BesetzungOberrichter Vicari (Präsident), Oberrichter Zbinden, Obergerichtssuppleant Sarbach
Gerichtsschreiberin Ragonesi
VerfahrensbeteiligteA.________
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter/Berufungsführer
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, Postfach, 3001 Bern
und
C.________
Straf- und Zivilklägerin
Gegenstandgewerbsmässiger Diebstahl, mehrfacher Diebstahl, mehrfacher Hausfriedensbruch, etc.
Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau (Einzelgericht) vom 30. März 2021 (PEN 20 316)
Erwägungen:
I. Formelles
Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil vom 30. März 2021 erkannte das Regionalgericht Emmental-Oberaargau (nachfolgend Vorinstanz) was folgt (pag. 603 ff.; Hervorhebungen im Original):
Das Strafverfahren gegen A.________
wegen Hausfriedensbruchs, angeblich begangen am 09.09.2020 in D.________, z.N. von E.________ und deren Kinder (Ziff. I.3 der Anklageschrift)
wird eingestellt,
ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten.
A.________ wird freigesprochen:
von der Anschuldigung des Diebstahls (geringfügiges Vermögensdelikt), angeblich begangen am 03.05.2018 in F.________, unbekannter Deliktsbetrag, z.N. der C.________ (Ziff. I.1.1 der Anklageschrift);
von der Anschuldigung des Hausfriedensbruchs, angeblich begangen am 19.09.2018 in H.________, z.N. G.________ (Ziff. I.1.4 der Anklageschrift);
von der Anschuldigung des Diebstahls sowie des Hausfriedensbruchs, angeblich begangen am 24.12.2018 in I.________, im Deliktsbetrag von CHF 599.00, z.N. der C.________ (Ziff. I.2.5 der Anklageschrift);
von der Anschuldigung der Nötigung, angeblich begangen am 09.09.2020 in D.________, z.N. von E.________ und deren Kinder (Ziff. I. 3 der Anklageschrift)
unter Auferlegung von 1/4 der Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 3'275.00 und Auslagen (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung) von CHF 11.25, insgesamt bestimmt auf CHF 3'286.25, an den Kanton Bern.
Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 250.00. Die reduzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF 3'036.25.
Für die amtliche Verteidigung von A.________ wird Rechtsanwalt B.________ eine anteilsmässige Entschädigung von 1/4 des gesamten amtlichen Honorars von CHF 9’143.80, ausmachend CHF 2'285.95, ausgerichtet (vgl. Ziff. IV. nachstehend).
A.________ wird schuldig erklärt:
des Diebstahls, mehrfach und teilweise als geringfügiges Vermögensdelikt, begangen im Einzelnen wie folgt:
als geringfügiges Vermögensdelikt, begangen am 14.05.2018 in F.________, im Deliktsbetrag von CHF 159.60, z.N. der J.________ (Ziff. I.1.2 der Anklageschrift);
als geringfügiges Vermögensdelikt, begangen am 05.09.2018 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 84.75, z.N. der K.________ AG (Ziff. I.1.3 der Anklageschrift);
begangen am 19.09.2018 in H.________, im Deliktsbetrag von CHF 2'646.00, z.N. der G.________ (Ziff. I.1.4 der Anklageschrift);
des Diebstahls, gewerbsmässig qualifiziert, begangen im Einzelnen wie folgt:
am 10.11.2018 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 371.40, z.N. der L.________ AG, M.________ (Ziff. I.2.1 der Anklageschrift);
am 07.12.2018 in I.________, im Deliktsbetrag von CHF 599.00, z.N. der C.________ (Ziff. I.2.2 der Anklageschrift);
am 07.12.2018 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 938.55, z.N. der C.________ (Ziff. I.2.3 der Anklageschrift);
am 13.12.2018 in N.________, im Deliktsbetrag von CHF 72.85, z.N. der K.________ AG (Ziff. I.2.4 der Anklageschrift);
am 11.01.2019 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 169.00, z.N. der O.________ AG (Ziff. I.2.6 der Anklageschrift);
des Hausfriedensbruchs, begangen im Einzelnen wie folgt:
am 14.05.2018 in F.________, z.N. der J.________ (Ziff. I.1.2 der Anklageschrift);
am 13.12.2018 in N.________, z.N. der J.________ (Ziff. I.2.4 der Anklageschrift);
am 11.01.2019 in D.________, z.N. der O.________ AG (Ziff. I.2.6 der Anklageschrift);
des Führens eines Fahrrades in angetrunkenem Zustand und der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfach begangen durch Führen eines Fahrrades ohne Licht und durch unerlaubtes Befahren eines Trottoirs mit dem Fahrrad, am 28.02.2019 in P.________ (Ziff. I.4 der Anklageschrift);
der Konsumwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am 12.12.2018 in D.________ durch Konsum von Kokaingemisch und Benzodiazepinen (Ziffer. I.5 der Anklageschrift);
und in Anwendung der
Art. 40, 41, 47, 49, 51, 66a Abs. 1 lit. c, 139 Ziff. 1 und 2, 172ter, 186 StGB;
Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. 19 Ziff. 1 BetmG;
Art. 31 Abs. 2, 41 Abs. 1, 43 Abs. 2, 55 Abs. 6, 90 Abs. 1, 91 Abs. 1 lit. c SVG;
Art. 416 ff., 426 ff. StPO
verurteilt:
Zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten.
Die polizeiliche Haft von 1 Tag wird im Umfang von 1 Tag auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Zu einer Übertretungsbusse von CHF 1'200.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 12 Tage festgesetzt.
Zu einer Landesverweisung von 8 Jahren.
Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet.
Zu ¾ der Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 9'825.00 und Auslagen (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung) von CHF 33.75, insgesamt bestimmt auf CHF 9'858.75.
Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 750.00. Die reduzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF 9'108.75.
Die amtliche Entschädigung für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Rechtsanwalt B.________ wird wie folgt bestimmt:
Bezüglich die Schuldsprüche entschädigt der Kanton Bern Rechtsanwalt B.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ mit CHF6'857.90 (3/4 der gesamten amtlichen Entschädigung von CHF 9'143.86).
A.________ hat dem Kanton Bern die auf die Schuldsprüche entfallende ausgerichtete amtliche Entschädigung von CHF6'857.90 zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Im Zivilpunkt wird weiter verfügt:
1. Es wird festgestellt, dass A.________ anerkannt hat, der Straf- und Zivilklägerin 3 einen Betrag von CHF 599.00 zu schulden (Ziff. I.2.2. der Anklageschrift). Die Zivilklage wird insoweit als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. In Anbetracht der Tatsache, dass der Sachverhalt bezüglich der Zivilforderung nicht spruchreif ist und die beschuldigte Person freigesprochen wurde, wird die Zivilklage der Straf- und Zivilklägerin 3 (Ziff. I.2.5 der Anklageschrift) im Übrigen auf den Zivilweg verwiesen (Art. 126 Abs. 2 Bst. d StPO).
3. Die Zivilklagen der Zivilkläger 1, 2 und 4 werden in Anbetracht der unzureichenden Begründung/Bezifferung auf den Zivilweg verwiesen (Art. 126 Abs. 2 Bst. b StPO).
4. Für den Zivilpunkt werden keine Kosten ausgeschieden.
[Eröffnungsformel]
Berufung
Gegen das erwähnte Urteil meldete Rechtsanwalt B.________ namens und auftrags des Beschuldigten am 9. April 2021 form- und fristgerecht Berufung an (pag. 616). Die schriftliche Urteilsbegründung datiert vom 28. Juni 2021 (pag. 620 ff.) und wurde den Parteien gleichentags mit Verfügung zugestellt (pag. 662 f.).
Mit Berufungserklärung vom 15. Juli 2021 wurde das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Schuldsprüche gemäss Ziff. III.2. (Qualifikation der Gewerbsmässigkeit der Diebstähle), der ausgesprochenen Sanktionen (Freiheitsstrafe und Übertretungsbusse) sowie hinsichtlich der angeordneten Landesverweisung von acht Jahren und der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angefochten (pag. 676 ff.). Die Generalstaatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 27. Juli 2021 auf eine Teilnahme am oberinstanzlichen Verfahren (pag. 692 f.). Die übrigen Parteien liessen sich innert Frist nicht vernehmen.
Mit Verfügung vom 20. August 2021 hielt die Verfahrensleitung fest, dass der Verfahrensgegenstand auf die Landesverweisung (mit Ausschreibung im SIS), die rechtliche Qualifikation der Diebstähle gemäss Ziff. III.2. des erstinstanzlichen Urteils als gewerbsmässig und die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten sowie zu einer Übertretungsbusse von CHF 1'200.00 beschränkt sei. Alle übrigen Urteilspunkte seien unangefochten. Gleichzeitig wurde die Generalstaatsanwaltschaft mit Blick auf die noch laufende Festigung der Praxis betreffend Landesverweisung zur Teilnahme an der oberinstanzlichen Verhandlung verpflichtet (Art. 405 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 337 Abs. 4 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Den Parteien wurde schliesslich Gelegenheit geboten, sich zur beabsichtigten Entlassung der Zivilklägerinnen 1, 2 und 4 aus dem oberinstanzlichen Verfahren zu äussern (pag. 694 f.). Gegen die beabsichtigte Entlassung wurden seitens des Beschuldigten und der Generalstaatsanwaltschaft keine Einwände erhoben. Die übrigen Parteien liessen sich innert Frist nicht vernehmen. Mit Beschluss vom 15. November 2021 wurden die Zivilklägerinnen 1, 2 und 4 aus dem oberinstanzlichen Verfahren entlassen (ohne Kostenfolgen zu ihren Lasten, pag. 715 ff.).
Oberinstanzliche Beweisergänzungen
Im oberinstanzlichen Verfahren wurden von Amtes wegen ein aktueller Strafregisterauszug über den Beschuldigten, datierend vom 25. Oktober 2022 (pag. 848 ff.) und ein ergänzender Bericht des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 24. Oktober 2022 (pag. 808 ff.) eingeholt sowie die Asylakten beim Staatssekretariat für Migration (pag. 757 ff.), die Strafakten EO 20 11897 sowie die Strafakten EO 21 7591 ediert (pag. 855) . Ferner wurde der Beschuldigte ergänzend einvernommen (pag. 862 ff.) und es wurden die von ihm anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichten Unterlagen (zwei medizinische Berichte vom 9. Januar 2022 bzw. 1. September 2022, eine Vorladung sowie ein Schreiben des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 28. September 2022 bzw. 9. August 2022) zu den Akten erkannt (pag. 860 und pag. 875 ff.).
Oberinstanzliche Anträge der Parteien
4.1 Verteidigung
Seitens der Verteidigung wurden anlässlich der Berufungsverhandlung folgende Anträge gestellt (pag. 886 ff.; Hervorhebungen im Original):
I.
Es sei festzustellen,
dass das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 30. März 2021 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als der Berufungsführer freigesprochen wurde von den Anschuldigungen
des Diebstahls (geringfügiges Vermögensdelikt), angeblich begangen am 03.05.2018 in F.________, unbekannter Deliktsbetrag, z.N. der C.________;
des Hausfriedensbruchs, angeblich begangen am 19.09.2019 in H.________, z.N. G.________;
des Diebstahls sowie des Hausfriedensbruchs, angeblich begangen am 24.12.2018 in I.________, im Deliktsbetrag von CHF 599.00, z.N. der C.________;
der Nötigung, angeblich begangen am 09.09.2020 in D.________, z.N. von E.________ und deren Kinder
insoweit der Berufungsführer schuldig erklärt wurde
des Diebstahls, mehrfach und teilweise als geringfügiges Vermögensdelikt, begangen im Einzelnen wie folgt:
als geringfügiges Vermögensdelikt, begangen am 14.05.2018 in F.________, im Deliktsbetrag von CHF 159.60, z.N. der J.________;
als geringfügiges Vermögensdelikt, begangen am 05.09.2018 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 84.75, z.N. der K.________ AG;
begangen am 19.09.2018 in H.________, im Deliktsbetrag von CHF 2'646.00, z.N. der G.________;
des Hausfriedensbruchs, begangen im Einzelnen wie folgt:
am 14.05.2018 in F.________, z.N. der J.________
am 13.12.2018 in N.________, z.N. der J.________;
am 11.01.2019 in D.________, z.N. der O.________ AG
des Führens eines Fahrrades, in angetrunkenem Zustand und der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfach begangen durch Führen eines Fahrrades ohne Licht und durch unerlaubtes Befahren eines Trottoirs mit einem Fahrrad, am 28.02.2019 in P.________;
der Konsumwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am 12.12.2018 in D.________ durch Konsum von Kokaingemisch und Benzodiazepinen
unter Ausscheidung der darauf entfallenden Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren und teilweiser Auferlegung an den Kanton Bern, sowie unter Ausrichtung einer Entschädigung für die entstandenen Verteidigungskosten (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO)
II.
A.________ sei
schuldig zu erklären
des Diebstahls gemäss Anklageschrift
I. A. 2.1.,
I. A. 2.2.,
I. A. 2.3.,
I. A. 2.4.,
I. A. 2.6.,
und er sei in Anwendung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen
zu verurteilen:
Zu einer Geldstrafe in der Höhe von 85 Tagessätzen à CHF 10.00, unter Anrechnung der ausgestandenen polizeilichen Haft;
zu einer Übertretungsbusse in der Höhe von CHF 400.00;
zu dem auf die Schuldsprüche entfallenden Anteil der erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten.
III.
Weiter sei zu verfügen:
Auf eine Landesverweisung sei zu verzichten.
Das Honorar des amtlichen Verteidigers sei gestützt auf die eingereichte Honorarnote gerichtlich zu bestimmen.
Es seien die weiteren Verfügungen von Amtes wegen zu treffen.
4.2 Generalstaatsanwaltschaft
Von Seiten der Generalstaatsanwaltschaft wurden anlässlich der Berufungsverhandlung folgende Anträge gestellt (pag. 892 f.; Hervorhebungen durch die Kammer):
I.
Es sei festzustellen, dass das erstinstanzliche Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau (Einzelgericht) vom 30. März 2021 in Rechtskraft erwachsen ist hinsichtlich
der Verfahrenseinstellung wegen Hausfriedensbruch gemäss Ziff. I.3. AKS, ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten und ohne Ausrichtung einer Entschädigung;
der Freisprüche von den Anschuldigungen des Diebstahls gemäss Ziff. I.1.1 AKS, des Hausfriedensbruchs gemäss Ziff. I.1.4 AKS, des Diebstahls und des Hausfriedensbruchs gemäss Ziff. I.2.5 AKS, der Nötigung gemäss Ziff. I.3 AKS, unter Auferlage von ¼ der Verfahrenskosten an den Kanton Bern und unter Ausrichtung einer Entschädigung von ¼ des gesamten Honorars;
der Schuldsprüche wegen Diebstahls, mehrfach und teilweise geringfügiges Vermögensdelikt begangen gemäss Ziff. I.1.2, 1.3 + 1.4 AKS, des Hausfriedensbruchs gemäss Ziff. I.1.2, 2.4 + 2.6 AKS, des Führens eines Fahrrades in angetrunkenem Zustand und der einfachen Verkehrsregelverletzung gemäss Ziff. I.4 AKS sowie der Konsumwiderhandlungen gegen das BetmG gemäss Ziff. I.5 AKS;
der Verurteilung zur Bezahlung zu ¾ der Verfahrenskosten.
