Widerhandlung gegen das BetmG, Widerhandlung gegen das AuG, Landesverweisung SIS

BesetzungOberrichter Schmid (Präsident i.V.), Obergerichtsuppleantin Gysi, Oberrichter Aebi

Gerichtsschreiberin Eggli

VerfahrensbeteiligteA.________,

a.v.d. Rechtsanwalt C.________ (Mandat sistiert)

v.d. Rechtsanwalt Dr. B.________

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern

GegenstandWiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlung gegen das Ausländergesetz

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland (Einzelgericht) vom 1. Februar 2018 (PEN 17 918)

Erwägungen:

I. Formelles

Erstinstanzliches Urteil

Das Regionalgericht Berner Jura-Seeland hat den Beschuldigten/Berufungsführer (nachfolgend: Beschuldigter) schuldig erklärt wegen mengenmässig qualifizierten Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.21) durch zweitweisen Besitz von Heroin (29.9 g reines Heroin), begangen in der Zeit vom 15. Juli 2016 bis am 23. Juli 2016 in D.________ sowie wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) durch regelmässige Einreise in die Schweiz trotz Einreisesperre und regelmässigen Aufenthalt in der Schweiz trotz Einreisesperre, begangen in der Zeit von Januar 2016 bis am 31. Mai 2017. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft von insgesamt 247 Tagen), sprach eine Landesverweisung von fünf Jahren aus und auferlegte ihm die gesamten Verfahrenskosten von CHF 11‘644.80. Weiter verfügte es die Belassung des Beschuldigten in Sicherheitshaft, die Einziehung der beschlagnahmten Drogen und Drogenutensilien zur Vernichtung sowie die Einziehung der beschlagnahmten Gelder zur Deckung der Verfahrenskosten bzw. zur Vernichtung, die Rückgabe zweier Mobiltelefone an den Beschuldigten, die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengen Informationssystem sowie die Notwendigkeit der Einholung der Zustimmung für die Löschung des DNA-Profils sowie für die erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten.

Mit Ergänzung des Urteilsdispositivs vom 9. März 2018 genehmigte das Regionalgericht Berner Jura-Seeland die vom amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt C.________, eingereichte Kostennote und setzte sein amtliches Honorar auf insgesamt CHF 15‘716.05 fest.

Berufung

Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte form- und fristgerecht Berufung an (pag. 841). Mit Schreiben vom 26. April 2018 teilte Rechtsanwalt B.________ mit, dass er ab sofort die Interessen des Beschuldigten als privater Verteidiger wahrt (pag. 849). Dementsprechend wurde die amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt C.________ umgehend sistiert (pag. 853 f.). Mit seiner Berufungserklärung focht der Beschuldigte das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich an und verlangte, vom Vorwurf der mengenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG sowie der Widerhandlung gegen das AuG freigesprochen zu werden (pag. 907 ff.). Weiter verlangte er die Aufhebung der Landesverweisung, die Löschung des erstellten DNA-Profils und der biometrischen erkennungsdienstlichen Daten, die Kostenverlegung zu Lasten des Staates sowie die Entschädigung für die unrechtmässig erstandene Untersuchungshaft und für die Kosten der privaten Verteidigung.

Die vom zuständigen regionalen Staatsanwalt angemeldete Berufung gegen die Festsetzung des amtlichen Honorars wurde von der Generalstaatsanwaltschaft mit Eingabe vom 5. Juni 2018 zurückgezogen (pag. 846 und pag. 942). Weiter beantragte die Generalstaatsanwaltschaft weder ein Nichteintreten auf die Berufung des Beschuldigten, noch erklärte sie Anschlussberufung (pag. 946).

Die Parteien wurden vorgeladen zur oberinstanzlichen Hauptverhandlung vom 5. September 2018 (pag. 950 ff.).

Mit Schreiben vom 25. September 2018 teilte der Beschuldigte mit, dass er das oberinstanzliche Urteil akzeptiere und definitiv darauf verzichte, Beschwerde beim Bundesgericht einzureichen (pag. 1063 f.). Auf Nachfrage verzichtete die Generalstaatsanwaltschaft am 26. September 2018 ebenfalls auf die Ergreifung eines Rechtsmittels (pag. 1069 f.). Dem Beschuldigten wurde daraufhin eine Kopie des als rechtskräftig bescheinigten Dispositivs zugestellt.

Anträge der Parteien

Anträge des Beschuldigten

Rechtsanwalt B.________ stellte und begründete für den Beschuldigten anlässlich der oberinstanzlichen Hauptverhandlung folgende Anträge (pag. 1031):

1. A.________ sei von sämtlichen Vorhalten gemäss Anklageschrift freizusprechen:

2. Das erstellten DNA-Profil und die biometrischen erkennungsdienstlichen Daten des Beschuldigten seien zu löschen.

3. Die Landesverweisung sei aufzuheben.

4. Die beschlagnahmten Vermögenswerte seien freizugeben.

5. Für zu Unrecht ausgestandenen Freiheitsentzug sei A.________ eine praxisgemässe Entschädigung von CHF 200.00/Tag auszurichten.

