZK 17 49). Der Entscheid obliegt der Instruktionsrichterin oder dem Instruktionsrichter (Art. 13 Abs. 1 EG ZSJ). Eine Beurteilung durch die Kammer schadet jedoch nicht und erweist sich vorliegend aus prozessökonomischen Gründen als sinnvoll.
17. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen erwächst der Entscheid in Rechtskraft.
Der Berufungskläger wehrt sich einzig gegen die Ziffern 3 (Zuteilung der Obhut), 4 (Ausgestaltung des Besuchsrechts), 6 (Kindesunterhaltsbeiträge) und 7 (Ehegattenunterhalt) des vorinstanzlichen Entscheids. Aufgrund der teilweisen Anfechtung ist auch die erstinstanzliche Kostenregelung nicht rechtskräftig geworden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Demgegenüber sind die Ziffer 1, 2, 5 und 8 des erstinstanzlichen Entscheids unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
18. Die Kammer überprüft den angefochtenen Entscheid im Rahmen der dagegen vorgebrachten Beanstandungen auf unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts hin (Art. 310 ZPO).
19. Oberinstanzlich sind einzig die Zuteilung der Obhut über E.________ und – daraus fliessend – die Ausgestaltung des Besuchsrechts sowie die Kindes- und Ehegattenunterhaltsbeiträge umstritten.
20. Zuteilung der Obhut
20.1 Dem Kinderzuteilungsgutachten der UPD vom 26. Juli 2016 lässt sich entnehmen, dass beide Elternteile betreuungsfähig und um das Wohlergehen von E.________ bemüht seien. Allerdings seien auch beide Eltern in ihrer Erziehungsfähigkeit eingeschränkt.
Die Einschränkung der Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters sahen die Gutachter primär in dessen Haltung gegenüber der Kindsmutter. Zudem bringe er viel Druck in den erzieherischen Alltag, welchem E.________ mit oppositionellem Verhalten begegne. Er sei aber ein engagierter und kooperativer Vater, zeige sich in seinem Erziehungsverhalten strukturiert und fordernd und habe für seinen Sohn eine sinnvolle Betreuung organisiert.
Die Kindsmutter sei sehr warmherzig und liebevoll. Ihre Einschränkung der Erziehungsfähigkeit liege einerseits in ihrem gewährenden Erziehungsstil; sie sei kaum in der Lage, ihrem Sohn Grenzen zu setzen und Forderungen zu stellen. Andererseits habe sie nach wie vor Integrationsprobleme. Nach dem Umzug nach Z.________ sei die Kindsmutter – ohne genügende Deutschkenntnisse – zum ersten Mal in ihrem Leben auf sich alleine gestellt, was in prognostischer Hinsicht ungünstig sei. So bestehe etwa das Risiko einer Hierarchieumkehr. Da die Kindsmutter die deutsche Sprache nicht beherrsche, sei sie u.a. auch nicht in der Lage, mit dem schulischen und sozialen Umfeld des Sohnes zu kommunizieren. Deshalb sei zu befürchten, dass E.________ – mangels hinreichender Beaufsichtigung – nicht die notwendigen schulischen Entwicklungsschritte mache. Die manipulative Beeinflussung der Mutter bestärke E.________ in seinem dysfunktionalen Verhalten, was seiner persönlichen Entwicklung schade.
Die Gutachter vertraten schliesslich die Meinung, dass die Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters leichter zu korrigieren sei. Entsprechend empfahlen sie, die Obhut beim Kindsvater zu belassen. Dabei hätten sie die Aussagen von E.________ in ihre Meinungsbildung einbezogen, jedoch auf deren Wiedergabe verzichtet, da E.________ nicht urteilsfähig sei.
20.2 Während sich E.________ anlässlich seiner Anhörung vom 26. Februar 2016 noch klar für den Verbleib beim Vater aussprach, führte er im Rahmen seiner zweiten Anhörung vom 26. Oktober 2016 aus, dass er lieber bei der Mutter wohnen würde, seinen Vater aber regelmässig an den Wochenenden besuchen möchte. Im Gegensatz zur ersten Anhörung habe er die Trennung der Eltern nun akzeptiert; beim letzten Mal habe er sich für seinen Vater ausgesprochen, da der Vater ihm dies gesagt und er noch gehofft habe, dass die Mutter nach Y.________ zurückkehren werde. Am liebsten wäre es ihm, wenn die Mutter in eine andere Wohnung in Y.________ ziehen würde, damit er weiterhin dort in die Schule gehen könne. Müsste er aber wählen, sei es ihm wichtiger, dass er bei der Mutter in Z.________ wohnen könne, als weiterhin die bisherige Schule in Y.________ besuchen zu können.