II.
A.________ sei schuldig zu erklären des Diebstahls, gewerbsmässig qualifiziert, begangen im Einzelnen wie folgt:
am 10.11.2018 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 371.40, z.N. der L.________ AG, M.________ (Ziff. I.2.1 AKS);
am 07.12.2018 in I.________, im Deliktsbetrag von CHF 599.00, z.N. der C.________ (Ziff. I.2.2 AKS);
am 07.20.2018 [recte: 07.12.2018] in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 938.55, z.N. der C.________ (Ziff. I.2.3 AKS);
am 13.12.2018 in N.________, im Deliktsbetrag von CHF 72.85, z.N. der K.________ AG (Ziff. I.2.4 AKS);
am 11.01.2019 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 169.00, z.N. der O.________ AG (Ziff. I.2.6 AKS).
III.
A.________ sei gestützt hierauf sowie die rechtskräftigen Schuldsprüche in Anwendung von Art. 40, 41, 47, 49, 51, 66a Abs. 1 lit. c, 139 Ziff. 1 und 2, 172ter, 186 StGB; Art. 19a Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 BetmG; Art. 31 Abs. 2, 41 Abs. 1, 43 Abs. 2, 55 Abs. 6, 90 Abs. 1, 91 Abs. 1 lit. c SVG; Art. 426 ff. StPO
zu verurteilen:
zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen polizeilichen Haft von 1 Tag;
zu einer Busse von CHF 1'200.00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen);
zu einer Landesverweisung von 8 Jahren (mit Ausschreibung im Schengener Informationssystems, Einreise- und Aufenthaltsverweigerung);
zur Bezahlung der oberinstanzlichen Verfahrenskosten (inkl. eine angemessene Gebühr gemäss Art. 21 VKS [recte: VKD])
IV.
Im Weiteren sei das Honorar des amtlichen Verteidigers gerichtlich zu bestimmen (Art. 135 StPO).
Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer
Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte hat das erstinstanzliche Urteil nur in Teilen angefochten (Schuldsprüche gemäss Ziff. III.2 des erstinstanzlichen Urteils sowie Strafzumessung [gesamthaft] und Landesverweisung [inkl. SIS-Ausschreibung]). Es kann mithin festgestellt werden, dass die Einstellung gemäss Ziff. I. (inkl. Kosten- und Entschädigungsfolge), die Freisprüche gemäss den Ziff. II.1.-4., die Schuldsprüche gemäss den Ziff. III.1., 3.-5. sowie der gesamte Zivilpunkt gemäss Ziff. V.1.-4.des erstinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen ist.
Über den Kosten- und Entschädigungspunkt (hinsichtlich der Freisprüche sowie der [angefochtenen] Schuldsprüche) wird neu befunden. Die Kammer verfügt bei der Überprüfung der angefochtenen bzw. neu zu überprüfenden Punkte über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO).
II. Sachverhalt und Beweiswürdigung
6. Allgemeine Grundlagen
Betreffend die allgemeinen Grundlagen der Beweiswürdigung und der Aussagenanalyse im Besonderen kann auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (S. 7 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 626).
7. Vorwürfe gemäss Anklageschrift
Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 10. Dezember 2020 hinsichtlich der angefochtenen Punkte folgender Sachverhalt vorgeworfen (pag. 527 ff.):
**Diebstahls,**gewerbsmässig qualifiziert, ev. mehrfach und teilweise als geringfügiges Vermögensdelikt, namentlich
am 10. November 2018, in D.________, Q.________ (Strasse) .________, L.________ M.________, im Deliktsbetrag von CHF 371.40, z.N. L.________ AG, M.________, v.d. R.________, Q.________(Strasse) .________, .________ D.________ (Geschädigte),
indem er 12 Flaschen Motorenoel (Marke Castrol, Edge 5W-30LL) ab dem Aussenregal in einen mitgebrachten Sack verstaute, danach das Ladenlokal betrat, im Geschäft eine Flasche Wein behändigte und die Waren anschliessend aus dem Geschäft trug, ohne sie zu bezahlen, um das Motorenöl anschliessend einem unbekannten Albaner zu übergeben, welcher dem Beschuldigten vorgängig gesagt hatte, dass er dieses Öl benötige.
am 7. Dezember 2018, in I.________, S.________ (Strasse) .________, im Deliktsbetrag von CHF 599.00, z.N. C.________, v.d. T.________ (PK im Straf- und Zivilpunkt, Forderung: CHF 599.00), indem er das Geschäft betrat, eine Küchenmaschine KitchenAid in den Einkaufswagen lud und den Laden verliess, ohne diese zu bezahlen.
am 7. Dezember 2018, ca. 17.15 Uhr und 19.20 Uhr, in D.________, U.________ (Strasse) .________, L.________ Tell, im Gesamtdeliktsbetrag von CHF 938.55, z.N. C.________, v.d. T.________ (Geschädigte),
indem er diverse Flaschen Alkoholika und Spirituosen in mitgebrachte Alu-Einkaufstaschen (Kühltaschen) verstaute, welche er in einem Einkaufswagen transportierte, diesen danach vor dem Ausgang kurz stehen liess, nach Personal Ausschau hielt, danach die Einkaufstaschen aus dem Einkaufswagen nahm und das Ladenlokal mit den Waren verliess, ohne diese zu bezahlen.
Kurze Zeit später betrat er das Ladenlokal erneut mit einem Einkaufswagen, behändigte einen Staubsauger und verstaute ihn im Einkaufswagen, spähte erneut aus, ob Personal dort sei, als er nichts entdeckte, kehrte er zum Einkaufswagen zurück und wollte mit diesem und dem Staubsauger das Geschäft verlassen, ohne zu bezahlen, wobei er aber vom Personal gestört wurde, den Einkaufswagen mit dem Staubsauger stehen liess und zu flüchten resp. sich zu verstecken versuchte, wobei er jedoch angehalten und der Polizei übergeben werden konnte.
(geringfügig) […], ev. gemeinsam mit einem unbekannten Begleiter, ev. V.________ begangen, am 13. Dezember 2018, in N.________, S.________. .________, im Deliktsbetrag von CHF 72.85, z.N. K.________ AG, v.d. W.________ (PK im Zivilpunkt, Forderung: CHF 200.00 Schadenersatz),
indem er das Geschäft betrat, diverse Waren (1 Posten Lebensmittel, 2 Büchsen Tabak „Winston" sowie 2 Büchsen Bier „Desperados") behändigte und das Ladenlokal verliess, ohne diese zu bezahlen, wobei er ausserhalb des Ladenlokals angehalten und der Polizei übergeben werden konnte. […]
2.6(geringfügig) […], begangen zusammen mit einer unbekannten Frau, ev. X.________, am 11.1.2019, ca. 19:45 Uhr, in D.________, Y.________ (Strasse) 2, im Gesamtdeliktsbetrag von CHF 169.00, z.N. O.________ AG, v.d. Z.________ (Geschädigte),
indem er das Geschäft zusammen mit einer unbekannten Frau betrat, wobei sie eine Damenhandtasche aus Leder „Guess" behändigte, im Untergeschoss die Tasche dem Beschuldigten übergab, welcher im toten Winkel der Überwachungskamera die Sicherung entfernte und danach das Geschäft ohne zu bezahlen verliess, allerdings später angehalten und der Polizei übergeben werden konnte. Der unbekannten Frau gelang die Flucht.
Der Beschuldigte, der als abgewiesener Asylbewerber mit seit Jahren bestehendem Wegweisungsbescheid gemäss eigenen Angaben von der Unterstützung durch Freunde lebt, verbrauchte resp. verwendete die entwendeten Waren teilweise selber. Erwiesen (und vom Beschuldigten mind. dem Grundsatz nach auch bestätigt) ist, dass er mind. einen Teil davon an Dritte übergab, ev. verkaufte resp. die Diebstähle im Auftrag beging und dafür entweder mit Naturalien (z.B. mit Übernachtungsmöglichkeit) oder teilweise auch mit Geld resp. sonstigen Zuwendungen entschädigt wurde.
Er erzielte somit mit den vorgenannten Delikten mehr oder weniger regelmässige Einnahmen, welche ihm zur (mind. teilweisen) Bestreitung seines Lebensunterhalts dienten. Der Beschuldigte erzielte in der besagten Zeit kein Einkommen und lebte nach eigenen Angaben von der Unterstützung von Freunden. Dabei ergibt sich aus der Art und Weise der Ausführung, der Häufigkeit der Delikte sowie den angestrebten und erzielten Einkünften, dass er die Delikte nach der Art eines (Neben-)Berufes begangen hat.
8. Oberinstanzliche Vorbringen der Parteien
Von Seiten der Verteidigung wurde anlässlich der Berufungsverhandlung im Wesentlichen vorgebracht, dass die fraglichen Diebstähle beweismässig erstellt und zugegeben worden seien. Der Beschuldigte habe innert zwei Monaten fünf Diebstähle begangen (Motorenöl und Wein, «KitchenAid»-Küchenmaschine, Alkohol und Spirituosen, Staubsager und Damenhandtasche «Guess»). Er habe jedoch nicht von der gesamten Deliktssumme profitiert und der Staubsauger sei nach dem Kassenbereich stehen gelassen worden. Im Übrigen richteten sich die Ausführungen der Verteidigung auf die rechtliche Qualifikation der Diebstähle sowie die Strafzumessung inkl. Landesverweisung (pag. 868 ff.).
Von Seiten der Generalstaatsanwaltschaft wurden im Wesentlichen rechtliche Ausführungen gemacht. Hinsichtlich des der Gewerbsmässigkeit zugrundliegenden Sachverhalts wurde indes vorgebracht, dass der Beschuldigte eigenen Angaben zufolge Geld für Übernachtungen und Essen gebraucht habe. Er habe sein Einkommen wöchentlich um die Hälfte verbessert (z.B. mit dem Verkauf eines Föhns für CHF 20.00). Der Beschuldigte habe vorliegend gestohlen, weil das Geld nicht ausgereicht habe (pag. 871).
9. Unbestrittene/bestrittene Sachverhalte
Die angeklagten Diebstähle sind unbestritten (vgl. Ziff. 4.1 und 8. hiervor).
Unbestritten ist demnach, dass der Beschuldigte am 10. November 2018 in D.________ an der L.________ Tankstelle Motorenöl und Wein entwendet hat (Ziff. 2.1 der Anklageschrift/Ziff. 2.1 des erstinstanzlichen Dispositivs).
Unbestritten ist ferner, dass der Beschuldigte am 7. Dezember 2018 in I.________ die L.________-Filiale an der S.________(Strasse) .________ betreten hat, eine Küchenmaschine «KitchenAid» in den Einkaufswagen geladen und den Laden anschliessend ohne Bezahlung verlassen hat (Ziff. 2.2 der Anklageschrift/Ziff. 2.2 des erstinstanzlichen Dispositivs).
Unbestritten ist sodann, dass der Beschuldigte am 7. Dezember 2018 in D.________ zwei Mal die L.________-Filiale an der U.________ (Strasse) .________ betreten hat, wobei er beim ersten Mal diverse Flaschen Alkoholika und Spirituosen in mitgebrachte Alu-Einkaufstauschen verstaut hat, diese aus dem Einkaufswagen genommen und das Ladenlokal anschliessend mit den Waren verlassen hat, ohne diese zu bezahlen. Beim zweiten Mal ging der Beschuldigte erneut in die Filiale, behändigte einen Staubsauger, legte diesen in den Einkaufswagen und gelangte hinter den Kassenbereich. Beim Verlassen des Ladens ohne Bezahlung der Ware wurde er in der Folge vom Personal gestört, worauf er den Wagen samt Staubsauger stehen liess und zu flüchten bzw. sich zu verstecken versuchte, wobei er angehalten und der Polizei übergeben werden konnte (Ziff. 2.3 der Anklageschrift/Ziff. 2.3 des erstinstanzlichen Dispositivs).
Unbestritten ist weiter, dass der Beschuldigte am 13. Dezember 2018 in N.________ in der K.________-Filiale an der S.________(Strasse) .________ diverse Waren (1 Posten Lebensmittel, 2 Büchsen Tabak «Winston» sowie 2 Büchsen Bier «Desperados») behändigte und ohne Bezahlung dieser Waren den Laden verliess (Ziff. 2.4 der Anklageschrift/Ziff. 2.4 des erstinstanzlichen Dispositivs).
Schliesslich ist auch unbestritten, dass der Beschuldigte am 11. Januar 2019 in D.________ im O.________ die Diebstahlsicherung einer «Guess»-Tasche entfernte und das Geschäft anschliessend mit der Tasche und ohne deren Bezahlung verlassen hat (Ziff. 2.6 der Anklageschrift/Ziff. 2.5 des erstinstanzlichen Dispositivs).
Im Hinblick auf die rechtliche Würdigung betreffend die Frage einer allfälligen Qualifizierung der Taten (Gewerbsmässigkeit) bleibt somit nachfolgend in sachverhaltsmässiger Hinsicht einzig näher zu beleuchten, aus welchen «Gründen» der Beschuldigte die an und für sich unbestrittenen Diebstähle begangen hat.
10. Beweiswürdigung der Kammer
Gemäss unangefochten gebliebenem Beweisergebnis der Vorinstanz hat der Beschuldigte im Rahmen von fünf Vorfällen ihm fremde Gegenstände behändigt, diese in mitgeführten Taschen bzw. im Einkaufswagen verstaut und ohne zu bezahlen aus dem Geschäft entfernt respektive hinter den Kassenbereich transportiert.
Ad Ziff. 2.1 der Anklage: Der Beschuldigte entwendete am 10. November 2018 in D.________ an der L.________ Tankstelle Motorenöl sowie eine Flasche Wein (Letzteres war vor der Vorinstanz noch bestritten) im Wert von insgesamt CHF 371.40. Auf diesen Vorfall angesprochen gab der Beschuldigte zu Protokoll, das «Oel» habe er zum Bezahlen einer Übernachtung gestohlen. Er habe drei Monate bei einem «AA.________» geschlafen und gegessen (pag. 68, Z. 56 f.). Später ergänzte er diesbezüglich, dass er den Diebstahl im Auftrag eines Kosovoalbaners ausgeführt habe – dieser habe ihm gesagt, er brauche vier Flaschen Motorenöl (pag. 317, Z. 304 und 324 f.). Auf Frage, was er mit dem Motorenöl mache, erklärte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung, dass er nicht wisse, was er mache, wenn er Alkohol trinke (pag. 865, Z. 2 f.).
Ad Ziff. 2.2 der Anklage: Der Beschuldigte entwendete am 7. Dezember 2018 im L.________ I.________ eine Küchenmaschine «Kitchen Aid» im Wert von CHF 599.00. Er gab diesbezüglich zu Protokoll, dass er mit der Küchenmaschine aus dem Laden gegangen sei. Dann seien zwei Personen gekommen. Er habe den Einkaufswagen abgestellt und sei weggegangen (pag. 131.1, Z. 29 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte an, dass er die Maschine zum Backen gestohlen habe. Er habe drei Monate bei einem Mann geschlafen bzw. gewohnt. Dieser habe ihm Alkohol gebracht und er habe ihm diese Maschine gegeben. Er habe keinen Wohnort gehabt, habe bei ihm schlafen und ihm deshalb etwas geben müssen (pag. 865, Z. 33 ff.).