6. Es sei das Honorar des privaten Verteidigers gemäss Kostennote zu Lasten des Staates festzulegen.

7. Die Kosten des Verfahrens seien dem Staat aufzuerlegen.

8. A.________ sei sofort auf freien Fuss zu setzen.

Anträge der Generalstaatsanwaltschaft

Staatsanwalt E.________ stellte und begründete seinerseits für die Generalstaatsanwaltschaft folgende Anträge (pag. 1032):

1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 1. Februar 2018 insofern in Rechtskraft erwachsen ist, als die Rückgabe der Mobiltelefone Samsung und Apple an den Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft beschlossen worden ist.

2. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen wegen

2.1 mengenmässig qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG durch zeitweisen Besitz von 29.9 g reinen Heroins, begangen in der Zeit vom 15.07.2016 bis am 23.07.2016 in D.________ und ev. anderswo

2.2 Widerhandlungen gegen das AuG durch regelmässige Einreise in die Schweiz trotz Einreisesperre und durch regelmässigen Aufenthalt in der Schweiz trotz Einreisesperre, begangen in der Zeit von Januar 2016 bis am 31.05.2017.

3. Der Beschuldigte sei zu verurteilen zu

3.1 einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Haft und unter Feststellung des vorzeitigen Strafvollzugs;

3.2 einer Landesverweisung von 5 Jahren;

3.3 den erst- und den oberinstanzlichen Verfahrenskosten.

4. Es seien die üblichen Verfügungen zu treffen (DNA, AFIS, Mitteilungen, Ausschreibung der Landesverweisung gemäss Art. 20 N-SIS Verordnung).

5. Die beschlagnahmten Geldbeträge von insgesamt CHF 119.40 seien zur Deckung der Verfahrenskosten einzuziehen; Euro 3.20 seien dem Beschuldigten nach Rechtskraft des Urteils herauszugeben.

6. Der Beschuldigte sei in den vorzeitigen Strafvollzug zurückzuführen.

Oberinstanzliche Beweisergänzungen

Zusammen mit der Berufungserklärung reichte der Beschuldigte 10 Dokumente (u.a. ein wissenschaftlicher Artikel über die Daktyloskopie, ein Beleg zu einem Bankomatbezug, eine Wohnsitzbestätigung, div. Belege zur finanziellen Situation des Beschuldigten etc.) ein und beantragte, diese seien zu den Akten zu erkennen (pag. 912 ff.). Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom 28. Juni 2018 gutgeheissen (pag. 948 f.). Ebenfalls gutgeheissen wurde der Beweisantrag, es seien die sichergestellten Konversationen auf dem Facebook-Account des Beschuldigten zu übersetzen. Die Übersetzung wurde in Auftrag gegeben, die übersetzten Konversationen befinden sich nun in den Akten (pag. 980 ff.).

Von Amtes wegen wurde über den Beschuldigten ein Führungsbericht der Justizvollzugsanstalt Thorberg (pag. 1001 f.) sowie ein aktueller Strafregisterauszug (pag. 1005 f.) eingeholt. Anlässlich der oberinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Beschuldigte erneut zur Person und Sache einvernommen (pag. 1020 ff.). Zudem wurde den Parteien das von Amtes wegen edierte «Position Statement» ausgehändigt (pag. 1034 ff.). Es handelt sich dabei um eine Stellungnahme zum vom Beschuldigten zusammen mit seiner Berufungserklärung eingereichten wissenschaftlichen Paper, welches sich mit der Methode der Daktyloskopie auseinandersetzt. Der Beschuldigte seinerseits reichte einen Bericht des Inselspitals vom 27. August 2018 über die aktuelle Verletzung des Beschuldigten (Fräsenverletzung einer Fingerbeere) ein.

Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer

Der Beschuldigte hat das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten. Ein Rechtsmittel kann indes nur soweit ergriffen werden, als die betroffene Person ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids hat (Art. 382 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312]). Der Beschuldigte ist vorliegend nicht beschwert, soweit die Vorinstanz verfügt hat, die beschlagnahmten Drogen und Drogenutensilien würden zur Vernichtung eingezogen (Ziff. III.2 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs). Ebenfalls nicht beschwert ist der Beschuldigte vom Entscheid, ihm seine Mobiltelefone zurückzugeben (Ziff. III.3 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs). Diese beiden Punkte des Urteils des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 1. Februar 2018 sind in Rechtskraft erwachsen. Zu überprüfen bleibt der Rest des erstinstanzlichen Urteils, insbesondere die Verurteilungen wegen Widerhandlung gegen das BetmG und gegen das AuG sowie die Strafzumessung und die Landesverweisung. Die Kammer verfügt dabei über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO) und ist an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden.

