SK 2019 21•Remand decision on daily rate and sentence in criminal case
SK 2019 21Obergericht / Strafkammer07.06.2019Modified
Von Omnilex extrahiert
After a Federal Supreme Court remand limited to the daily rate, the Bern appellate court reassessed the defendant’s financial situation and fixed the daily rate at CHF 70. It kept the 210 daily rates, resulting in a money penalty of CHF 14,700, suspended for three years, and set the connection fine at CHF 1,400. The contravention fine of CHF 600 and the conviction for immigration, lottery, and hospitality offences remained. The court also charged the defendant with the earlier procedural costs, ordered the seized CHF 2,300 to be offset against costs, revoked the conditional suspension of a 2013 sentence, and awarded the defendant CHF 1,341.50 in compensation for the remand proceedings.
Art. 34 Abs. 2 StGB; Bemessung des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen im Urteilszeitpunkt; nach einem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid ist die kantonale Instanz an den Rückweisungsumfang gebunden und hat nur die zurückgewiesene Frage neu zu beurteilen. Ändern sich die wirtschaftlichen Verhältnisse bis zum neuen Entscheid, sind diese aktuellen Verhältnisse massgebend. Bleibt die Anzahl Tagessätze unverändert, sind die Geldstrafe und eine damit verknüpfte Verbindungsbusse rechnerisch entsprechend anzupassen. Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich im Rückweisungsverfahren nach Obsiegen und Unterliegen; der neue Kostenentscheid hat auch die vorinstanzliche Kostenregelung zu erfassen (vgl. Art. 426 und 428 StPO).
BesetzungOberrichterin Falkner (Präsidentin i.V.), Oberrichter Guéra, Oberrichter Vicari
Gerichtsschreiberin Segessenmann
VerfahrensbeteiligteA.________
verteidigt durch Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter/Berufungsführer
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 3013 Bern
GegenstandWiderhandlungen gegen das Lotteriegesetz, Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, Widerhandlungen gegen das Gastgewerbegesetz und Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (Neubeurteilung)
Neubeurteilung des Urteils der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. März 2018 (SK 17 386+387)
Erwägungen:
I. Formelles
Urteil der 1. Strafkammer vom 15. März 2018
Mit Urteil vom 15. März 2018 stellte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils vom 18. August 2016 bezüglich des Schuldspruchs wegen grober Verkehrsregelverletzung und bezüglich der weiteren Verfügungen fest. Weiter sprach sie A.________ (nachfolgend: Beschuldigter) schuldig der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz sowie der Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz und verurteilte ihn hierfür zu einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen à CHF 80.00, total ausmachend CHF 16‘800.00, zu einer Verbindungsbusse von CHF 1‘600.00 (Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung 20 Tage), zu einer Übertretungsbusse von CHF 600.00 sowie zur Bezahlung der erstinstanzlichen und oberinstanzlichen Verfahrenskosten (unter Verrechnung mit dem beschlagnahmten Geldbetrag von CHF 2‘300.00). Schliesslich widerrief die 1. Strafkammer den mit Urteil der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 6. Dezember 2013 für eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen à CHF 110.00 gewährten bedingten Vollzug, unter Auferlegung der für das Widerrufsverfahren angefallenen Verfahrenskosten an den Beschuldigten (pag. 290 ff.).
Urteil des Bundesgerichts 6B_423/2018 vom 15. Januar 2019
Mit Urteil BGer 6B_423/2019 vom 15. Januar 2019 hiess das Bundesgericht die Beschwerde des Beschuldigten gut, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht hob das obergerichtliche Urteil vom 15. März 2018 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht des Kantons Bern zurück (pag. 313).