Ad Ziff. 2.3 der Anklage: Der Beschuldigte entwendete am 7. Dezember 2018 im L.________ D.________ zunächst diverse Flaschen Alkoholika und Spirituosen. Er ging daraufhin erneut in die Filiale, legte einen Staubsager in den Einkaufswagen und gelangte hinter den Kassenbereich. Beim Verlassen des Ladens wurde er vom Personal gestört. Der Deliktsbetrag beläuft sich auf CHF 938.55. Zum Staubsauger gab der Beschuldigte an, er wisse nicht, weshalb er diesen genommen habe (pag. 68, Z. 20; pag. 319 Z. 424). Zu den durch ihn entwendeten Spirituosen gab er an, dass er sehr viel Alkohol trinke und keinen kaufen könne (pag. 68, Z. 28 ff.; pag. 146 Z. 28 ff.). Auf Nachfrage erklärte der Beschuldigte, dass ihn niemand beauftragt habe, den Staubsager zu stehlen (pag. 319, Z. 428).
Ad Ziff. 2.4 der Anklage: Der Beschuldigte entwendete am 13. Dezember 2018 diverse Waren im K.________ in N.________ (1 Posten Lebensmittel, 2 Büchsen Tabak «Winston» sowie 2 Büchsen Bier «Desperados») im Wert von insgesamt CHF 72.85. Er gab hierzu an, dies sei zum «Essen» gewesen (pag. 160, Z. 23). Später erklärte er, ein anderer habe dies gemacht, damit er (der Beschuldigte) bei ihm übernachten könne (pag. 320, Z. 446 ff.). Er habe ihn begleitet, damit er bei ihm übernachten könne (pag. 320, Z. 466).
Ad Ziff. 2.6 der Anklage: Der Beschuldigte entwendete am 11. Januar 2019 im O.________ in D.________ eine Tasche im Wert von CHF 169.00 und übergab diese einer Frau. Am Tag des angeklagten Vorfalls gab der Beschuldigte diesbezüglich zu Protokoll, es sei ihm langweilig gewesen und er sei ein Idiot (pag. 131.1, Z. 58). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gab der Beschuldigte an, die Frau habe ihn gebeten dies zu machen. Er sei betrunken gewesen (pag. 592, Z. 6 ff.). Im Rahmen der Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte auf die Frage, was er mit der Damenhandtasche habe machen wollen, er habe keine Kleider gestohlen (pag. 865, Z. 29 ff.).
Der Beschuldigte beging damit in rund zwei Monaten fünf Diebstähle von Waren im Wert von insgesamt CHF 2'150.80. Er erhielt während dieser Zeit von Dritten gelegentlich Zuwendungen und Naturalleistungen (vgl. etwa pag. 312, Z. 46 ff.) und – zumindest im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Hauptverhandlung – Unterstützungsleistungen des Rückkehrzentrums in Höhe von monatlich CHF 200.00 (pag. 590,
Im Rahmen der nachfolgenden rechtlichen Würdigung ist demnach – über den unbestrittenen Sachverhalt hinaus – davon auszugehen, dass der Beschuldigte die Einnahmen aus den Diebstählen direkt oder indirekt zur Bestreitung seines Lebensunterhalts benutzte. Er erzielte in der besagten Zeit kein Einkommen und lebte nach eigenen Angaben im Wesentlichen von der Unterstützung von Freunden bzw. den Unterstützungsleistungen des Rückkehrzentrums von wöchentlich CHF 50.00 bzw. monatlich CHF 200.00.
III. Rechtliche Würdigung
11. Oberinstanzliche Vorbringen der Parteien
Die Verteidigung brachte anlässlich der Berufungsverhandlung im Wesentlichen vor, dass der Beschuldigte nicht von der gesamten Deliktssumme profitiert habe. Der Staubsauger sei nach dem Kassenbereich stehen gelassen worden und es sei von einem versuchten Diebstahl auszugehen. Die Anzahl der zu beurteilenden Diebstähle sei nicht besonders hoch und diese seien eng aufeinanderfolgend. Sie seien sodann nicht besonders einfallsreich gewesen. Es könne nicht von einem eigentlichen System oder einer gewissen Methode ausgegangen werden. Die Diebstähle seien plump und unüberlegt gewesen. Es sei sodann willkürlich, genau für diese ausgewählte Zeitperiode Gewerbsmässigkeit anzunehmen (pag. 868 f.).
Von Seiten der Generalstaatsanwaltschaft wurde im Wesentlichen entgegnet, dass der Beschuldigte die Frage nach der Gewerbsmässigkeit gleich selber beantwortet habe, indem er zu Protokoll gegeben habe, dass er Geld für Übernachtungen und Essen gebraucht habe. Wenn man die aufgrund der Diebstähle erhaltenen Beiträge in Relation zu den Einkünften des Beschuldigten setze, sei ersichtlich, dass dieser sein Einkommen um wöchentlich die Hälfte aufgebessert habe. Der Beschuldigte sei aufgrund seiner Lebensumstände geradezu auf das weitere Delinquieren angewiesen gewesen. Gewerbsmässigkeit setze sodann keine Raffinesse voraus. Die Anzahl der vorliegenden Diebstähle reiche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus und die Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, sei mit CHF 2'000.00 ebenfalls gegeben. Es spiele keine Rolle, dass einzelne Waren einen Wert von unter CHF 300.00 gehabt hätten und diese nicht gewinnbringend hätten verkauft werden können. Auch wer Esswaren stehle, könne dies gewerbsmässig tun (pag. 871 f.).
12. Gesetzliche und theoretische Ausführungen
Nach Art. 139 Ziff. 1 StGB wird bestraft, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Als Tatobjekt kommen nur fremde, bewegliche Sachen (d.h. körperliche Gegenstände) in Frage (Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, N 14 zu Art. 139 StGB mit Verweis auf N 33 ff. zu Vor Art. 137 StGB). Die Tathandlung besteht in der Wegnahme, und Wegnahme meint nach herrschender Lehre und Rechtsprechung den «Bruch fremden Gewahrsams und die Begründung neuen, i.d.R. eigenen Gewahrsams». Gewahrsam ist die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache nach den Regeln des sozialen Lebens. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zerfällt der Gewahrsam in zwei Aspekte und meint die tatsächliche Herrschaftsmöglichkeit verbunden mit dem Herrschaftswillen, also dem Willen, die bestehende Herrschaftsmöglichkeit auch auszuüben. Gewahrsam besteht jedenfalls dort, wo die Herrschaftsmacht über die Sache als selbstverständlich erscheint und nicht gerechtfertigt werden muss, wo der unmittelbaren Einwirkung auf die Sache kein Hindernis mehr entgegensteht. Massgeblich ist in erster Linie die räumliche und zeitliche Beziehung zur Sache. Ein Bruch des Gewahrsams ist nur vorstellbar ohne die Einwilligung des Gewahrsamsinhabers, d.h. dessen Gewahrsam, also die Möglichkeit, über die Sache zu verfügen, wird gegen oder zumindest ohne seinen Willen aufgehoben (Niggli/Riedo, a.a.O., N 15 ff., N 23, N 51 zu Art. 139 StGB). Der Bruch fremden Gewahrsams liegt regelmässig in der Entfernung der Sache. Er kann aber auch darin bestehen, dass dem Berechtigten der Zugang zur Sache verunmöglicht wird, oder dass die Sache versteckt wird (Trechsel/Crameri, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N 10 zu Art. 139 StGB). Der Diebstahl ist vollendet mit der Herstellung eines neuen, nicht notwendigerweise eigenen Gewahrsams nach dem Willen des Täters. Ob es dazu gekommen ist, bestimmt sich «nach den allgemeinen Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens» (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 6B_1360/2019 vom 20. November 2020 E. 2.3.1 u.a. mit Verweis auf BGE 132 IV 108 ff. E. 2.1). Dies dürfte mit Ergreifen der Sache, welches die Möglichkeit der Wegschaffung verschafft, gegeben sein. Trifft dies zu, so hat der Täter die Herrschaftsmacht des Berechtigten aufgehoben bzw. alleinige Einwirkungsmöglichkeit erhalten (Niggli/Riedo, a.a.O., N 64 zu Art. 139 StGB).
Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandselemente beziehen, d.h. insb. auf die Fremdheit der Sache sowie den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Gefordert ist neben dem (Eventual-)Vorsatz auch die Absicht, sich die Sache anzueignen. Es muss dem Täter mithin gerade auf die Aneignung ankommen, die eigentliches Motiv seines Handelns darstellt. Aneignungsabsicht muss zum Zeitpunkt der Handlung, also der Wegnahme bestehen. Nur die Wegnahme zur Aneignung stellt einen Diebstahl dar. Schliesslich fordert Art. 139 StGB auch die Absicht unrechtmässiger Bereicherung im Zeitpunkt der Tat. Damit ist auch hier «dolus directus ersten Grades» gemeint, also der unbedingte Wille des Täters, Eventualabsicht reicht mithin nicht aus (Niggli/Riedo, a.a.O., N 67 ff. zu Art. 139 StGB).
Mit – im Vergleich zum Grundtatbestand – höherer Strafe ist nach Ziff. 2. desselben Artikels bedroht, wer «gewerbsmässig stiehlt». Nach der bundesgerichtlichen Formel handelt ein Täter gewerbsmässig, «wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufs ausübt» (zuletzt etwa Urteile des BGer 6B_1104/2019 E. 3.1 mit Verweis auf BGE 123 IV 113 E. 2c und 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E.1.2.). Erforderlich ist demnach ein mehrfaches Delinquieren, die Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen und die Bereitschaft zur Verübung einer Vielzahl von Delikten der fraglichen Art (vgl. Niggli/Riedo, a.a.O., N 87 ff. zu Art. 139 StGB). Eine «Vielzahl von Delikten» liegt auch dann vor, wenn der Täter in der Vergangenheit derart oft delinquiert hat, dass er die genannte Bereitschaft bereits offenbart hat (Niggli/Riedo, a.a.O., N 108 zu Art. 139 StGB m.w.H.). Eine Absicht, ein Erwerbseinkommen zu generieren, kann ferner nur dann angenommen werden, wenn das Bestreben erkennbar ist, aus der deliktischen Tätigkeit mit einer gewissen Regelmässigkeit Einkünfte zu erzielen, die geeignet sind, einen namhaften Teil der Lebenskosten zu decken. Das Bundesgericht liess einen monatlichen Betrag von CHF 1'000.00 für einen Automechaniker (BGE 119 IV 129) bzw. einen solchen von monatlich CHF 500.00 bei einem sonstigen Einkommen von CHF 3'500.00 genügen (BGE 123 IV 113). Nicht ausreichend waren indes Bruttoeinnahmen von CHF 250.00 pro Monat (BGE 116 IV 319). Gewerbsmässigkeit setzt nicht die (gewinnbringende) Veräusserung des Deliktsguts voraus, sondern ist auch dann gegeben, wenn der Täter dieses behält, um es zu benutzen oder zu verbrauchen und sich laufende Aufwendungen zu ersparen (Urteile des BGer 6B_253/2016 vom 29. März 2017 E. 2.4 und 6B_299/2014 vom 19. August 2014 E. 4.3). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist weiter nicht erforderlich, dass es tatsächlich gelingt, einen namhaften Gewinn zu erzielen – es genügt die entsprechende Absicht. Nicht vorausgesetzt ist ferner, dass die deliktische Tätigkeit die einzige oder auch nur die hauptsächliche Einnahmequelle des Täters bildet, genügend ist bereits ein «Nebenerwerb». Wesentlich ist, dass der Täter relativ regelmässige Einnahmen anstrebt; er muss sich darauf eingerichtet haben, durch die deliktische Tätigkeit einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung zu erzielen. Ob dies der Fall ist, entscheidet sich nach der Gesamtheit der Umstände: Der Häufigkeit der begangenen Delikte innerhalb eines bestimmten Zeitraumes, der Art und Weise des Vorgehens, der erzielten und angestrebten Deliktssumme (Niggli/Riedo, a.a.O., N 98 f. zu Art. 139 StGB mit weiteren Hinweisen). Wenn bei einzelnen Taten die Geringwertigkeitsgrenze von CHF 300.00 im Sinne von Art. 172ter StGB nicht erreicht wurde, steht dies einem Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Diebstahls nicht entgegen (Urteil des BGer 6B_253/2016 vom 29. März 2017 E. 2.4; Weissenberger, in: Basler Kommentar Strafgesetzbuch, 4. Auf. 2019, N 13 zu Art. 172ter StGB).
13. Subsumtion
Der Beschuldigte beging im Zeitraum vom 10. November 2018 bis am 11. Januar 2019 – während rund zwei Monaten – fünf Diebstähle. Dass es sich bei den besagten Waren um «fremde» Gegenstände handelte und der Beschuldigte die Absicht hatte, sich diese – zumindest vorübergehend – anzueignen und sich zu bereichern, liegt auf der Hand. Es ist in Bezug auf alle angeklagten Diebstähle von einer vollendeten Tatbegehung auszugehen. So insbesondere auch hinsichtlich des Vorfalls mit dem Staubsager, wo der Beschuldigte hinter den Kassenbereich gelangte und sich damit die konkrete Möglichkeit der Wegschaffung verschaffte. Der Grundtatbestand des Diebstahls ist in Bezug auf die zu beurteilenden Vorfälle sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Der Gesamtdeliktsbetrag beläuft sich auf CHF 2'150.80.