20.3 In Bezug auf das Gutachten der UPD vom 26. Juli 2016 erwog die Vorinstanz, dieses sei präzis und verständlich verfasst. Zudem seien die gutachterlichen Schlussfolgerungen grundsätzlich nachvollziehbar. Jedoch hätten die Gutachter mit der Begründung, E.________ sei nicht urteilsfähig, auf die Wiedergabe seiner Aussagen verzichtet, was angesichts seines Alters (11,5-jährig) und seines klaren Wunsches bezüglich Obhut befremdlich sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Urteilsfähigkeit von E.________ im Gutachten ohne Begründung verneint werde, zumal die Aussagen der von den Gutachtern befragten Personen auch keine dahingehenden Schlussfolgerungen zulassen würden. Gegenteils hätten die Befragten übereinstimmend angegeben, dass E.________ ein aufgewecktes Kind sei, sehr gut Deutsch spreche und sich gewählt ausdrücke. Die fehlende Begründung verunmögliche es dem Gericht, die Schlussfolgerungen der Gutachter nachzuvollziehen, weshalb das Gutachten in diesem Punkt unvollständig sei. Aus diesen Gründen stelle das Gutachten in Bezug auf die Wünsche von E.________ ein untaugliches Beweismittel dar.
Anschliessend kam die Vorinstanz nach einer eingehenden Prüfung aller relevanten Umstände zum Ergebnis, dass die Einschränkung der Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen grundsätzlich gleichermassen korrigierbar sei. Der Berufungskläger verfüge über bessere Deutschkenntnisse sowie über ein funktionierendes Betreuungsprogramm und kooperiere auch mit Behörden und Drittpersonen. Er sei daher in der Lage, die Betreuung von E.________ sicherzustellen. Jedoch könne er sich aufgrund seiner Erwerbstätigkeit nur am Abend und an den Wochenenden persönlich um seinen Sohn kümmern. Demgegenüber könne die Kindsmutter die Direktbetreuung von E.________ vollumfänglich übernehmen. Aufgrund ihrer mangelnden Deutschkenntnisse und ihrer Nachgiebigkeit gegenüber dem Sohn sei sie aber nicht in der Lage, die engmaschige Überprüfung seiner schulischen Leistungen zu gewährleisten, welche nötig wäre. Somit würden beide Elternteile unterschiedliche Defizite und Vorteile bei der Erziehungsfähigkeit aufweisen. Insgesamt sei die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Eltern aber als ungefähr gleich zu werten. Da E.________ noch grundschulpflichtig sei, sei vorliegend der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil der Vorzug zu geben. Die Berufungsbeklagte biete die Möglichkeit der persönlichen Kindsbetreuung, wozu sie auch bereit sei. Weiter sei sich E.________ aufgrund des von den Parteien während des Zusammenlebens gewählten Ehemodells gewöhnt, von der Mutter betreut zu werden. Zu ihr bestehe auch die Hauptbindung. Es sei zwar nicht von der Hand zu weisen, dass die strukturierte und fordernde Erziehungsmethode des Vaters für die schulische Entwicklung von E.________ Vorteile habe. Allerdings stehe die mangelnde Kooperation von E.________ einer erfolgreichen Erziehungsarbeit des Berufungsklägers entgegen. Vorliegend würden der Wunsch von E.________ sowie die Bindung zur Mutter und deren Bereitschaft, E.________ persönlich zu betreuen, die von den Gutachtern festgestellte bessere Erziehungsfähigkeit des Vaters überwiegen. Dies gelte umso mehr, als die Einschränkungen in der Erziehungsfähigkeit der Mutter durch fremde Hilfe ebenfalls effizient korrigiert werden könnten. Angesichts dieser Umstände und unter Einbezug des klaren Wunsches von E.________ sei die Obhut der Berufungsbeklagten zu übertragen.