Neubeurteilungsverfahren
Mit Verfügung vom 21. Januar 2019 nahm und gab die Verfahrensleitung vom Eingang des Urteils des Bundesgerichts sowie dem Umstand Kenntnis, dass die Sache einzig bezüglich der Frage der Tagessatzhöhe zur neuen Entscheidung zurückgewiesen wurde. Sie stellte die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens in Aussicht und ersuchte die Parteien darum, innert 14 Tagen ab Erhalt der Verfügung mitzuteilen, ob sie mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden seien (pag. 315 f.). Nachdem die Parteien ihr Einverständnis bekannt gaben (Generalstaatsanwaltschaft pag. 323; Beschuldigter pag. 324), ordnete die Verfahrensleitung am 12. Februar 2019 die Durchführung des schriftlichen Verfahrens an und forderte den Beschuldigten auf, innert Frist begründete Anträge sowie eine Honorarnote einzureichen (pag. 326). Nach zweimalig gewährter Fristerstreckung gelangte Rechtsanwalt B.________ namens des Beschuldigten an die 1. Strafkammer und hielt fest, dass gemäss den Abrechnungen der Arbeitslosenkasse im Zeitraum November 2019 bis Januar 2019 von einer durchschnittlichen monatlichen Nettoentschädigung von CHF 3‘491.00 auszugehen sei, womit nach einem Pauschalabzug von 30 % ein Tagessatz von maximal CHF 50.00 resultiere (pag. 343 ff.). Die Generalstaatsanwaltschaft nahm mit Eingabe vom 11. April 2019 Stellung und führte aus, unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes und eines Pauschalabzugs von 25 % resultiere ein Tagessatz von CHF 70.00 (pag. 353 ff.). Mit Eingabe vom 6. Mai 2019 liess der Beschuldigte der Kammer die Abrechnungen November 2018 – März 2019 zukommen und verzichtete im Weiteren auf eine Stellungnahme (pag. 359 ff.). Mit Verfügung vom 7. Mai 2019 forderte die Verfahrensleitung den Beschuldigten noch einmal ausdrücklich auf, alle Lohnabrechnungen betreffend Zwischenverdienst einzureichen (pag. 266 f.). Die Bescheinigungen über den Zwischenverdienst gingen am 14. Mai 2019 ein (pag. 369 ff.).
Beweisergänzungen im Neubeurteilungsverfahren
Von Amtes wegen wurde über den Beschuldigten am 19. Februar 2019 ein aktueller Bericht über die wirtschaftlichen Verhältnisse eingeholt (pag. 330 ff.). Der Beschuldigte reichte weiter Abrechnungen der Arbeitslossenkasse des Kantons Bern für die Monate November 2018 bis Januar 2019 (pag. 345 ff.), November 2018 - März 2019 (pag. 360 ff.) sowie Bescheinigungen über Zwischenverdienste (pag. 270 ff.) November 2018 – April 2019 ein.
Gegenstand des Neubeurteilungsverfahrens
Die Behörde, an welche zurückgewiesen wird, ist an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid gebunden. Dabei betrifft die Verbindlichkeit sowohl Punkte, bezüglich deren keine Rückweisung erfolgte, die also «definitiv» entschieden wurden, wie auch diejenigen Erwägungen, welche den Rückweisungsauftrag umschreiben (vgl. dazu Dormann in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 18 zu Art. 107 m.w.H., sowie BGE 135 III 334 E. 2; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_434/2014 vom 24. November 2014, E. 1.3.1). Die kantonale Instanz hat sich bei der neuen Entscheidung auf das zu beschränken, was sich aus den Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Wird eine Beschwerde in Strafsachen gutgeheissen und das vorinstanzliche Urteil aufgehoben, soll das Verfahren nicht als Ganzes neu in Gang gesetzt werden, sondern nur insoweit, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_434/2014 vom 24. November 2014, E. 1.3.3).
Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, dass die Vorinstanz die zum Urteilszeitpunkt am 15. März 2018 bereits eingetretene Änderung der wirtschaftlichen Lage des Beschwerdeführers unberücksichtigt gelassen habe, weswegen das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben sei (Urteil des Bundesgerichts 6B_423/2019 vom 15. Januar 2019 E. 2.2). Gegenstand des Neubeurteilungsverfahrens ist damit einzig die Tagessatzhöhe und damit die Höhe der Geldstrafe und der Verbindungsbusse.
II. Strafzumessung
6. Tagessatzhöhe
Nach Art. 34 Abs. 2 StGB bestimmt das Gericht die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Urteil des Bundesgerichts 6B_423/2019 vom 15. Januar 2019 E. 2.2).
Da für die Bestimmung des Tagessatzes die wirtschaftlichen Verhältnisse im Urteilszeitpunkt entscheidend sind und das obergerichtliche Urteil vom 15. März 2018 durch das Bundesgericht aufgehoben wurde, sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten zum jetzigen Zeitpunkt entscheidend.
Der Beschuldigte ist gemäss aktuellem «Erhebungsformular wirtschaftliche Verhältnisse» verheiratet und Vater zweier Kinder. Abgesehen von einer Liegenschaft verfügt er über kein nennenswertes Vermögen. Die Liegenschaft ist mit einer Hypothek belehnt, zudem hat der Beschuldigte einen Leasingvertrag mit monatlichen Leasingraten von CHF 800.00 abgeschlossen (pag. 331 f.).