Der Einwand der Verteidigung, wonach der Beschuldigte mit den Diebstählen keinen namhaften Betrag an seine Lebenshaltungskosten habe erzielen können, geht fehl. Zunächst ist festzuhalten, dass eine entsprechende Absicht genügt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind vergleichsweise tiefe Beträge sodann ebenfalls zu berücksichtigen, dies jeweils im Vergleich zu einem allenfalls übrigen (legalen) Einkommen. So liess das Bundesgericht etwa einen Betrag von monatlich CHF 500.00 bei einem sonstigen Einkommen von CHF 3'500.00 genügen (vgl. Ziff. 12. hiervor). Der Gesamtdeliktsbetrag beläuft sich vorliegend – wie bereits erwähnt – auf CHF 2'150.80, monatlich ausmachend CHF 1'075.40. Über andere regelmässige Einkommensquellen oder Sozialhilfe verfügte der Beschuldigte zu dieser Zeit nicht. Auch wenn er gelegentlich von Dritten Zuwendungen und Naturalleistungen sowie Unterstützungsleistungen des Rückkehrzentrums erhielt (vgl. etwa pag. 312, Z. 46 ff.; pag. 590, Z.21 ff.), so stellte die deliktische Tätigkeit in diesem Zeitraum doch eine bzw. die signifikante (Neben-)Erwerbsquelle dar. Dabei ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unerheblich, dass der Beschuldigte auch Waren zum Eigenkonsum entwendet hat, zumal Gewerbsmässigkeit auch dann anzunehmen ist, wenn der Täter die Waren behält, um sie zu benutzen oder zu verbrauchen und sich laufende Aufwendungen zu ersparen (vgl. Ziff. 12. hiervor). Aus den Aussagen des Beschuldigten (zuletzt anlässlich der Berufungsverhandlung) ergab sich denn auch, dass die fraglichen Diebstähle für den Beschuldigten geradezu existentiell gewesen sind («Also wenn jemand kein Geld hat… was soll er machen. Verhungern und Sterben?!», pag. 314, Z. 155; «Das sind kleine Sachen, damit ich etwas essen kann», pag. 864, Z. 37 f.; «Ja, ich habe das gemacht, weil ich kein Geld hatte und ich muss essen», pag. 864, Z. 40 f.; «Ich habe drei Monate bei einem Mann geschlafen bzw. gewohnt. Dann hat er mir Alkohol gebracht und ich habe ihm diese Maschine gegeben. Ich habe keinen Wohnort und deshalb musste ich bei ihm schlafen und ihm etwas geben», pag. 865, Z. 37 ff.) und ihm die entsprechenden Waren direkt oder indirekt zur Bestreitung seines Lebensunterhalts gedient haben bzw. er sich dadurch laufende Aufwendungen sparen konnte. Das Erfordernis des mehrfachen Delinquierens ist sodann auch klarerweise erfüllt, stehen hier doch fünf Vorfälle innert zwei Monaten zur Beurteilung an. Der Beschuldigte beging während dieser Zeit in mehr oder weniger regelmässigen Abständen eine Vielzahl von Diebstählen (einmal sogar zwei Diebstähle innert gut zwei Stunden; Ziff. 2.3 der Anklageschrift) auf grundsätzlich dieselbe Art und Weise. Ob die Vorgehensweise des Beschuldigten hierbei raffiniert oder plump war, spielt für die Annahme der Gewerbsmässigkeit keine Rolle. Die Rechtsprechung verlangt – entgegen der Auffassung der Verteidigung – hierfür kein besonderes «System» bzw. keine spezielle «Methodik». Erforderlich ist schliesslich die Bereitschaft zur Verübung einer Vielzahl von Delikten, welche beim Beschuldigten mit Blick auf die hier zu beurteilenden Diebstähle und die einschlägigen Vorstrafen bzw. früheren Diebstähle (vgl. Ziff. 12. hiervor) ohne Weiteres anzunehmen ist. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist die Gewerbsmässigkeit damit zu bejahen.
Der Beschuldigte ist damit des gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen.
IV. Strafzumessung
14. Allgemeine Grundlagen der Strafzumessung
Nach Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Bei der Strafzumessung ist zwischen Tat- und Täterkomponente zu unterscheiden. Die Tatkomponente umfasst das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Begehung der Tat, die Willensrichtung und die Beweggründe des Täters. Zur Täterkomponente sind die persönlichen Verhältnisse des Täters, das Vorleben und die Vorstrafen, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, die Strafempfindlichkeit sowie weitere strafmindernde und straferhöhende Aspekte zu zählen (BGE 141 IV 61 E. 6.1.1 mit Hinweisen).
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).
Hat das Gericht sodann eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so hat es eine Zusatzstrafe auszusprechen. Sind die neu zu beurteilenden Straftaten ausnahmslos vor dem Ersturteil begangen worden, spricht man von vollkommener retrospektiver Konkurrenz (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019, Rz. 524). Ob eine Zusatzstrafe auszusprechen ist, entscheidet sich nach dem Datum der ersten Verurteilung im ersten Verfahren. Auf das Datum dieses Ersturteils ist auch abzustellen, wenn dieses später im Rechtsmittelverfahren reformiert wird. Demgegenüber ist für die Bemessung bzw. die Höhe der Zusatzstrafe das rechtskräftige Urteil im ersten Verfahren massgebend (BGE 138 IV 3.4.2 f.). Das zweitangerufene Gericht hat bei noch ausstehender Rechtskraft der ersten Verurteilung die Möglichkeit, die Rechtskraft des ersterfolgten Urteils abzuwarten und erst dann dazu eine Zusatzstrafe auszusprechen oder aber es kann unabhängig vom Schicksal des ersten Urteils eine unabhängige Strafzumessung für die von ihm zu beurteilenden Delikte ausfällen. Im zweiten Fall muss – falls das Zweiturteil ohne oberinstanzliche Reformation in Rechtskraft erwächst – die Gesamtstrafenbildung später nachgeholt werden, entweder durch die Rechtmittelinstanz des Erstgerichts oder – falls auch das Ersturteil ohne oberinstanzliche Reformation in Rechtskraft erwächst – mittels nachträglicher Gesamtstrafenbildung gemäss Art. 34 Abs. 3 StPO (zum Ganzen: Mathys, a.a.O., Rz. 526).
Das Zweitgericht bestimmt die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Diese Bestimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2.; BGE 138 IV 113 E. 3.4.1 mit Hinweis). Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur möglich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt (BGE 144 IV 217).
Um bei der Zusatzstrafenbildung dem Prinzip der Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen, hat das Zweitgericht die rechtkräftige Grundstra-fe und die von ihm für die neu zu beurteilenden Taten auszusprechenden Strafen nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu schärfen. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Grundstrafe oder die neu zu beurteilenden Delikte die schwerste Straftat enthalten. Im ersten Fall ist die Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte angemessen zu erhöhen. Anschliessend ist von der (gedanklich) gebildeten Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuziehen, was die Zusatzstrafe ergibt. Liegt umgekehrt der Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Die infolge Asperation eintretende Reduzierung der rechtskräftigen Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte abzuziehen und ergibt die Zusatzstrafe. Bilden die Grundstrafe und die Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Zweitgericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Zusatzstrafenbildung Rechnung tragen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4). Im Falle retrospektiver Konkurrenz ist das Zweitgericht jedoch nicht befugt, ein rechtskräftiges Urteil bzw. eine seiner Ansicht nach zu milde oder zu harte Grundstrafe über die auszufällende Zusatzstrafe zu korrigieren, womit sich eine Strafzumessung in Bezug auf das rechtskräftig abgeurteilte Delikt erübrigt (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.4.2).
Legt ein Täter subjektiv eine Erwerbsabsicht bzw. eine hohe Wiederholungsbereitschaft an den Tag und begeht er objektiv «eine Vielheit» gleicher Taten, führt dies bei gewissen Delikten zur Qualifikation der Gewerbsmässigkeit (Ackermann, in: Basler Kommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, N 32 zu Art. 49 StGB). Damit werden einzelne Tathandlungen (die für sich den Grundtatbestand erfüllen würden) normativ zu einer Handlungseinheit zusammengefasst (Ackermann, a.a.O., N 32 zu Art. 49 StGB). Art. 49 StGB gelangt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei gewerbsmässigen Delikten als Kollektivdelikten nicht zur Anwendung, da die Strafschärfung bereits durch die Qualifizierung im besonderen Teil des StGB vorgesehen ist (Urteil des BGer 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.4.2). Von diesem Grundsatz ist nur abzuweichen, wenn während verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte gewerbsmässig delinquiert wurde, ohne dass den einzelnen Phasen ein umfassender Entschluss zugrunde lag und die Deliktsserien auch objektiv nicht als Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens erscheinen (Urteil des BGer 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.4.2). Im Entscheid BGE 145 IV 377 vom 21. August 2019 hat das Bundesgericht dies im Wesentlichen bestätigt und erwogen, im Bereich der Strafzumessung sei eine Straftat des gewerbsmässigen Betrugs als Ganzes zu betrachten. Bei den übrigen (rechtskräftigen) Delikten ist hingegen für jeden Vorfall je einzeln eine Strafe zu bestimmen.
15. Strafrahmen und Strafart
Der Beschuldigte hat sich vorliegend des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig gemacht. Die übrigen Schuldsprüche wegen Diebstahls (mehrfach, teilweise geringfügig), Hausfriedensbruchs (mehrfach), Führens eines Fahrrades in angetrunkenem Zustand und einfacher Verletzung der Verkehrsregeln (mehrfach) sowie Konsumwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sind rechtskräftig, nicht aber deren Sanktion.
Der ordentliche Strafrahmen reicht für den gewerbsmässigen Diebstahl von Geldstrafe ab 90 Tagessätzen bis hin zu Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren (Art. 139 Ziff. 2 StGB). Für den Grundtatbestand des Diebstahls ist eine Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vorgesehen (Art. 139 Ziff. 1 StGB). Der Hausfriedensbruch wird sodann mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 186 StGB).
Es kann an dieser Stelle bereits vorweggenommen werden, dass die Kammer – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – für sämtliche Verbrechen und Vergehen einzig eine Freiheitsstrafe als angemessen erachtet. Zwar wären für diese Delikte theoretisch auch Geldstrafen möglich. Spezialpräventive Argumente sprechen vorliegend jedoch gegen das Aussprechen einer Geldstrafe: Der Beschuldigte delinquierte trotz – u.a. auch einschlägiger – Vorstrafen wiederholt und während laufendem Strafverfahren. Der (aktuellste) Strafregisterauszug des Beschuldigten ist ganze sechs Seiten lang. Hinzu kommt, dass mit Blick auf die finanzielle Situation des Beschuldigten eine Vollstreckungsprognose klar negativ ausfällt (abgewiesenes Asylgesuch, kein Aufenthaltstitel, kein Einkommen/Vermögen). Unter diesen Umständen scheint einzig eine Freiheitsstrafe geeignet, um den Beschuldigten vor weiteren Straftaten abzuhalten.
Der guten Ordnung halber ist festzuhalten, dass die Bildung einer Gesamtstrafe (Art. 49 Abs. 1 StGB) gemäss Bundesgericht nach der «konkreten Methode» erfolgt. Die frühere Rechtsprechung liess Ausnahmen von der erwähnten konkreten Methode zu, dies namentlich bei zeitlich und sachlich eng miteinander verknüpften Straftaten, die sich nicht sinnvoll auftrennen und für sich allein beurteilen lassen. Solche Ausnahmen sind grundsätzlich nicht mehr zulässig (BGE 144 IV 313 E. 1.1.2 mit Hinweis auf BGE 144 IV 217 E. 2.4 und E. 3.5.4; vgl. auch Urteile des BGer 6B_59/2020 vom 30. November 2020 E. 4.4; 6B_619/2019 vom 11. März 2020 E. 3.4). Auch nach der neusten Rechtsprechung darf indes eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen werden, wenn viele Einzeltaten zeitlich sowie sachlich eng miteinander verknüpft sind und eine blosse Geldstrafe bei keinem der in einem engen Zusammenhang stehenden Delikte geeignet ist, in genügendem Masse präventiv auf den Täter einzuwirken (Urteile des BGer 6B_798/2021 vom 2. August 2022 E. 5.1 mit Verweis auf die Urteile 6B_141/2021 vom 23. Juni 2021 E. 1.3.2; 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 E. 3.4.2; 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2; 6B_1186/2019 vom 9. April 2020 E. 2.2 und 2.4; zum Ganzen: Urteil 6B_196/2021 vom 25. April 2022 E. 5.3.2).
Geringfügiger Diebstahl (Art. 172ter StGB), Führen eines Fahrzeugs in angetrunkenem Zustand (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes [SVG; SR 741.01]), einfache Verkehrsregelverletzungen (Art. 41 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 2 i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG) und Konsumwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19a Abs. 1 BetmG; SR 812.121) werden mit Busse bis zu CHF 10'000.00 sanktioniert (Art. 106 Abs. 1 StGB). Für diese Delikte ist eine separate Gesamtbusse auszusprechen.
16. Methodik
Der Beschuldigte wurde seit der vorinstanzlichen Verurteilung vom 30. März 2021 mit Urteil vom 15. Juli 2021 durch die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau wegen Hausfriedensbruch, Diebstahl, Tätlichkeiten, Drohung, Hinderung einer Amtshandlung sowie Widerhandlung gegen das AIG und gegen das SVG, begangen im Zeitraum vom September 2020 bis Juli 2021, zu einer Freiheitsstrafe von 160 Tagen und einer Busse von CHF 600.00 verurteilt. Diese neu hinzugetretene Verurteilung ist vorliegend bei der Strafzumessung durch die Kammer zu berücksichtigen. Da es sich dabei um eine Freiheitsstrafe und eine Busse handelt, liegen in Bezug auf die vorliegenden (teilweise rechtskräftigen) Schuldsprüche gleichartige Strafen vor und es ist in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 und 2 StGB eine Zusatzstrafe zu bilden. Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau hat im besagten Urteil darauf verzichtet, die Rechtskraft des vorher gefällten Urteils der Vorinstanz abzuwarten. Nach dem Gesagtem ist daher die Gesamtstrafenbildung im vorliegenden oberinstanzlichen Verfahren nachzuholen (vgl. etwa die Urteile des Obergerichts des Kantons Bern SK 21 240 vom 17. März 2022 E. 17.; SK 21 142 vom 2. Dezember 2021 E. 20.).
Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zunächst die schwerste Straftat anhand der abstrakten Strafandrohung zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen (vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.5.1; Urteil des BGer 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.2). Sind mehrere Straftatbestände mit gleichem Strafrahmen zu beurteilen, ist an sich jedes Delikt für die Einsatzstrafe geeignet. Gleichwohl erscheint es sinnvoll, von derjenigen Straftat auszugehen, die im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht (Mathys, a.a.O., Rz. 485).
Als schwerste Straftat gilt aufgrund der abstrakten Strafandrohung der neu zu beurteilende gewerbsmässige Diebstahl. Hierfür ist eine Einsatzstrafe zu bestimmen. Anschliessend wird – unter Berücksichtigung der weiteren Delikte – in einem zweiten Schritt eine provisorische Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden sein (Art. 49 Abs. 1 StGB). Diese ist schliesslich um die rechtskräftige Freiheitsstrafe (Grundstrafe) angemessen zu erhöhen.
Art. 49 StGB ist kraft Art. 104 StGB auch auf Übertretungsbussen anwendbar. Die damit «gleichartigen» Vorstrafen vom 15. Juli 2021 werden im Rahmen der Gesamtstrafenbildung ebenfalls zu berücksichtigen sein. Ausgangspunkt bildet der nunmehr zu beurteilende geringfügige Diebstahl vom 14. Mai 2018.
Die Richtlinien des Verbands Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte (VBRS) sehen für gewisse Deliktskategorien normierte Strafen vor. Die Kammer ist nicht an diese Richtlinien gebunden, sie können jedoch als Orientierungspunkte dienen (vgl. etwa Urteil des BGer 6B_510/2019 vom 8. August 2019 E. 4.3.).
17. Einsatzstrafe (gewerbsmässiger Diebstahl)
17.1 Tatkomponenten
17.1.1 Objektive Tatschwere
Der Tatbestand des Diebstahls schützt das Rechtsgut des Vermögens bzw. der Verfügungsmacht des Berechtigten über eine Sache (Niggli/Riedo, a.a.O., N 11 zu Art. 139 StGB). Massgeblich für die Beurteilung der Intensität der Rechtsgutverletzung ist primär der Deliktsbetrag. Dieser beläuft sich für die fünf Diebstähle auf CHF 2'150.80, was im Rahmen der gewerbsmässigen Delinquenz als tief zu bezeichnen ist. Die Schwere der Verletzung des Rechtsguts des Vermögens ist nicht zu bagatellisieren, wiegt aber insgesamt – unter Berücksichtigung der relativ geringen Anzahl an Delikten und der Höhe des Deliktsbetrages – leicht.