20.4 Der Berufungskläger rügt in seiner Berufung eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe bezüglich der Obhutsfrage hauptsächlich auf den Wunsch des Kindes abgestellt, obwohl E.________ diesbezüglich ein äusserst ambivalentes Verhalten gezeigt habe. Im Gutachten der UPD sei klar festgehalten worden, dass der Kinderwunsch in die Empfehlungen miteingeflossen sei, auf eine Wiedergabe der Aussagen von E.________ aber abgesehen werde, da dieser noch nicht urteilsfähig sei. Indem die Vorinstanz das Gutachten in diesem Punkt als unvollständig erachte und sich im Entscheid hauptsächlich auf den Kinderwunsch abstütze, setze sie sich zu Unrecht über die Fachmeinung der Experten hinweg. Vorliegend hätten die Gutachter einzig die Begründung der fehlenden Urteilsfähigkeit von E.________ offen gelassen. Dies stelle keinen triftigen Grund für ein Abweichen vom Gutachten dar, zumal dieser offene Punkt mittels einer einfachen Nachfrage hätte geklärt werden können. Angesichts der offensichtlich schwankenden Meinung von E.________ erscheine die Schlussfolgerung der Gutachter, wonach bei ihm keine Urteilsfähigkeit im Hinblick auf die Frage der Obhut vorliege, aber ohnehin als nachvollziehbar. Hinzu komme, dass die Auflehnung von E.________ gegen ihn von seiner strengeren Haltung herrühre. Diese erscheine aber angesichts des gewährenden Erziehungsstils der Mutter als zwingend erforderlich.
Die Vorinstanz sei somit ohne triftigen Grund vom Kinderzuteilungsgutachten abgewichen und habe sich eine Fachmeinung angemasst, über welche sie nicht die nötige Fachkompetenz verfüge. Sie habe daher einen sachfremden Entscheid gefällt, welcher das Kindswohl gefährde.
20.5 Die Berufungsbeklagte bringt dagegen vor, beide Elternteile seien auf Hilfe von Aussen angewiesen, der Vater u.a. weil er zu 100% berufstätig sei, sie selber aufgrund ihrer mangelnden Sprachkenntnisse. In Bezug auf das Gutachten hält sie fest, dass sich dieses einfach über den Wunsch des angeblich urteilsunfähigen 12-jährigen Sohns hinwegsetze. Es sei daher richtig, dass die Vorinstanz den gutachterlichen Empfehlungen nicht gefolgt sei. Weiter sei das Verhalten von E.________ in keiner Weise ambivalent. Dass sich E.________ anlässlich der ersten Anhörung für den Verbleib beim Vater aussprach, sei nachvollziehbar, da sie sich zu diesem Zeitpunkt im Frauenhaus befunden hätte und sich E.________ damals noch gewünscht habe, dass die Eltern wieder zusammenkommen. Bereits kurz nachdem die Trennungsfolgen anlässlich der Gesuchsverhandlung provisorisch geregelt worden seien, habe E.________ nicht bloss Nachmittage, sondern bald auch jedes Wochenende bei ihr verbracht. Obwohl E.________ wisse, dass ein Umzug nach Z.________ einen Schulwechsel und den Verlust der bisherigen Freunde nach sich ziehe, habe er sich nun klar für sie entschieden. Der Umstand, dass sich das Gutachten über den klaren Willen des Kindes hinwegsetze, belege dessen Unvollständigkeit. Diese sei durch richterliches Ermessen zu ergänzen, wobei die zweite Kindsanhörung die nötige Klarheit geschaffen habe.
20.6 Anlässlich der Anhörung vom 1. März 2017 bestätigte E.________, dass er lieber bei der Mutter wohnen würde. Mit dem Vater habe er viel Streit. Dieser mache zu viele Vorschriften und sei viel zu streng mit ihm. Aufgrund der Streitereien mit dem Vater könne er sich in der Schule auch nicht konzentrieren. Mit der Mutter dagegen habe er nie Streit und diese mache auch nicht so viele Vorschriften. Schliesslich erklärte er, dass es ihm wichtig sei, schnellstmöglich zur Mutter ziehen zu können.
Hierzu führte der Berufungskläger in seiner Stellungnahme vom 17. März 2017 zusammengefasst aus, es sei offensichtlich, dass E.________ die Erziehung des Vaters als streng beurteile und deshalb die Mutter vorziehe, welche nach wie vor nicht in der Lage sei, eine angemessene und altersgetreue Kindesbetreuung zu gewährleisten. Unter diesen Umständen dürfe dem Kinderwunsch nicht blind gefolgt werden und es sei auf die Empfehlungen im Kinderzuteilungsgutachten abzustellen.