Gemäss den der Kammer vorliegenden Abrechnungen der Arbeitslosenkassen sowie der ebenfalls vorliegenden Abrechnungen über den Zwischenverdienst ist von den in der nachfolgenden Tabelle dargestellten Nettoeinkommen des Beschuldigten in CHF auszugehen. Anzumerken ist, dass der Beschuldigte trotz ausdrücklicher Aufforderung keine Belege über sein Nettoeinkommen eingereicht hat. Es wird daher – entsprechend den ordentlichen Arbeitnehmerbeiträgen – ein Abzug von 6,225 % vorgenommen (vgl. auch https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/ueberblick/beitraege.html; zuletzt aufgerufen am 16. Mai 2019). Der Beschuldigte ist nicht BVG-pflichtig (vgl. pag. 371 ff.).
Monat
Arbeitslosenentschädigung netto
Zwischenverdienst brutto
Zwischenverdienst netto
November 18
3‘554.00
732.60
687.00
Dezember 18
3‘332.55
798.65
748.95
Januar 19
3‘587.65
998.30
936.15
Februar 19
2‘255.15
2‘129.70
1‘997.10
März 19
2‘810.45
1‘597.35
1‘497.90
April 19
998.30
936.15
Total:
15‘539.80
6‘803.25
Durchschnitt:
3‘107.95
1‘133.85
Nach dem Gesagten geht die Kammer von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von CHF4‘241.80 aus. Die Ehefrau erzielt ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3‘600.00 (pag. 331).
Unabhängig davon ob ein Pauschalabzug von 25 % oder 30 % zur Anwendung gelangt, resultiert unter Berücksichtigung der Unterstützungsabzüge für Ehefrau (15 %) und die beiden Kinder (15 % und 12,5 %) ein monatlicher Tagessatz von CHF 70.00.
7. Fazit Strafzumessung
Der Beschuldigte wird zu einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen à CHF 70.00, total ausmachend CHF 14‘700.00, verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt. Weiter wird der Beschuldigte zur Bezahlung einer Verbindungsbusse von CHF 1‘400.00 verurteilt. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 20 Tage festgesetzt.
III. Kosten und Entschädigung
8. Verfahrenskosten und Entschädigung
Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 2 StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO).
Der Beschuldigte wird in sämtlichen Anklagepunkten schuldig erklärt. Er wird damit zur Bezahlung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 4‘997.50, unter Verrechnung mit dem beschlagnahmten Geldbetrag von CHF 2‘300.00, verurteilt. Im ersten oberinstanzlichen Verfahren hat der Beschuldigte vollumfängliche Freisprüche beantragt sowie die Verurteilung zu einer Geldstrafe in gerichtlich zu bestimmender Höhe (pag. 215 und 256). Ausgehend von diesen Anträgen hat der Beschuldigte auch im ersten oberinstanzlichen Verfahren als vollumfänglich unterliegend zu gelten und entsprechend die oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 2‘000.00 zu bezahlen. Entsprechend ist auch keine Entschädigung geschuldet.
Die Kosten für das vorliegende Neubeurteilungsverfahren, bestimmt auf CHF 500.00, sind hingegen durch den Kanton Bern zu tragen. Entsprechend ist der Beschuldigte in Anwendung für seine Aufwendungen im Neubeurteilungsverfahren zu entschädigen. Rechtsanwalt B.________ macht einen Aufwand von 4,5 Stunden und Spesen von CHF 120.60 geltend, was noch als angemessen erachtet wird. Die Entschädigung wird daher auf CHF 1‘341.50 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt.
IV. Dispositiv
Die 1. Strafkammer erkennt:
I.
Das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 18. August 2016 ist insofern in Rechtskraft erwachsen, als
A.________ schuldig erklärt wurde:
der groben Verkehrsregelverletzung, begangen am 6. Juni 2015 in C.________ durch Überschreiten der allg. Höchstgeschwindigkeit ausserorts um netto 54 km/h;
und **weiter verfügt wurde,**dass folgende Gegenstände dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückgegeben werden:
Pos. 5, 16, 17, 18 (Laptop HP, Drucker-Rollen, Drucker, WLan-Router)
II.