Der Beschuldigte handelte in Bezug auf die vorliegend zu beurteilenden Delikte immer auf die gleiche Art und Weise: Er betrat ein Geschäft, behändigte sich der gewünschten Waren und verliess das Geschäft mit den Waren bzw. gelangte hinter den Kassenbereich, ohne diese zu bezahlen. Diese Vorgehensweise ist nicht besonders skrupellos oder raffiniert und zeugt damit nicht von ungewöhnlich hoher krimineller Energie. Das objektive Tatverschulden ist nicht zu bagatellisieren, ist aber innerhalb des breiten Strafrahmens noch im leichten Bereich zu verorten. Die von der Vorinstanz ausgefällten vier Monate/120 Strafeinheiten sind angesichts der konkreten Umstände angemessen.
17.1.2 Subjektive Tatschwere
Subjektiv handelte der Beschuldigte mit direktem Vorsatz und in der Absicht, sich finanziell zu bereichern. Das direktvorsätzliche Handeln und der finanzielle Beweggrund, die einem Vermögensdelikt inhärent sind, wirken sich neutral auf das Verschulden aus. Betreffend Vermeidung der Gefährdung der verletzten Rechtsgüter ist festzuhalten, dass es dem Beschuldigten ohne Weiteres möglich gewesen wäre, sich – trotz seiner prekären finanziellen Situation – an die gesetzlichen Regeln zu halten. Er hätte die Diebstähle ohne Weiteres unterlassen und sich rechtskonform verhalten können, auch wenn der Beschuldigte eigenen Angaben zufolge dazumal unter Alkoholeinfluss gestanden habe. Es bestehen keine Anhaltspunkte, wonach beim Beschuldigten von einer verminderten Schuldfähigkeit auszugehen und diesbezüglich eine Reduktion angezeigt wäre. Solches wurde denn auch von der Verteidigung nicht geltend gemacht.
Die subjektive Tatkomponente wirkt sich insgesamt neutral aus. Die Kammer erachtet demnach eine Einsatzstrafe von vier Monaten/120 Strafeinheiten als angemessen.
17.2 Asperation Diebstahl vom 19. September 2018
Massgeblich für die Beurteilung der Intensität der Rechtsgutverletzung ist primär wiederum der Deliktsbetrag. Vorliegend behändigte der Beschuldigte in der AB.________ H.________ drei Saugroboter und ein Elektro-Fahrrad im Wert von insgesamt CHF 2'646.00. Die VBRS-Richtlinien sehen eine Referenzstrafe von 30 Strafeinheiten vor für einen Täter, der in einem Elektronikfachgeschäft ein Gerät im Wert von CHF 2'000.00 behändigt und das Geschäft ohne zu zahlen verlässt (VBRS-Richtlinien, S. 47). Bezüglich der Verwerflichkeit des Handelns sowie der Art und Weise des Vorgehens ist der Vorinstanz zu folgen: Die Vorgehensweise des Beschuldigten war nicht besonders raffiniert, die Herbeiführung des verschuldeten Erfolgs erforderte von ihm allerdings insbesondere aufgrund der Grösse des Fahrrads eine gewisse Planung. Im Übrigen entspricht sie etwa dem umschriebenen Referenzsachverhalt, wobei sich aber sowohl der Deliktsbetrag als auch die Anzahl des Deliktsguts (im Vergleich zum Referenzsachverhalt) leicht verschuldenserhöhend auswirken. Mit der Vorinstanz ist die objektive Tatschwere dennoch als leicht zu bezeichnen, die von ihr festgesetzten 40 Strafeinheiten erscheinen der Kammer angemessen.
Die subjektive Tatkomponente wirkt sich neutral aus (vgl. Ziff. 17.1 hiervor analog).
Der Diebstahl vom 19. September 2018 ist nach dem Gesagten im Umfang von 30 Strafeinheiten bzw. 1 Monat Freiheitsstrafe zu asperieren.
17.3 Asperation Hausfriedensbrüche (mehrfach)
Geschütztes Rechtsgut von Art. 186 StGB ist das Hausrecht, mithin das Recht, über bestimmte Räume ungestört zu herrschen und darin den eigenen Willen frei zu betätigen und selbst zu bestimmen, wer sich in den eigenen Räumen aufhalten darf (Delnon/Rüdy, in: Basler Kommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, N 5 zu Art. 186 StGB). Je intensiver in dieses Recht eingegriffen wird, desto stärker ist die Verletzung des Rechtsguts einzuschätzen und umso höher hat die Strafe auszufallen. Die VBRS-Richtlinien sehen eine Referenzstrafe von 15 Strafeinheiten für einen Täter vor, der ein schriftlich eröffnetes Hausverbot missachtet (VBRS-Richtlinien, S. 49).
Vorliegend sind drei Fälle zu beurteilen. Die Hausfriedensbrüche weisen alle einen ähnlichen Unrechtsgehalt auf, waren eine notwendige Begleiterscheinung der (übrigen) deliktischen Aktivitäten des Beschuldigten und gingen mit der Verwirklichung der vorab bemessenen Diebstähle einher. Der Beschuldigte betrat die Geschäftsräumlichkeiten der J.________ und des O.________, nachdem ihm jeweils eine schriftliche Kopie des gegen ihn ausgesprochenen Hausverbots ausgehändigt wurde. Er wusste somit, dass sein Aufenthalt in den Räumlichkeiten dem Willen der Inhaber der Lokalitäten jeweils widersprach. Er handelte (direkt-)vorsätzlich. Die Hausfriedensbrüche wären ohne Weiteres vermeidbar gewesen (zum Alkoholkonsum, vgl. Ziff. 17.1.2 hiervor analog).
In Anlehnung an die VBRS-Richtlinien (S. 49) erscheint pro Hausfriedensbruch eine Strafe von 15 Strafeinheiten als angemessen. Davon sind jeweils 10 Strafeinheiten asperierend zu berücksichtigen, ausmachend insgesamt 30 Strafeinheiten bzw. 1 Monat Freiheitsstrafe.
17.4 Asperierte Tatkomponentenstrafe
Insgesamt resultiert eine asperierte hypothetische Tatkomponentenstrafe bzw. eine Gesamtstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe, welche die Kammer als dem Tatverschulden des Beschuldigten angemessen erachtet.
17.5 Täterkomponente
Die Kammer schliesst sich den Erwägungen der Vorinstanz zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten grundsätzlich an (S. 32 f. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung; pag. 651 f.):
Der Beschuldigte reichte am 21.12.2003 ein Asylgesuch ein, welches mit Entscheid vom 05.01.2004 abgelehnt wurde, worauf der Beschuldigte mit einer Ausreisefrist bis am 06.01.2004 aus der Schweiz weggewiesen wurde. Der Beschuldigte habe keine Verwandten und sei in seinem Heimatland AC.________ gewesen (vgl. Bericht des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 07.09.2020, pag. 429/3). Der Beschuldigte bezog Nothilfe und galt seit dem 21.08.2018 als untergetaucht. Überdies konnte der Beschuldigte – entgegen seinen Angaben – bisher nicht als algerischer Staatsangehöriger identifiziert werden; auf eine am 19.02.2020 durch den Migrationsdienst eingereichten Identifikationsanfrage an die algerischen Behörden sei bisher keine Antwort eingegangen (pag. 429/3 f.). Das Vorleben des Beschuldigten ist neutral zu werten (vgl. Trechsel/Thommen, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 47 N 30).
Über die persönlichen Verhältnisse zu den Tatzeitpunkten ist nicht viel bekannt. Der Beschuldigte gab lediglich an, dass er viele Freunde habe. Diese würden ihn finanziell unterstützen und ihn bei sich wohnen lassen (pag. 311 Z. 37 f. und pag. 312 Z. 46 und 55). Er habe weder Schulden noch Vermögen (pag. 312 Z. 68). Überdies trinke er Alkohol, habe jedoch kein Alkoholproblem (pag. 313 Z. 95 und 99). Diese persönlichen Verhältnisse sind neutral zu werten.
Ergänzend ist anzumerken, dass der Beschuldigte bereits zwei Mal ein Asylgesuch in der Schweiz eingereicht hat (erstmals am 1. November 2001; erster abweisender Asylentscheid am 19. April 2002) und gemäss Schreiben des Migrationsdienstes vom 24. Oktober 2022 nach wie vor weder von den algerischen noch von den tunesischen Behörden anerkannt ist (pag. 808). Der Beschuldigte gab indes mehrfach an, er stamme aus Algerien (zuletzt pag. 863, Z. 16 f.). Auch wenn sich die derzeitige Situation des Beschuldigten mit Blick auf die fehlende Aufenthaltsberechtigung und die damit einhergehenden Folgen sowie seiner langwierigen Beinverletzung schwierig gestaltet, so sind dessen persönliche Verhältnisse im Rahmen der vorliegenden Täterkomponente dennoch neutral zu werten.
Der Beschuldigte weist zahlreiche einschlägige Vorstrafen auf und delinquierte trotz laufendem Verfahren und auch nach den hier zu beurteilenden Vorfällen weiter. Der aktuellste Strafregisterauszug vom 25. Oktober 2022 weist ganze sechs Seiten und zahlreiche Einträge auf. Im Strafverfahren bzw. gegenüber den Behörden verhielt sich der Beschuldigte korrekt, was jedoch erwartet werden darf. Der Beschuldigte ist (nunmehr) zwar geständig, seine Geständnisse haben die Strafverfolgung aber nicht wesentlich erleichtert bzw. zur Vereinfachung oder Wahrheitsfindung beigetragen. Er wurde nämlich bei den meisten seiner Taten entweder direkt beim Verlassen des Geschäfts angehalten oder mittels objektiver Beweismittel in Form von Videoüberwachungen überführt. Es ist ihm entsprechend der Vorinstanz kein Geständnisrabatt zu gewähren. Echte Reue und Einsicht waren – über einfache Lippenbekenntnisse hinaus – nicht auszumachen, was aber ebenfalls neutral gewichtet wird.
Der Beschuldigte ist aufgrund seiner langwierigen Beinverletzung gesundheitlich angeschlagen. Er musste mehrfach operiert werden und befand sich zwischenzeitlich in Spitalpflege. Die Rechtsprechung betonte indes wiederholt, dass eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen zu bejahen ist (vgl. Urteile des BGer 6B_1079/2016 vom 21. März 2017 E. 1.4.5, 6B_249/2016 vom 19. Januar 2017 E. 1.4.4, 6B_243/2016 vom 8. September 2016 E. 3.4.2, 6B_748/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 1.3). Bei medizinischen Gründen ist der Strafempfindlichkeit daher lediglich Rechnung zu tragen, wenn der Betroffene besonders empfindlich ist. Dies wurde namentlich etwa bejaht bei Gehirnverletzten, Schwerkranken, unter Haftpsychose Leidenden oder Gehörlosen (Urteile des BGer 6B_25/2016 vom 28. Juni 2016 E. 5.1.2; 6B_476/2015 vom 26. November 2015 E. 5.4 mit Hinweis). Die Strafempfindlichkeit des Beschuldigten ist nach dem Gesagten noch als durchschnittlich zu bezeichnen.
Die asperierte hypothetische Tatkomponentenstrafe von sechs Monaten ist aufgrund der Vorstrafen um zwei Monate auf nunmehr 8 Monate zu erhöhen.
17.6 Bestimmung der Zusatzstrafe
Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau hat in ihrem Urteil vom 15. Juli 2021 ihrerseits bereits eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet, ausmachend 160 Tage. Weil es sich um einen Strafbefehl handelt, sind die Details der Strafzumessung nicht bekannt. Die ausgefällten 160 Tage sind entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unverändert zu übernehmen.
Mit Verweis auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. Ziff. 14. hiervor) sind von den rechtskräftig auferlegten 160 Tagen Freiheitsstrafe daher 120 Tage/4 Monate asperierend an die hypothetische Gesamtstrafe anzurechnen, so dass diese auf 12 Monate bzw. 360 Tage zu erhöhen ist. Davon sind die rechtskräftig ausgesprochenen 160 Tage Freiheitsstrafe nun wiederum abzuziehen, so dass eine auszufällende Strafe von 200 Tagen bzw. rund 6.5 Monate resultiert.
17.7 Fazit Gesamtfreiheitsstrafe
Nach dem Gesagten hat die Kammer eine Zusatzstrafe in Höhe von 6.5 Monaten zum Urteil der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 15. Juli 2021 auszusprechen.
17.8 Anrechnung der ausgestandenen Polizeihaft
Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Ein Tag Haft entspricht einem Tagessatz Geldstrafe oder vier Stunden gemeinnütziger Arbeit (Art. 51 StGB).
Die Vorinstanz hat treffend festgehalten, dass der Beschuldigte am 18. August 2020 vorläufig festgenommen wurde und entsprechend ein Tag Polizeihaft an die Strafe anzurechnen ist (pag. 23 f.).
17.9 Vollzug der Strafe
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der Strafaufschub setzt nicht die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Das Gericht hat eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Ein relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). Dem Gericht kommt dabei ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB).
Die Kammer kann sich diesbezüglich vollumfänglich den Erwägungen der Vorinstanz anschliessen, wonach ein bedingter Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe beim Beschuldigten nicht in Frage kommt bzw. ihm aufgrund seiner zahlreichen (teils einschlägigen) Vorstrafen, des Delinquierens während hängigen Strafverfahrens, des fehlenden Aufenthaltstitels, seiner Arbeitslosigkeit (wobei er aufgrund seines Aufenthaltsstatus nicht arbeiten darf) und seiner prekären finanziellen Situation klarerweise eine ungünstige Prognose gestellt werden muss. Die ausgefällte Freiheitsstrafe ist demnach zu vollziehen.
18. Gesamtbusse
Der geringfügige Ladendiebstahl vom 14. Mai 2018 (Ziff. I.1.2 der Anklageschrift) stellt mit Blick auf die Deliktssumme die schwerste Übertretung dar, weshalb hierfür die Einsatzstrafe festgelegt wird.
18.1 Diebstahl (geringfügig) vom 14. Mai 2018
Die VBRS-Richtlinien sehen für den «Ladendiebstahl» (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 172ter StGB) eine Busse in der Höhe des dreifachen Deliktsbetrages, mindestens aber CHF 150.00 vor. Vorliegend besteht kein Anlass, von den Empfehlungen der VBRS-Richtlinien abzuweichen.
Der Deliktsbetrag des vom Beschuldigten am 14. Mai 2018 in der AD.________-Filiale F.________ gestohlenen Deliktsgut beläuft sich auf CHF 159.60. Das Dreifache davon ergibt rund CHF 480.00. Es resultiert deshalb eine Übertretungsbusse von CHF 480.00.
18.2 Diebstahl (geringfügig) vom 5. September 2018
Der Deliktsbetrag des vom Beschuldigten am 5. September 2018 in der K.________-Filiale in D.________ gestohlenen Deliktsgut beläuft sich auf CHF 84.75. Die Kammer berücksichtigt die mehrfache Delinquenz im Rahmen der Täterkomponente und erachtet demnach eine Busse von CHF 250.00 (rund drei Mal den Deliktsbetrag), asperiert CHF 165.00 als angemessen.