Die Berufungsbeklagte verzichtete auf Bemerkungen zu den Ergebnissen der Kindsanhörung.
20.7 Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten im Eheschutzverfahren grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Massgebend bei der vorzunehmenden Beurteilung ist primär das Kindeswohl, welches vor allen anderen Überlegungen Vorrang hat, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Die Feststellung des Kindeswohls ist im Einzelfall jedoch schwierig, denn für das Kind ist zumeist ein intensiver und konstanter Kontakt zu beiden Elternteilen wichtig. Das Bundesgericht hat versucht, eine gewisse Hierarchie in die Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Gericht über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. BGer 5A_157/2012 vom 23. Juli 2012, E. 3.1; BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 115 II 317 E. 2 und 3; BGE 117 II 353 E. 3).
20.8 Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen einlässlich und nachvollziehbar dargelegt, dass die Eltern zwar unterschiedliche Defizite und Vorteile bei der Erziehungsfähigkeit aufweisen, jedoch unter Berücksichtigung aller Umstände kein Elternteil besser zur Betreuung und Erziehung des Kindes geeignet ist als der andere. Es ist unbestritten, dass die Mutter einen gewährenden Erziehungsstil hat. Entgegen der Behauptung des Berufungsklägers bedeutet dies jedoch keineswegs, dass die Berufungsbeklagte nicht in der Lage wäre, eine angemessene und altersgerechte Kindesbetreuung zu gewährleisten, zumal sie – insbesondere betreffend die schulischen Belange – auf ein geeignetes Helfernetz zurückgreifen kann (z.B. Kollegin der Stiefschwester von E.________, vgl. u.a. pag. 259; Nutzen der Hausaufgabenhilfe, wie es der Berufungskläger ebenfalls tut). Mithin ist das Wohl von E.________ weder bei der Mutter noch beim Vater gefährdet.
20.9 Wie bereits erwähnt, ist je nach Alter der Kinder ihrem eindeutig geäusserten Wunsch bei der Obhutszuteilung Rechnung zu tragen und in die Gesamtbeurteilung einzubeziehen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass hinsichtlich der Frage der Obhutszuteilung ein Kind ab dem 12. Altersjahr urteilsfähig ist (BGer 5A_354/2015 vom 3. August 2015, E. 3.1; BGer 5A_119/2010 vom 12. März 2010, E. 2.1.3; BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007, E. 3.1). Angesichts dieser Rechtsprechung ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht einfach den Empfehlungen des Kinderzuteilungsgutachten der UPD vom 26. Juli 2016 gefolgt ist (welches die Wünsche von E.________ offen liess), sondern die Wünsche von E.________, welcher anlässlich der zweiten Anhörung vom 26. Oktober 2016 das 12. Altersjahr nahezu erreicht hatte, in die Beurteilung einbezogen hat.
20.10 E.________ wurde am 1. März 2017 durch den Instruktionsrichter erneut angehört, wobei er bestätigte, dass er bei der Mutter leben möchte. Zu diesem Zeitpunkt war E.________ 12-jährig, weshalb er in Bezug auf die Obhutsfrage als urteilsfähig anzusehen ist. Der persönliche Eindruck, den der Instruktionsrichter anlässlich der Anhörung von E.________ gewann, hat jedenfalls nichts Gegenteiliges ergeben: Das Kind hat sich klar und deutlich ausgedrückt. Ist nun aber die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Eltern als ungefähr gleich zu werten (vgl. oben Ziff. 20.8), so kommt dem erneut geäusserten Wunsch von E.________, bei seiner Mutter leben zu wollen, ausschlaggebende Bedeutung zu. Dass der Berufungskläger strenger ist und die Berufungsbeklagte den Sohn eher gewähren lässt, dürfte wohl bei der Meinungsbildung des Kindes eine wesentliche Rolle spielen. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass sich E.________ gegen den Vater entschieden hat, obwohl ihm bewusst ist, dass der Umzug zur Mutter einen Schulwechsel sowie den Verlust der bisherigen Freunde nach sich zieht. Der wiederholt geäusserte und klar formulierte Wunsch von E.________ ist daher ernst zu nehmen und vorliegend für die Beurteilung der Obhutszuteilung – nachdem sich die weiteren Kriterien ungefähr die Waage halten – das ausschlaggebende Kriterium. Mit der Zuteilung der Obhut an die Kindsmutter wird der grundschulpflichtige Sohn überdies demjenigen Elternteil zugeteilt, der ihn ganztags persönlich betreuen kann und dies auch will.