A.________ wird zudem schuldig erklärt:
der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, begangen bzw. festgestellt am 16. und 19. Mai 2014 in C.________ durch Beschäftigung einer Ausländerin ohne Bewilligung;
der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz, begangen bzw. festgestellt am 16. Mai 2014 in C.________ durch gewerbsmässiges Anbieten und Vermitteln verbotener Internet-Sportwetten;
der Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz, begangen bzw. festgestellt am 16. Mai 2014 in C.________ durch Missachtung der Bestimmungen zum Schutz vor dem Passivrauchen.
und in Anwendung der Artikel
27 Abs. 1-3, 49 Abs. 1 GGG;
33 Abs. 1 und 2, 42 Lotteriegesetz;
117 Abs. 1 und 2 AuG;
4a Abs. 1 Bst. b VRV;
2 Abs. 2 StGB
34, 42, 44, 47, 49 Abs. 1, 106, 333 Abs. 3 aStGB;
Art. 426 Abs. 1, 428 Abs. 1 StPO
sowie unter Einbezug des in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs gemäss Ziffer I.1
verurteilt:
zu einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen à CHF70.00, total ausmachend CHF14‘700.00;
der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt;
zu einer Verbindungsbusse von CHF1'400.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 20 Tage festgesetzt;
zu einer Übertretungsbusse von CHF600.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 6 Tage festgesetzt;
zur Bezahlung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF4‘997.50, unter Verrechnung mit dem beschlagnahmten Geldbetrag von CHF 2‘300.00 (vgl. Ziffer IV);
zur Bezahlung der oberinstanzlichen Verfahrenskostenvon CHF2‘000.00.
III.
Die Kosten für das Neubeurteilungsverfahren, bestimmt auf CHF500.00, trägt der Kanton Bern.
A.________ ist für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte im Neubeurteilungsverfahren eine Entschädigung von CHF1‘341.50 auszurichten.
IV.
Der A.________ mit Urteil der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 6. Dezember 2013 für eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen à CHF 110.00 gewährte bedingte Vollzug wird widerrufen. Die Strafe ist zu vollziehen.
Die Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Widerrufsverfahren von CHF300.00 werden A.________ zur Bezahlung auferlegt;
Die Verfahrenskosten für das oberinstanzliche Widerrufsverfahren von CHF100.00 werden A.________ zur Bezahlung auferlegt.
V.
Weiter wird verfügt:
Der beschlagnahmte Geldbetrag von CHF 2‘300.00 wird vollumfänglich zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet und mit den erstinstanzlich geschuldeten Verfahrenskosten verrechnet (Art. 442 Abs. 4 StPO, vgl. Ziffer II.4 hiervor).
VI.
Zu eröffnen:
dem Beschuldigten/Berufungsführer, v.d. Rechtsanwalt B.________
der Generalstaatsanwaltschaft
Mitzuteilen:
der Vorinstanz
der Koordinationsstelle Strafregister (nur Dispositiv, nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)
der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)
dem Staatssekretariat für Migration
Bern, 7. Juni 2019
Im Namen der 1. Strafkammer Die Präsidentin i.V.: Oberrichterin Falkner
Die Gerichtsschreiberin: Segessenmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
1
Von Omnilex extrahiert
What daily rate should be fixed for the money penalty after remand?
The daily rate was set at CHF 70, based on the defendant’s current income, family duties, and living expenses.
Under Art. 34(2) StGB, the court must assess the daily rate according to the offender’s financial circumstances at the time of judgment; the updated evidence showed a higher disposable income than claimed by the defence.
How should the sentence and related sanctions be adapted after the new assessment?
The money penalty was adjusted to 210 daily rates of CHF 70, with a suspended execution and three-year probation; the connection fine was reduced accordingly to CHF 1,400, and the contravention fine remained CHF 600.
Because the remand concerned only the daily rate, the number of daily rates remained unchanged while the monetary totals had to be recalculated.
Who bears the procedural costs and is compensation due in the remand proceedings?
The defendant must pay the first- and second-instance costs from the earlier proceedings, while the Canton of Bern bears the costs of the remand proceedings and must compensate the defendant’s lawyer.
Costs follow the outcome under Arts. 426 and 428 StPO; since the remand proceedings were successful for the defendant, the canton bears those costs and compensation is owed.
Should the previously suspended 2013 money penalty be revoked?
The conditional suspension granted by the 6 December 2013 judgment was revoked and the 60-day money penalty must be executed.
The court upheld the revocation order in the dispositive part and imposed the related procedural costs on the defendant.
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