18.3 Fahren in angetrunkenem Zustand
Für die Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz durch Führen eines motorlosen Fahrzeugs (Fahrrad) in fahrunfähigem Zustand erachtet die Kammer mit Verweis auf die VBRS-Richtlinien (S. 17) und in Übereinstimmung mit der Vorinstanz eine Übertretungsbusse von CHF 200.00 als angemessen. Diese ist im Umfang von CHF 130.00 asperierend zu berücksichtigen.
18.4 Führen eines Fahrrades ohne Licht und Unerlaubtes Befahren eines Trottoirs
Für das Fahren ohne Licht nachts bei beleuchteter Strasse sehen die VBRS-Richtlinien eine Busse in Höhe von CHF 60.00 vor (S. 11). Die Kammer erachtet mit der Vorinstanz demnach eine Busse in Höhe von CHF 60.00 als angemessen, welche im Umfang von CHF 40.00 asperierend zu berücksichtigen ist.
Für das unerlaubte Befahren des Trottoirs gemäss Art. 43 Abs. 2 SVG und Art. 41 Abs. 2 Verkehrsregelnverordnung (VRV; SR 741.11) sieht die Ordnungsbussenverordnung (OBV; SR 314.11) eine Busse in Höhe von CHF 40.00 vor. Die entsprechend auszufällende Busse ist im Umfang von CHF 30.00 asperierend zu berücksichtigen.
18.5 Konsumwiderhandlungen
Für die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 12. Dezember 2018 durch Konsum von Kokaingemisch und Benzodiazepinen erachtet die Kammer mit Verweis auf die VBRS-Richtlinien (S. 25) eine Übertretungsbusse von CHF 200.00 als angemessen. Diese ist im Umfang von CHF 130.00 asperierend zu berücksichtigen.
18.6 Täterkomponente
Betreffend die Täterkomponente kann auf E. 17.5 hiervor verwiesen werden. Aufgrund der einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten ist die hypothetisch ausgefällte Gesamtbusse von CHF 975.00 auf CHF 1'300.00 zu erhöhen.
18.7 Hypothetische Gesamtbusse
Nach Berücksichtigung der Tat- und Täterkomponente ergibt sich eine hypothetische Gesamtbusse in Höhe von CHF 1'300.00.
18.8 Zusatzstrafe
Mit rechtskräftigem Urteil vom 15. Juli 2021 der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau wurde für die Übertretungen (geringfügiges Vermögensdelikt, Tätlichkeiten, Fahren ohne Fahrzeugausweis oder Kontrollschilder, Fahren unter Missachtung von Beschränkungen oder Auflagen sowie einfacher Verkehrsregelverletzung) eine Gesamtbusse von CHF 600.00 ausgefällt. Diese ist im Umfang von CHF 450.00 an die hypothetische Gesamtbusse anzurechnen, so dass diese auf CHF 1'750.00 zu erhöhen ist (CHF 1'300.00 + CHF 450.00). Davon ist die rechtskräftig ausgesprochene Busse von CHF 600.00 nun wiederum abzuziehen, so dass eine auszufällende Busse von CHF 1'150.00 resultiert.
18.9 Fazit Gesamtbusse
Insgesamt ergibt sich damit eine Gesamtbusse von CHF 1'150.00, als Zusatzstrafe zum Urteil der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 15. Juli 2021. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 11 Tage festgesetzt (Art. 106 Abs. 3 StGB).
V. Landesverweisung
19. Allgemeine Grundlagen zur Landesverweisung
Gemäss Art. 66a Abs. 1 Bst. c StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der wegen qualifiziertem Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für fünf bis fünfzehn Jahre aus der Schweiz. Die obligatorische Landesverweisung ist damit grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1, BGE 144 IV 332 E. 3.1.3) und muss entsprechend den allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches grundsätzlich bei sämtlichen Täterschafts- und Teilnahmeformen sowie unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (Urteil des BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 3.2.2; BGE 146 IV 105 E. 3.4.1; BGE 144 IV 168 E.1.4.1).
Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur «ausnahmsweise» unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.1.2 und E. 3.3.1). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.1 mit Hinweis). Ein Absehen von der Landesverweisung hat mithin den Ausnahmefall zu bilden (Urteil des BGer 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.4.). Das bedeutet, dass soziale und wirtschaftliche Nachteile einer Rückkehr in das Herkunftsland unberücksichtigt bleiben müssen, soweit sie bei Landesverweisungen typischerweise vorkommen (Urteil des BGer 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.4). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen. Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, die Aufenthaltsdauer, der Gesundheitszustand und die Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Das Gericht darf auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1; 144 IV 332 E. 3.3.2; Urteile des BGer 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.2; 6B_748/2021 vom 8. September 2021 E. 1.1.1).
Bei Annahme eines Härtefalls entscheidet sich die Sachfrage in einer Interessenabwägung nach Massgabe der «öffentlichen Interessen an der Landesverweisung». Nach der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, so dass die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalprognose abgestellt wird (vgl. etwa Urteile des BGer 6B_1245/2020 vom 1. April 2021 E. 2.1.1 und 6B_560/2020 vom 17. August 2020 E. 1.1.1 mit Hinweisen).
Art. 66d StGB regelt den Vollzug der obligatorischen Landesverweisung i.S.v. Art. 66a StGB. Allfällige Vollzugshindernisse spielen schon bei der strafgerichtlichen Anordnung der Landesverweisung nach Art. 66a Abs. 2 StGB, d.h. bei der dort vorgesehenen Interessenabwägung, eine Rolle (BGE 145 IV 455 E. 9.4; vgl. 144 IV 332 E. 3.3; Urteile 6B_551/2021 vom 17. September 2021 E. 3.3.3; 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020 E. 2.1.2; je mit Hinweisen; Busslinger/Uebersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/16 S. 99). Das Sachgericht berücksichtigt solche Hindernisse, soweit die unter Verhältnismässigkeitsaspekten erheblichen Verhältnisse stabil und die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung definitiv bestimmbar sind (Urteile des BGer 6B_38/2021 vom 14. Februar 2022 E. 5.5.3; 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 3.4.2; vgl. 6B_551/2021 vom 17. September 2021 E. 3.3.3; 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020 E. 2.1.2; je mit Hinweisen). Liegt ein definitives Vollzugshindernis vor, so hat der Sachrichter auf die Anordnung der Landesverweisung zu verzichten (BGE 147 IV 453 E. 1.4.5; 145 IV 455 E. 9.4; 144 IV 332 E. 3.3; Urteil 6B_38/2021 vom 14. Februar 2022 E. 5.5.3; je mit Hinweisen). Im Übrigen sind die Vollzugsbehörden zur Prüfung allfälliger Vollzugshindernisse, welche zum Zeitpunkt des Sachurteils noch nicht feststehen, zuständig (Urteile des BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2021 E. 3.3.3; 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020 E. 2.1.2; 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.5; je mit Hinweisen; betreffend Gesundheitszustand auch BGE 145 IV 455 E. 9.4).
20. Erwägungen der Vorinstanz und Vorbemerkung
Die Vorinstanz kam in der Gesamtwürdigung zum Schluss, es liege kein schwerer persönlicher Härtefall vor und die Unsicherheit betreffend Herkunftsland bzw. Staatsangehörigkeit des Beschuldigten resp. sich allenfalls daraus ergebende Hindernisse beim Vollzug der Landesverweisung würden der Anordnung einer solchen nicht entgegenstehen (S. 38 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung, pag. 657).
Es wird bereits an dieser Stelle festgehalten, dass sich die persönliche Situation des Beschuldigten seit dem erstinstanzlichen Urteil nicht wesentlich verändert hat. Jedenfalls kommt auch die Kammer in ihrer eigenständigen Überprüfung zu keinem anderen Ergebnis als die Vorinstanz.
21. Vorliegen einer Katalogtat und Vorprüfung
Der Beschuldigte ist eigenen Angaben zufolge algerischer Staatsbürger. Er wurde u.a. wegen gewerbsmässigem Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 StGB verurteilt. Dabei handelt es sich um ein Katalogdelikt nach Art. 66a Abs. 1 Bst. c StGB, was in der Regel die obligatorische Landesverweisung nach sich zieht. Ladendiebstähle von mit Hausverbot belegten Tätern fallen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht unter Art. 66a Abs. 1 Bst. d StGB (BGE 145 IV 406).
Aufgrund des Vorrangs des Völkerrechts bei grundrechtsrelevanten Fragestellungen sind allfällige sich aus dem Völkerrecht ergebende Aufenthalts- oder Bleibe- oder Einreiserechte vorrangig (Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, N 43 zu Art. 66a StGB und N 78 ff. zu Vor Art. 66a-66d StGB m.w.H.; Urteil des BGer 6B_780/2021 vom 2. Juni 2021). Höherrangiges Völkerrecht vermittelt dem Beschuldigten vorliegend allerdings kein Einreise- oder Aufenthaltsrecht.
Nachfolgend ist anhand der eingangs erwähnten Kriterien zu prüfen, ob beim Beschuldigten allenfalls ein Ausnahmefall gegeben ist, d.h. ob ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt und soweit dies der Fall sein sollte, ob die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB).
22. Erwägungen der Kammer (Härtefallprüfung)
22.1 Anwesenheitsdauer in der Schweiz
Der Beschuldigte wurde am .________ (oder .________ vgl. etwa die Angaben im Befragungsprotokoll des ehemaligen Bundesamtes für Flüchtlinge (BFF) vom 21. November 2001 [pag. 759] oder im Austrittsbericht des Universitätsspitals Basel vom 1. September 2022 [pag. 878]) in Algerien geboren. Er besuchte sechs Jahre die Primarschule, erlernte keinen Beruf und arbeitete eigenen Angaben zufolge als AE.________. Am 1. November 2001 stellte er in der Schweiz erstmals ein Asylgesuch. Dieses wurde mit Entscheid vom 19. April 2002 abgewiesen und der Beschuldigte – unter Ansetzung einer Ausreisefrist – aus der Schweiz weggewiesen (pag. 785 ff.). Am 21. Dezember 2003 stellte der Beschuldigte erneut ein Asylgesuch, auf welches das BFF mit Entscheid vom 5. Januar 2004 nicht eintrat und den Beschuldigten wiederum aus der Schweiz wegwies (pag. 800 ff.). Der Beschuldigte reiste somit Ende 2001 – als er gut .________-jährig bzw. .________-jährig war – in die Schweiz ein, wo er nun (mit einigen Unterbrüchen in Deutschland und Italien) seit rund 21 Jahren lebt. Die prägenden Jahre seiner Kinder- und Jugendzeit verbrachte er indes in Algerien. Daran vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass das Geburtsjahr des Beschuldigten nicht genau bekannt ist (1971/1981). Seine Anwesenheitsdauer in der Schweiz spricht der Anordnung einer Landesverweisung deshalb nicht entgegen.
22.2 Integration in der Schweiz / finanzielle Verhältnisse / Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
Der Beschuldigte spricht hauptsächlich Arabisch. Hochdeutsch scheint er allerdings auch ein wenig zu sprechen. So erklärte er anlässlich diverser Einvernahmen mehrfach, dass er hochdeutsch verstehe bzw. spreche und keine Übersetzung benötige. Im Rahmen seiner Einvernahme vom 4. Dezember 2020 wünschte er hingegen eine Übersetzung und auch bei der Vorinstanz sowie vor oberer Instanz wurde die Einvernahme übersetzt. Die Deutschkenntnisse des Beschuldigten können somit höchstens als marginal bezeichnet werden, wovon sich die Kammer anlässlich der Berufungsverhandlung selbst ein Bild machen konnte. Ob der Beschuldigte auch französisch spricht, ist unklar (gemäss Befragung des BFF vom 21. November 2001 «kein Wort»; gemäss Einvernahme vom 4. Dezember 2020 auf Frage nach dem Erfordernis einer Übersetzung: «Ja. Ich spreche ein wenig Deutsch. Besser Arabisch oder Französisch, pag. 324/2, Z. 4).
Wie bereits erwähnt, wurde das (erste) Asylgesuch des Beschuldigten abgewiesen und auf das zweite wurde nicht eingetreten. Der Beschuldigte verfügt demnach über keinen gültigen Aufenthaltstitel und kann ausländerrechtlich bereits jetzt jederzeit ausgewiesen werden. Entsprechend wurden auch schon Bemühungen unternommen, um ihn in sein Heimatland Algerien zurückzuführen, wobei Algerien (und auch Tunesien) die Staatsangehörigkeit des Beschuldigten bisher nicht bestätigt hat. Beruflich und finanziell bieten sich ihm in der Schweiz ohne gültigen Aufenthaltstitel keine Perspektiven. Der Beschuldigte wurde bisher von Freunden unterstützt oder erhielt eigenen Angaben zufolge Unterstützungsleistungen des Rückkehrzentrums.
Die soziale und kulturelle Integration des Beschuldigten in der Schweiz darf unter den gegebenen Umständen als nicht gelungen bezeichnet werden. Nebst den von ihm genannten «Freunden» und dem allenfalls noch bestehenden Kontakt zu seiner (Ex-)Partnerin (pag. 324.2, Z. 128 f.; bei Vorinstanz unklar; wobei ihrerseits Anzeige wegen Hausfriedensbruch und Nötigung eingereicht wurde) scheint er hier kaum soziale Kontakte zu haben und verwurzelt zu sein. Er ist auch in keinem Verein oder dergleichen. In der Freizeit macht der Beschuldigte eigenen Angaben zufolge vor allem Sport bzw. spielt Fussball und gibt an, seinen Alltag «wie alle Leute» zu verbringen (pag. 591, Z. 2 f.). Besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur sind nicht auszumachen. Schliesslich ist dem aktuellen Strafregisterauszug eine eindrückliche kriminelle Laufbahn des Beschuldigten zu entnehmen. Er delinquierte fortdauernd und hartnäckig. Allein in den letzten neun Jahren kam es zu 12 Verurteilungen unter anderem wiederholt wegen mehrfachen Diebstahls, Hausfriedensbruch und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die Vielzahl der Delikte und die Verschiedenheit der beeinträchtigten Rechtsgüter zeugen von einer ungewöhnlichen Unbelehrbarkeit und Gleichgültigkeit des Beschuldigten gegenüber den hiesigen Gesetzen. Auch dies spricht gegen eine Integration des Beschuldigten und begründet gleichzeitig ein erhebliches öffentliches Interesse an dessen Fernhaltung.
Zusammengefasst liegen keine im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderliche besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur vor, welche eine besondere Härte für den Beschuldigten zu begründen vermöchten (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1, Urteil des BGer 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5.2). Der Beschuldigte ist in der Schweiz weder sprachlich noch sozial, gesellschaftlich oder kulturell integriert.