20.11 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz den Sachverhalt korrekt festgestellt und ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Es ist nicht zu beanstanden, dass sie die Obhut über E.________ der Berufungsbeklagten zugeteilt hat. Der vorinstanzliche Entscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen und Rechtsbegehren Ziffer 2 der Berufung abzuweisen.
21. Nachdem der vorinstanzliche Entscheid bezüglich Obhut zu bestätigen ist, erübrigt es sich, auf das Rechtsbegehren 3 der Berufung (Besuchsrecht der Kindsmutter) einzugehen.
22. Kindes- und Ehegattenunterhalt
22.1 Am 1. Januar 2017 ist das neue Kindesunterhaltsrecht in Kraft getreten (Änderung vom 20. März 2015, AS 2015 4299 ff.). Gestützt auf Art. 285 Abs. 2 ZGB dient der Kinderunterhaltsbeitrag demnach neu auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte (sogenannter Betreuungsunterhalt). Der Betreuungsunterhalt, bisher Teil des Ehegattenunterhalts, umfasst grundsätzlich die Lebenshaltungskosten der betreuenden Person, soweit diese aufgrund der Betreuung nicht selber dafür aufkommen kann (Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung des Zivilgesetzbuches, BBl 2013 S. 554).
22.2 Das neue Kinderunterhaltsrecht findet gemäss Art. 13cbis SchlT ZGB Anwendung auf Verfahren, die am 1. Januar 2017 rechtshängig sind. Dies gilt auch für zweitinstanzliche Verfahren (Dolder, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, FamPra.ch 2016 S. 918). Auf das vorliegende Berufungsverfahren findet demnach das neue Kinderunterhaltsrecht Anwendung. Den Parteien wurde deshalb mit Verfügung vom 2. März 2017 Gelegenheit gegeben, ihre Anträge entsprechend anzupassen (Art. 407b Abs. 2 ZPO).
22.3 Der Berufungskläger beantragt in seiner Stellungnahme vom 17. März 2017, der Unterhaltsbeitrag für E.________ sei auf CHF 827.00 pro Monat zuzüglich Kinderzulagen von CHF 230.00 festzulegen. Für die Berechnung habe er hauptsächlich auf die Berechnungstabelle des erstinstanzlichen Entscheids abgestellt.
Die Berufungsbeklagte ihrerseits verlangt in ihrer Stellungnahme vom 20. März 2017, der Berufungskläger sei zu verurteilen, ihr für die Dauer der Trennung für E.________ einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘845.00 zuzüglich Familienzulagen zu zahlen. Der Unterhaltsbeitrag für E.________ setze sich zusammen aus CHF 1‘202.00 Barbedarf und CHF 643.00 Betreuungsunterhalt.
22.4 Was die konkreten Einkommensverhältnisse und Lebenshaltungskosten der Parteien anbelangt, kann auf die vorinstanzlichen Feststellungen (vgl. Berechnungstabelle der Vorinstanz, pag. 189) abgestellt werden; die festgestellten Einkommens- und Bedarfspositionen wurden von keiner Partei beanstandet und haben sich gemäss den Parteiangaben auch nicht verändert. Für die nachfolgende Berechnung des Kindesunterhalts vgl. auch das separate Berechnungsblatt.
22.5 Der Berufungskläger erzielt ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 5‘051.00. Zusätzlich bezieht er die Kinderzulagen von CHF 230.00. Dem Einkommen des Berufungskläger steht ein Bedarf von CHF 3‘204.00 gegenüber (Grundbetrag CHF 1‘200.00, Wohnkosten CHF 1‘315.00, Krankenversicherungsprämien CHF 251.00, Pauschale für Telecom/Mobiliar CHF 100.00, Arbeitsweg CHF 118.00, Zuschlag für auswärtiges Essen CHF 220.00). Wie sich später noch zeigen wird, befinden sich die Parteien in einer Mankosituation, weshalb – entgegen der Berechnung des Berufungsklägers – die laufenden Steuern in der Bedarfsrechnung nicht zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 140 III 331 E. 4.4). Damit resultiert beim Berufungskläger ein Überschuss von CHF 1‘847.00 (exkl. Kinderzulagen).