22.3 Familienverhältnisse
Der Beschuldigte ist unverheiratet und (soweit aus den Akten ersichtlich) kinderlos. Er hat eigenen Angaben zufolge keine in der Schweiz wohnhaften Verwandten (pag. 863, Z. 31 ff.). Seine nahen Familienangehörigen (Eltern und Bruder) lebten in Algerien, ehe sie gemäss Aussagen des Beschuldigten entführt wurden. Er habe seit 20 Jahren keine Verwandten mehr in Algerien (pag. 863, Z. 40 f.). Der Beschuldigte lebt in keiner familiären Beziehung, die in den Schutzbereich von Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Achtung des Privat- und Familienlebens) fallen würde. Zudem bestehen weder besondere familiäre Bindungen noch Verpflichtungen wie beispielsweise finanzielle Abhängigkeiten und/oder Unterstützungspflichten. Somit ist auch unter Berücksichtigung der familiären Verhältnisse nicht von einem schweren persönlichen Härtefall auszugehen.
22.4 Gesundheitszustand
Der Beschuldigte ist aufgrund einer Beinverletzung nach wie vor gesundheitlich angeschlagen, was sich aus den jüngst eingereichten Spitalberichten ergibt (pag. 875 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung trug der Beschuldigte denn auch eine Schiene, welche er anlässlich seiner Einvernahme der Kammer zeigte (pag. 862, Z. 32). Die Verletzung stammt offenbar aus einer Auseinandersetzung aus dem Jahr 2020, hinsichtlich welcher am Regionalgericht Emmental-Oberaargau ein Strafverfahren hängig ist (pag. 881 f., pag. 883 ff.). Anlässlich seiner Vorstellung beim Migrationsdienst des Kantons Bern vom 17. August 2022 äusserte sich der Beschuldigte dahingehend, dass er nicht wisse, ob sein Bein amputiert werden müsse (vgl. die Aktennotiz, pag. 846). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 6. Dezember 2022 erklärte der Beschuldigte, dass er wegen des Beines krank sei und dieses «müde» sei. Es schmerze und er müsse Medikamente nehmen (pag. 862, Z. 18 ff.). Auf die Frage, wie es heute um die im August 2022 vom Beschuldigten gegenüber dem Migrationsdienst angetönte allfällige Amputation stehe, antwortete dieser mit «ich weiss es nicht» (pag. 863, Z. 1 ff.). Er habe dazumal gesagt, er habe Angst, dass das Bein amputiert werde (pag. 863, Z. 6 f.).
An den Verzicht auf eine strafrechtliche Landesverweisung aus gesundheitlichen Gründen sind gemäss konstanter Rechtsprechung hohe Anforderungen zu stellen. Gemäss Bundesgericht ist eine Landesverweisung noch nicht unzumutbar, nur weil das Gesundheits- oder Sozialversicherungswesen in einem anderen Staat nicht mit jenem in der Schweiz vergleichbar ist und die hiesige medizinische Versorgung einem höheren Standard entspricht (BGE 139 II 393 E. 6). Eine zwangsweise Rückweisung von Personen mit gesundheitlichen Problemen kann zwar ganz ausnahmsweise einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK darstellen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die betroffene Person sich in einem fortgeschrittenen oder terminalen Krankheitsstadium und bereits in Todesnähe befindet, nach der Überstellung mit dem sicheren Tod rechnen müsste und dabei keinerlei soziale Unterstützung erwarten könnte (vgl. BVGE 2011/9 E. 9 mit Hinweisen auf die damalige Praxis des EGMR). Gemäss aktueller Praxis des EGMR kann ein Verstoss gegen Art. 3 EMRK auch vorliegen, wenn eine schwer kranke Person durch den Vollzug der Wegweisung – mangels angemessener medizinischer Behandlung im Zielstaat – mit einem realen Risiko konfrontiert würde, einer ernsten, raschen und unwiederbringlichen Verschlechterung ihres Gesundheitszustands ausgesetzt zu werden, die zu intensivem Leiden oder einer erheblichen Verkürzung der Lebenserwartung führen würde (vgl. Urteil des EGMR Paposhvili gegen Belgien vom 13. Dezember 2016, Grosse Kammer 41738/10, §§ 180-193 m.w.H.).
Die Kammer verkennt nicht, dass der Beschuldigte nach wie vor unter seiner Beinverletzung leidet und die Situation für ihn belastend ist. Aufgrund der Aktenlage lässt sich vorliegend jedoch nicht auf eine derart gravierende gesundheitliche Situation des Beschuldigten schliessen, die einen Vollzug der Landesverweisung nach Algerien als unzulässig erscheinen lassen würde. In Bezug auf die dortige konkrete Situation hat das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) in aktuelleren Urteilen mehrfach dargelegt, dass Algerien (im Vergleich zu anderen afrikanischen Staaten) über ein relativ gut ausgebautes Gesundheitssystem verfügt (vgl. beispielhaft Urteil E-4509/2020 vom 18. Mai 2021 E. 6.3.4), die staatliche medizinische Betreuung auch Nichtversicherten beinahe kostenfrei zur Verfügung steht und Medikamente staatlich subventioniert werden (vgl. Urteil des BVGer E-4509/2020 vom 18. Mai 2021 E. 6.3.4). Der Beschuldigte kann sich nach dem Gesagten gegebenenfalls auch in Algerien behandeln lassen. Sein Gesundheitszustand steht einer Landesverweisung demnach nicht entgegen.
22.5 Möglichkeit der Wiedereingliederung im Heimatstaat / Aussichten auf soziale Wiedereingliederung in der Schweiz / Rückfallgefahr
Weiter erscheint eine Rückkehr des Beschuldigten in sein Heimatland auch zumutbar. Zwar liegt auf der Hand, dass eine Landesverweisung nach seinem langen Aufenthalt in der Schweiz mit Härte verbunden sein wird. Er hat jedoch die ersten .________ bzw. .________ Jahre und somit den prägenden Teil seines Lebens in Algerien verbracht. Dass er noch die Sprache beherrscht, bestreitet er nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass er mit den kulturellen und gesellschaftlichen Gepflogenheiten in seiner Heimat nach wie vor vertraut ist. Weitere Hindernisse, die eine Rückkehr als unzumutbar erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht konkret dargetan. Der Umstand, dass die Wirtschaftslage in seinem Herkunftsland schwieriger ist als in der Schweiz, reicht praxisgemäss nicht aus, um die Unzumutbarkeit der Rückkehr zu bejahen (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350; Urteil des BGer 2C_368/2015 vom 15. September 2015 E. 3.2.3). Schliesslich kann dem Umstand, dass der Beschuldigte möglicherweise Mühe haben könnte, in Algerien beruflich Fuss zu fassen, keine besondere Bedeutung zukommen, zumal er auch in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und keine beruflichen Perspektiven hat. In der Schweiz verfügt der Beschuldigte nämlich über keinen geregelten Aufenthaltsstatus, zumal sein Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen wurde. Mit Blick auf die strafrechtliche Vergangenheit des Beschuldigten muss ferner von einer bestehenden hohen Rückfallgefahr ausgegangen werden.
In Algerien droht dem Beschuldigten schliesslich weder eine Verfolgung noch wäre seine Rückkehr mit anderen völker- oder landesrechtlich verpönten Nachteilen verbunden. Einer Wiedereingliederung im Heimatland steht insgesamt nichts entgegen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Beschuldigte – eigenen Angaben zufolge – über keine Kontakte mehr in seinem Heimatland verfügt.
22.6 Abschliessende Würdigung
Zweifelsohne bedeutet jede Landesverweisung eine persönliche Härte für die betroffene Person. Das Gesetz verlangt jedoch nicht nur eine Härte, sondern eine aussergewöhnliche Härte, d.h. eine Situation, die auch angesichts der sonst schon schweren Lage noch als besonders hart ins Auge springt (einen «Ausnahmefall», Urteil des BGer 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.3).
Wie gezeigt, sprechen beim bereits mehrfach straffälligen Beschuldigten praktisch alle Faktoren gegen die Annahme eines schweren persönlichen Härtefalls: Die mangelhafte gesellschaftliche Integration, die prekären finanziellen Verhältnisse und die fehlende Aussicht, diese nachhaltig zu verbessern, die intakten Eingliederungschancen sowie die Möglichkeit der nötigen medizinischen Behandlung auch in Algerien. Die verhältnismässig lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz wird dadurch aufgewogen, dass der Beschuldigte in Algerien aufgewachsen ist und dort sozialisiert wurde. Schliesslich sind die Aussichten auf eine Wiedereingliederung in der Schweiz angesichts der rechtskräftigen Wegweisung nicht existent und die Rückfallgefahr sehr real. Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Aspekte ist es dem Beschuldigten demnach zuzumuten, die Schweiz zu verlassen. Ein schwerer persönlicher Härtefall liegt nicht vor.
23. Interessenabwägung
Eine Interessenabwägung als zweite kumulative Voraussetzung von Art. 66a Abs. 2 StGB entfällt mangels Vorliegens eines schweren persönlichen Härtefalls (Urteil des BGer 6B_1428/2020 vom 19. April 2021 E. 2.6.8).
24. Vollzugshindernisse
In Algerien herrscht weder Krieg oder Bürgerkrieg noch liegt eine Situation allgemeiner Gewalt vor. Somit sprechen im jetzigen Zeitpunkt weder die aktuelle politische Lage noch andere allgemeine Gründe gegen das Aussprechen respektive den Vollzug einer Landesverweisung (vgl. etwa Urteile des BVGer D-4212/2021 vom 10. Januar 2022 E. 8.4.2; E-1175/2021 vom 22. März 2021 E. 8.3.1 m.w.H. zur Wegweisung nach Algerien). Dass die Staatsangehörigkeit des Beschuldigten von den algerischen Behörden (noch) nicht bestätigt wurde, schliesst das Aussprechen einer Landesverweisung nicht per se aus. Das Aussprechen einer obligatorischen Landesverweisung kann sodann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die beschuldigte Person freiwillig in ihr Heimatland zurückkehrt oder sich der Landesverweisung verweigert (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK 19 310 vom 10. März 2020 Ziff. 19.5).
Allfällige zu einem späteren Zeitpunkt vorliegende Vollzugshindernisse werden von der Vollzugsbehörde zu gegebener Zeit zu prüfen sein (Urteile des BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2021 E. 3.3.3; 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020 E. 2.1.2; 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.5). Die für den Vollzug der Landesverweisung zuständigen Behörden verfügen letztlich auch über das diesbezüglich notwendige Fachwissen und die nötige Erfahrung, um die entsprechenden Anordnungen zu treffen (vgl. auch Urteil des BGer 6B_1194/2020 vom 8. Februar 2021 E. 3.3).
25. Dauer der Landesverweisung
Art. 66a StGB sieht als Dauer der obligatorischen Landesverweisung einen Rahmen von 5 bis 15 Jahren vor. Die Bemessung der Dauer im Einzelfall liegt im Ermessen des Gerichts, welches sich dabei insbesondere am Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu orientieren hat (Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes, BBl 2013 5975 ff., S. 6021). Wie diese Verhältnismässigkeitsprüfung jedoch im Detail auszugestalten ist bzw. an welchen Kriterien sich die Ermessensausübung zu orientieren hat, ist nicht offensichtlich. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 fest, die Rechtsfolge, d.h. die Dauer der Landesverweisung, sei aufgrund des Verschuldens und der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu bestimmen (E. 1.3.4.). Mithin ist bei der Bemessung der Dauer der Landesverweisung das Verhältnis zur Strafhöhe bzw. zum Verschulden des Beschuldigten sowie die Art des Delikts bzw. das geschützte Rechtsgut und die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das bestehende Rückfallrisiko zu berücksichtigen. Weiter zu beachten sind zudem die privaten Interessen des Beschuldigten an einer Rückkehr in die Schweiz (vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons Bern SK 18 442 vom 25. Juli 2019 E. V. 19.; SK 18 87 vom 23. August 2018 E. V. 25.; SK 19 165 vom 20. Februar 2020 E. 10).
Der Beschuldigte wurde wegen mehrerer Delikte schuldig erklärt, wobei einzig der gewerbsmässige Diebstahl ein Katalogdelikt gemäss Art. 66a StGB darstellt. Das Verschulden des Beschuldigten bezüglich des gewerbsmässigen Diebstahls wird zwar – in Relation zum sehr weiten Strafrahmen – als leicht eingestuft. Beim Tatbestand des gewerbsmässigen Diebstahls gilt aber grundsätzlich ein strenger Massstab (Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK 21 386 vom 7. Januar 2022 E. 16.4). Die vom Beschuldigten ausgehende Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist sodann erheblich. Dem öffentlichen Interesse steht schliesslich kein erkennbares konkretes privates Interesse des Beschuldigten gegenüber; der Beschuldigte ist in der Schweiz nicht verwurzelt und es sind weder soziale noch berufliche Perspektiven erkennbar.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erachtet die Kammer eine Landesverweisung von sieben Jahren als angemessen.
26. Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS)
26.1 Allgemeine Ausführungen
Die Kammer hat beim Aussprechen einer Landesverweisung auch zu prüfen, ob im Weiteren eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem zu erfolgen hat (BGE 146 IV 172 E. 3.2.5).
Die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS wird vom urteilenden Gericht angeordnet (Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems [N-SIS] und das SIRENE-Büro [N-SIS-Verordnung; SR 362.0]). Die Zulässigkeit der Ausschreibung von Drittstaatsangehörigen zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS beurteilt sich nach den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (nachfolgend: SIS-II-Verordnung; ABI. L 381 vom 28. Dezember 2006) bzw. nach der neueren Verordnung (EU) 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems (SIS) im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 (nachfolgend: SIS-Verordnung-Grenze) – aktuell sind sowohl die SIS-II-Verordnung (noch) als auch die SIS-Verordnung-Grenze (bereits) in Kraft.
Im SIS können nur sogenannte «Drittstaatenangehörige» ausgeschrieben werden. Darunter erfasst die SIS-II-Verordnung bzw. die SIS-Verordnung-Grenze Personen, die weder Bürger der EU noch Drittstaatenangehörige sind, die sich auf ein Freizügigkeitsrecht berufen können (Art. 3 Bst. d SIS-II-Verordnung bzw. Art. 3 Ziff. 4 SIS-Verordnung-Grenze). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist sodann eine nationale Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung bzw. Art. 24 Ziff. 1 Bst. a SIS-Verordnung-Grenze).
Gestützt auf Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung bzw. Art. 24 Ziff. 1 Bst. a SIS-Verordnung-Grenze wird eine Ausschreibung im SIS eingegeben, wenn diese Entscheidung auf eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, welche die Anwesenheit des betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt. Dies ist laut dem Verordnungstext insbesondere der Fall bei einem Drittstaatsangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung bzw. Art. 24 Ziff. 2 Bst. a i.V.m. Art. 24 Ziff. 1 Bst. a SIS-Verordnung-Grenze). Diese Voraussetzung von Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung bzw. von Art. 24 Ziff. 2 Bst. a i.V.m. Art. 24 Ziff. 1 Bst. a SIS-Verordnung-Grenze ist laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfüllt, wenn der entsprechende Straftatbestand im Höchstmass eine Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr vorsieht und nicht, wenn eine konkrete Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen wird (vgl. beispielhaft Urteil des BGer 6B_628/2021 vom 14. Juli 2022 E. 2.2.3). Nebst dem ist im Sinne einer kumulativen Voraussetzung auch bei Vorliegen einer entsprechenden Verurteilung zusätzlich zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Damit wird dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung bzw. Art. 21 SIS-Verordnung-Grenze verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen (zum Ganzen Urteil des BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.8). An die Annahme einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Sinne von Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung bzw. Art. 24 Ziff. 1 Bst. a SIS-Verordnung-Grenze sind gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union (nachfolgend: EuGH) keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es wird nicht verlangt, dass das «individuelle Verhalten der betroffenen Person eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt». Es steht einer Ausschreibung der Landesverweisung im SIS daher nicht entgegen, wenn bei der Legalprognose eine konkrete Rückfallgefahr verneint und die Strafe bedingt ausgesprochen wurde. Ebenso wenig setzt Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung bzw. Art. 24 Ziff. 1 und Ziff. 2 SIS-Verordnung-Grenze die Verurteilung zu einer «schweren» Straftat voraus. Es genügen eine oder mehrere Straftaten, die einzeln betrachtet oder in ihrer Gesamtheit von einer «gewissen» Schwere sind, unter Ausschluss von blossen Bagatelldelikten. Entscheidend ist nicht das Strafmass, sondern in erster Linie die Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten Tatumstände sowie das übrige Verhalten der betroffenen Person (zum Ganzen Urteil des BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.8).