22.6 Die Berufungsbeklagte bezieht Sozialhilfe, weshalb ihr kein Einkommen anzurechnen ist. Ihr Grundbedarf beträgt CHF 2‘898.00 (Grundbetrag CHF 1‘350.00, Wohnkosten CHF 1‘100.00 [CHF 1‘400.00 – angemessener Wohnanteil Kind von CHF 300.00], Krankenversicherungsprämien CHF 281.00, Pauschale Telecom/Mobiliar CHF 100.00). Für den Wohnanteil des Kindes wurden rund 20% der Mietkosten berücksichtigt, was angemessen erscheint. Da die Berufungsbeklagte kein Einkommen erzielt, entspricht der Betreuungsunterhalt vorliegend den gesamten Lebenshaltungskosten der Kindesmutter.
Die Barkosten von E.________ belaufen sich auf insgesamt CHF 957.00 (Grundbetrag CHF 600.00, Wohnanteil CHF 300.00, Krankenversicherungsprämien CHF 57.00). Abzüglich der Kinderzulagen von CHF 230.00 ergibt dies einen Barunterhalt von rund CHF 725.00.
22.7 Nach dem Prinzip der Leistungsfähigkeit hat der Berufungskläger mit seinem Überschuss von CHF 1‘847.00 somit zunächst den Barunterhalt von CHF 725.00 zu leisten. Grundsätzlich hätte er zudem einen Betreuungsunterhalt von CHF 2‘898.00 (Lebenshaltungskosten der Berufungsbeklagten) zu bezahlen. Zieht man jedoch von seinem Überschuss den Barunterhalt ab, verbleiben ihm lediglich CHF 1‘120.00 (gerundet). Mehr kann der Berufungskläger nicht leisten. Damit hat er den gesamten Barunterhalt zu leisten und kann vom Betreuungsunterhalt CHF 1‘120.00 übernehmen. Inwiefern beim Berufungskläger ein Überschuss verbleiben sollte (vgl. Berechnung des Berufungsklägers, Beilage zur Eingabe vom 17. März 2017), obwohl bei der Mutter und beim Sohn ein Defizit besteht, kann nicht nachvollzogen werden.
22.8 Nach dem Gesagten hat der Berufungskläger – wie von der Berufungsbeklagten beantragt – für seinen Sohn E.________ für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts einen monatlichen Kindesunterhaltsbeitrag von CHF 1‘845.00 zu bezahlen, davon CHF 725.00 als Barunterhalt und CHF 1‘120.00 als Betreuungsunterhalt. Zusätzlich hat er die Kinderzulagen von CHF 230.00 zu leisten (Art. 285a Abs. 1 ZGB). Der Kinderunterhaltsbeitrag ist erstmals nach erfolgtem Umzug von E.________ zur Mutter, voraussichtlich per 1. Juni 2017, geschuldet. Die Unterdeckung beim Betreuungsunterhalt beträgt CHF 1‘780.00, was im Dispositiv festzuhalten ist.
23. Da das Einkommen des Berufungsklägers nicht annähernd ausreicht, um die gesamten Betreuungskosten zu decken, bleibt auch kein Raum für die Zusprechung von Ehegattenunterhalt.
24. Beide Parteien haben für das oberinstanzliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (ZK 17 14 und ZK 17 49).
25. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Partei Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die formelle Voraussetzung der Bedürftigkeit (Bst. a) und die materielle Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit (Bst. b) müssen kumulativ erfüllt sein. Im Rechtmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO).
26. Den Parteien wurde bereits im vorinstanzlichen Verfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege gewährt. Anhaltspunkte, dass sich die finanziellen Verhältnisse seither verbessert haben, liegen nicht vor. Angesichts der aktenkundigen (knappen) finanziellen Verhältnisse ist davon auszugehen, dass die Parteien die Gerichts- und Anwaltskosten nicht ohne Beschränkung des notwendigen Lebensbedarfs begleichen können und sie somit als prozessarm gelten.
27. Weiter ist auch die materielle Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit für beide Parteien gegeben. Der Berufungskläger durfte sich aufgrund der gutachterlichen Empfehlungen ernsthafte Aussichten auf Erfolg erhoffen und die Berufungsbeklagte war einlassungspflichtig.
28. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst auch die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, sofern dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Die Betroffenheit der Interessen der Parteien weist eine gewisse Schwere auf, die Parteien sind rechtsunkundig und es sind Schwierigkeiten rechtlicher Art zu bewältigen.
29. Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren sind somit gutzuheissen, unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als unentgeltlicher Rechtsbeistand für den Berufungskläger resp. Fürsprecherin D.________ als unentgeltliche Rechtsbeiständin für die Berufungsbeklagte.
30. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kostenregelung zu bestätigen (Art. 318 Abs. 3 ZPO e contrario).
31. Oberinstanzlich ist der Berufungskläger vollständig unterlegen, weshalb er die gesamten Prozesskosten zu tragen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
32. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden in Anwendung von Art. 45 des Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) auf CHF 1‘500.00 bestimmt und dem Berufungskläger zur Bezahlung auferlegt, gehen jedoch vorläufig zu Lasten des Kantons Bern. Der Berufungskläger ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist.
33. Die Parteientschädigung der Berufungsbeklagten sowie die amtliche Entschädigung von Rechtsanwalt B.________ werden mit separatem Entscheid bestimmt. Rechtsanwalt B.________ und Fürsprecherin D.________ werden aufgefordert, ihre Kostennoten einzureichen.
Die Kammer entscheidet:
Es wird festgestellt, dass die Ziffern 1, 2, 5 und 8 des Entscheids des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 8. November 2016 (CIV 16 250) in Rechtskraft erwachsen sind.
In Abweisung der Berufung werden die angefochtenen Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Entscheids wie folgt bestätigt:
3. Für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts wird das Kind E.________, geb. ________ 2005, unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. Der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes befindet sich bei der Gesuchstellerin.
4. Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, das Kind wie folgt zu sich zu Besuch zu nehmen:
Jedes zweite Wochenende von Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr;
Jährlich während mindestens drei Wochen zu sich in die Ferien;
Überdie Feiertage jeweils alternierend Weihnachten/Ostern oder Neujahr/Pfingsten.
Der Gesuchsgegner holt E.________ zu den vereinbarten Zeiten ab und bringt ihn wieder zurück. Die Ausübung des Ferienrechts ist mindestens zwei Monate zum Voraus anzumelden.
Unter Aufhebung der Ziffern 6 und 7 des angefochtenen Entscheids wird der Berufungskläger verurteilt, der Berufungsbeklagten für das Kind E.________ für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag, zahlbar monatlich zum Voraus, in der Höhe von CHF 1‘845.00, erstmals nach erfolgtem Umzug von E.________ zur Mutter, voraussichtlich per 1. Juni 2017, zu bezahlen. Der Unterhaltsbeitrag setzt sich wie folgt zusammen:
-Barunterhalt:CHF 725.00
Die Kinderzulagen von zur Zeit CHF 230.00 sind im Unterhaltsbeitrag nicht inbegriffen und vom Berufungskläger zusätzlich geschuldet.
Mit dem oben festgesetzten Unterhaltsbeitrag sind die Betreuungskosten nicht gedeckt. Zur Deckung des Betreuungsunterhalts fehlen CHF 1‘780.00.
Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege werden gutgeheissen, unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ für den Berufungskläger resp. Fürsprecherin D.________ für die Berufungsbeklagte.
Die erstinstanzliche Kostenregelung wird bestätigt.
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 1‘500.00, werden dem Berufungskläger zur Bezahlung auferlegt, gehen jedoch vorläufig zu Lasten des Kantons Bern. Der Berufungskläger ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Die Parteientschädigung der Berufungsbeklagten sowie die amtliche Entschädigung von Rechtsanwalt B.________ werden mit separatem Entscheid bestimmt. Rechtsanwalt B.________ und Fürsprecherin D.________ werden aufgefordert, ihre Kostennoten einzureichen.
Zu eröffnen:
den Parteien
Mitzuteilen:
der Vorinstanz
auszugsweise der Beiständin, der KESB Y.________ und der KESB U.________ (Ziff. 2)
Bern, 10. Mai 2017
Im Namen der 2. Zivilkammer Der Referent: Oberrichter D. Bähler i.V. Oberrichterin Grütter
Der Gerichtsschreiber: Ruch
Rechtsmittelbelehrung
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Gegen diesen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Dabei kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen nicht zur Anwendung. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem sowie interkantonalem Recht ist ausdrücklich zu rügen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG).
**Hinweis:**Der Entscheid ist rechtskräftig.
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