Sind die Voraussetzungen von Art. 21 und Art. 24 Ziff. 1 und 2 SIS-II-Verordnung bzw. Art. 21 und Art. 24 Ziff. 1 und 2 SIS-Verordnung-Grenze erfüllt, besteht eine Pflicht zur Ausschreibung im SIS (vgl. BGE 146 IV 172 E. 3.2.2). Die Ausschreibung im SIS zieht für die Dauer der Landesverweisung ein Verbot der Einreise in die Schweiz sowie ein Einreiseverbot für den ganzen Schengen-Raum nach sich (BGE 146 IV 172 E. 3.2.3).
26.2 Erwägungen der Kammer
Der Beschuldigte ist eigenen Angaben zufolge Staatsbürger von Algerien. Er gilt daher als Drittstaatangehöriger. Mit vorliegendem Urteil wird er für sieben Jahre des Landes verwiesen. Es liegt somit eine nationale Ausschreibung vor, die auf einer Entscheidung der zuständigen Instanz beruht. Der Beschuldigte beging u.a. einen qualifizierten Diebstahl, für welchen Art. 66a Abs. 1 Bst. c StGB die obligatorische Landesverweisung vorsieht. Gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB wird der gewerbsmässige Diebstahl mit einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft. Das Höchstmass der Strafe beträgt somit mehr als ein Jahr Freiheitsstrafe. Der Beschuldigte delinquierte vorliegend mehrfach, trotz ausgesprochener Freiheitsstrafen und auch während hängigem Strafverfahren, womit die Rückfallgefahr als hoch zu gelten hat. Die Anwesenheit des Beschuldigten stellt nach dem Gesagten eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne der SIS-II-Verordnung bzw. SIS-Verordnung-Grenze dar. Die erstinstanzliche Anordnung der SIS-Ausschreibung ist somit zu bestätigen.
VI. Kosten und Entschädigungen
27. Verfahrenskosten
27.1 Erste Instanz
Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten betragen insgesamt CHF 13'145.00, wobei von der Vorinstanz ¼ auf die Freisprüche (CHF 3'286.25) sowie ¾ auf die Schuldsprüche (CHF 9'858.75) verteilt wurden. Diese Kostenverlegung ist nicht zu beanstanden und oberinstanzlich zu bestätigen.
Der Beschuldigte hat nach dem Gesagten die auf die Schuldsprüche entfallenden erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 9'858.75 (¾ von CHF 13'145.00) zu tragen. Die verbleibenden Verfahrenskosten von CHF 3'286.25 trägt der Kanton Bern.
27.2 Obere Instanz
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (Urteil des BGer 6B_601/2019 vom 31. Oktober 2019 E. 2.2).
Da der Beschuldigte mit seinen Anträgen unterliegt, hat er die oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 2'500.00, zu tragen.
28. Amtliche Entschädigungen
Zu den Verfahrenskosten gehören grundsätzlich auch die Kosten der amtlichen Verteidigung (Art. 422 Abs. 2 Bst. a StPO). Diese werden von der Kammer jedoch praxisgemäss separat ausgewiesen. Gemäss Art. 42 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton Bern den amtlich bestellten Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz (Art. 41 KAG) entspricht. Auf die unangefochten gebliebene Höhe der amtlichen Entschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren ist nur dann zurückzukommen, falls die Vorinstanz das ihr bei der Honorarfestsetzung zustehende Ermessen in unhaltbarer Weise ausgeübt haben sollte (vgl. Urteile des BGer 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.4.2 und 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3). Gemäss Art. 17 Abs. 1 Bst. f der Parteikostenverordnung (PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar im Rechtsmittelverfahren 10 bis 50 % des Honorars im erstinstanzlichen Verfahren.
28.1 Erste Instanz
Für ein Rückkommen auf die unangefochten gebliebene Höhe der amtlichen Entschädigung von Rechtsanwalt B.________ für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im erstinstanzlichen Verfahren besteht kein Anlass. Die in der Honorarnote vom 25. März 2021 (pag. 577 ff.) ausgewiesenen Aufwände und Auslagen erscheinen in Anbetracht der Umstände angemessen. Rechtsanwalt B.________ ist eine amtliche Entschädigung von CHF 9'143.85 (inkl. Auslagen und MwSt. sowie Übersetzungskosten) auszurichten. Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern die für das erstinstanzliche Verfahren ausgerichtete Entschädigung (exkl. Übersetzungskosten von CHF 200.00) im Umfang von 3/4, ausmachend CHF 6'707.90, zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). Im Umfang von 1/4 und hinsichtlich der Übersetzungskosten entfällt die Rückzahlungspflicht.
Es wird festgestellt, dass Rechtsanwalt B.________ im erstinstanzlichen Verfahren auf die Geltendmachung der Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar verzichtet hat.
28.2 Obere Instanz
Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im oberinstanzlichen Verfahren wird gestützt auf die als angemessen erachtete Honorarnote von Rechtsanwalt B.________ vom 5. Dezember 2022 festgesetzt (pag. 889 ff.). Rechtsanwalt B.________ ist für das oberinstanzliche Verfahren eine amtliche Entschädigung von CHF 4'219.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten. Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern die für das erstinstanzliche Verfahren ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Es wird festgestellt, dass Rechtsanwalt B.________ auch im oberinstanzlichen Verfahren auf die Geltendmachung der Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar verzichtet hat.
VII. Verfügungen
29. Für die weiteren Verfügungen (Eröffnungsformel) wird auf das Dispositiv verwiesen.
VIII. Dispositiv
Die 1. Strafkammer erkennt:
I.
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 30. März 2021 insofern in Rechtskraft erwachsen ist, als:
Das Strafverfahren gegen A.________ wegen Hausfriedensbruchs, angeblich begangen am 9. September 2020 in D.________, zum Nachteil von E.________ und deren Kinder (Ziff. I.3. der Anklageschrift) eingestellt wurde, ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten.
A.________ freigesprochen wurde
von der Anschuldigung des Diebstahls (geringfügiges Vermögensdelikt), angeblich begangen am 3. Mai 2018 in F.________, unbekannter Deliktsbetrag, zum Nachteil der C.________ (Ziff. I.1.1 der Anklageschrift);
von der Anschuldigung des Hausfriedensbruchs, angeblich begangen am 19. September 2018 in H.________, zum Nachteil der G.________ (Ziff. I.1.4 der Anklageschrift);
von der Anschuldigung des Diebstahls sowie des Hausfriedensbruchs, angeblich begangen am 24. Dezember 2018 in I.________, im Deliktsbetrag von CHF 599.00, zum Nachteil der C.________ (Ziff. I.2.5 der Anklageschrift);
von der Anschuldigung der Nötigung, angeblich begangen am 9. September 2020 in D.________, zum Nachteil von E.________ und deren Kinder (Ziff. I.3. der Anklageschrift)
A.________ schuldig erklärt wurde:
des Diebstahls, mehrfach und teilweise als geringfügiges Vermögensdelikt, begangen im Einzelnen wie folgt:
als geringfügiges Vermögensdelikt, begangen am 14. Mai 2018 in F.________, im Deliktsbetrag von CHF 159.60, zum Nachteil der J.________ (Ziff. I.1.2 der Anklageschrift);
als geringfügiges Vermögensdelikt, begangen am 5. September 2018 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 84.75, zum Nachteil der K.________ AG (Ziff. I.1.3 der Anklageschrift);
begangen am 19. September 2018 in H.________, im Deliktsbetrag von
CHF 2'646.00, zum Nachteil der G.________ (Ziff. I.1.4 der Anklageschrift);
des Hausfriedensbruchs, begangen im Einzelnen wie folgt:
am 14. Mai 2018 in F.________, zum Nachteil der J.________ (Ziff. I.1.2 der Anklageschrift);
am 13. Dezember 2018 in N.________, zum Nachteil der J.________ (Ziff. I.2.4 der Anklageschrift);
am 11. Januar 2019 in D.________, zum Nachteil der O.________ AG (Ziff. I.2.6 der Anklageschrift);
des Führens eines Fahrrades in angetrunkenem Zustand und der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfach begangen durch Führen eines Fahrrades ohne Licht und durch unerlaubtes Befahren eines Trottoirs mit dem Fahrrad, am 28. Februar 2019 in P.________ (Ziff. I.4. der Anklageschrift);
der Konsumwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am
12. Dezember 2018 in D.________ durch Konsum von Kokaingemisch und Benzodiazepinen (Ziff. I.5. der Anklageschrift).
Im Zivilpunkt weiter verfügt wurde:
Es wird festgestellt, dass A.________ anerkannt hat, der Straf- und Zivilklägerin 3 (C.________) einen Betrag von CHF 599.00 zu schulden (Ziff. I.2.2 der Anklageschrift). Die Zivilklage wird insoweit als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
In Anbetracht der Tatsache, dass der Sachverhalt bezüglich der Zivilforderung nicht spruchreif ist und die beschuldigte Person freigesprochen wurde, wird die Zivilklage der Straf- und Zivilklägerin 3 (C.________; Ziff. I.2.5 der Anklageschrift) im Übrigen auf den Zivilweg verwiesen (Art. 126 Abs. 2 Bst. d StPO).
Die Zivilklagen der Zivilkläger 1 (J.________), 2 (K.________ AG) und 4 (G.________) werden in Anbetracht der unzureichenden Begründung/Bezifferung auf den Zivilweg verwiesen (Art. 126 Abs. 2 Bst. b StPO).
Für den Zivilpunkt werden keine Kosten ausgeschieden.
II.
A.________ wird schuldig erklärt:
des Diebstahls, gewerbsmässig qualifiziert, begangen im Einzelnen wie folgt:
am 10. November 2018 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 371.40, zum Nachteil der L.________ AG, M.________ (Ziff. I.2.1 der Anklageschrift);
am 7. Dezember 2018 in I.________, im Deliktsbetrag von CHF 599.00, zum Nachteil der C.________ (Ziff. I.2.2 der Anklageschrift);
am 7. Dezember 2018 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 938.55, zum Nachteil der C.________ (Ziff. I.2.3 der Anklageschrift);
am 13. Dezember 2018 in N.________, im Deliktsbetrag von CHF 72.85, zum Nachteil der K.________ AG (Ziff. I.2.4 der Anklageschrift);
am 11. Januar 2019 in D.________, im Deliktsbetrag von CHF 169.00, zum Nachteil der O.________ AG (Ziff. I.2.6 der Anklageschrift)
und gestützt darauf sowie auf die rechtskräftigen Schuldsprüche gemäss Ziff. I.C.1.-4. hiervor sowie in Anwendung der
Art. 40, 41, 47, 49 Abs. 1 und 2, 51, 66a Abs. 1 Bst. c, 139 Ziff. 1 und 2, 172ter, 186 StGB;
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
Art. 31 Abs. 2, 41 Abs. 1, 43 Abs. 2, 55 Abs. 6, 90 Abs. 1, 91 Abs. 1 Bst. c SVG
Art. 426 Abs. 1, 428 Abs. 1 und 3 StPO
verurteilt:
Zu einer Freiheitsstrafe von 6.5 Monaten, als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 15. Juli 2021.
Die polizeiliche Haft von 1 Tag wird im Umfang von 1 Tag auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Zu einer Übertretungsbusse von CHF 1'150.00, als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 15. Juli 2021. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 11 Tage festgesetzt.
Zu einer Landesverweisung von 7 Jahren.
Zur Bezahlung der anteilsmässigen, auf die Schuldsprüche entfallenden erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 9'858.75 (3/4 von CHF 13'145.00).
Die auf die Freisprüche entfallenden erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 3'286.25 (1/4 von CHF 13'145.00 ) werden vom Kanton Bern getragen.
Zur Bezahlung der oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 2'500.00.
III.
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers der beschuldigten Person, Rechtsanwalt B.________, wurde/wird für das erstinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt:
Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwalt B.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ im erstinstanzlichen Verfahren mit CHF 9'143.85 (inkl. Übersetzungskosten von CHF 200.00).
A.________ hat dem Kanton Bern die für das erstinstanzliche Verfahren ausgerichtete Entschädigung (exkl. Übersetzungskosten von CHF 200.00) im Umfang von 3/4, ausmachend CHF 6'707.90, zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). Im Umfang von 1/4 und hinsichtlich der Übersetzungskosten entfällt die Rückzahlungspflicht.
Es wird festgestellt, dass Rechtsanwalt B.________ im erstinstanzlichen Verfahren auf die Geltendmachung der Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar verzichtet hat.
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers der beschuldigten Person, Rechtsanwalt B.________, wird für das oberinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt:
Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwalt B.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ im oberinstanzlichen Verfahren mit CHF 4'219.00.
A.________ hat dem Kanton Bern die für das oberinstanzliche Verfahren ausgerichtete Entschädigung von insgesamt CHF 4'219.00 zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Es wird festgestellt, dass Rechtsanwalt B.________ im oberinstanzlichen Verfahren auf die Geltendmachung der Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar verzichtet hat.
IV.
Weiter wird verfügt:
Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise und Aufenthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet.
Mündlich eröffnet und begründet:
dem Beschuldigten/Berufungsführer, a.v.d. Rechtsanwalt B.________
der Generalstaatsanwaltschaft
Schriftlich zu eröffnen:
dem Beschuldigten/Berufungsführer, a.v.d. Rechtsanwalt B.________
der Straf- und Zivilklägerin (C.________), v.d. T.________
der Generalstaatsanwaltschaft
Mitzuteilen:
der Vorinstanz
der Koordinationsstelle Strafregister (nur Dispositiv; nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)
den Bewährungs- und Vollzugsdiensten des Kantons Bern (Urteil mit Begründung; nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)
dem Amt für Bevölkerungsdienste, Migrationsdienst des Kantons Bern (Dispositiv vorab zur Information, Motiv innert 10 Tagen)
Bern, 6. Dezember 2022 (Ausfertigung: 11. Januar 2023)
Im Namen der 1. Strafkammer Der Präsident: Oberrichter Vicari
Die Gerichtsschreiberin: Ragonesi
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, Viale Stefano Franscini 7, 6500 Bellinzona, schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 Bst. b StPO).
1