II. Formelle Rügen des Beschuldigten

Verwertbarkeit der Aussagen

Aussagen des Beschuldigten

Anlässlich der oberinstanzlichen Verhandlung führte Rechtsanwalt B.________ aus, alle Einvernahmen des Beschuldigten seien mangels korrekter Belehrung unverwertbar. Aus den Artikeln 143 und 158 StPO gehe klar hervor, dass am Anfang einer Einvernahme über den Verfahrensgegenstand informiert werden müsse, ansonsten die Einvernahme unverwertbar sei. Die beschuldigte Person müsse jeweils möglichst präzise über Ort, Zeit und Umstände des Vorwurfs informiert werden. Dies sei vorliegend nicht geschehen. Der blosse Hinweis auf ein Verfahren wegen Betäubungsmittelwiderhandlung reiche nicht aus. Dies zeige sich auch daran, dass der Beschuldigte anlässlich seiner ersten Einvernahme keine Ahnung gehabt habe, um was es gehe (pag. 241 Z. 23 ff.). Betreffend die AuG-Widerhandlung sei der Beschuldigte gar nicht belehrt worden. Dennoch seien ihm zahlreiche Fragen zu seinem Aufenthalt gestellt worden. Mit diesem Vorgehen sei Art. 158 StPO verletzt worden und die Aussagen des Beschuldigten seien unverwertbar. Aufgrund der Fernwirkung gemäss Art. 141 StPO betreffe dies sämtliche vorliegenden Einvernahmen.

Betreffend die Aussagen des Beschuldigten zum Vorwurf der Widerhandlung gegen das AuG ist Folgendes festzuhalten: Es ist tatsächlich so, dass der Beschuldigte diesbezüglich in den ersten beiden Einvernahmen vom 31. Mai und vom 1. Juni 2017 nicht belehrt wurde. Ob dieser Umstand zur Unverwertbarkeit der Aussagen führen muss, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Hinreichend über den Verfahrensgegenstand der AuG-Widerhandlung informiert wurde der Beschuldigte jedenfalls anlässlich der Schlusseinvernahme vom 9. August 2017 (pag. 262 ff.). Dort wurde dem Beschuldigten eröffnet, dass gegen ihn ein Strafverfahren wegen AuG-Widerhandlungen geführt wird. Aus den darauf folgenden Vorhalten war für ihn klar, dass es um seine Einreise in die Schweiz und seinen Aufenthalt geht. Diese Aussagen anlässlich der Schlusseinvernahme sind gemäss aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung unbesehen davon, ob die vorangehenden Aussagen unverwertbar sind, solange verwertbar, als der Tatvorwurf nicht notwendigerweise im Sinne einer «condition sine qua non» auf den unverwertbaren, früheren Aussagen des Beschuldigten beruht. Ist dies der Fall, spricht auch unter dem Gesichtspunkt der strikten Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots nach Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO nichts gegen die Verwertbarkeit der späteren Einvernahmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_646/2017 vom 1. Mai 2018 E.5.3). Vorliegend steht fest, dass nicht die beiden ersten Einvernahmen des Beschuldigten den Tatverdacht betreffend die AuG-Widerhandlungen begründeten. Die Missachtung der Einreisesperre durch den Beschuldigten war vielmehr bereits bei dessen polizeilicher Kontrolle am 31. Mai 2017 offensichtlich. So ist dem entsprechenden Polizeirapport zu entnehmen, bei der Überprüfung der Personalien des Beschuldigten sei festgestellt worden, dass gegen ihn eine Einreisesperre bestehe (pag. 5). Der Beschuldigte wurde also in flagranti erwischt. Auch ohne seine ersten, belastenden Aussagen wären weitere Beweiserhebungen betreffend AuG-Widerhandlungen gemacht worden. Die Aussagen des Beschuldigten anlässlich seiner Schlusseinvernahme sowie jene vor der Vorinstanz und dem Obergericht sind deshalb verwertbar. Nicht verwendet werden hingegen – weil die Frage der Verwertbarkeit explizit offen gelassen wird – die Aussagen des Beschuldigten aus seinen beiden ersten Einvernahmen.

Betreffend die Aussagen des Beschuldigten zum Vorwurf der Widerhandlung gegen das BetmG ist festzuhalten, dass der Beschuldigte spätestens in der zweiten und dritten Einvernahme hinreichend belehrt wurde. Ob die ersten Aussagen verwertet werden könnten, kann auch hier offen bleiben. Das soeben zur Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots Ausgeführte gilt diesbezüglich ebenfalls. So steht fest, dass wegen der Fingerabrücke des Beschuldigten an den gefundenen Drogen – auch ohne Berücksichtigung seiner ersten Aussagen – ein hinreichender Tatverdacht bestand, welcher zu weiteren Beweiserhebungen geführt hätte. Damit werden vorliegend alle Aussagen des Beschuldigten ab der zweiten Einvernahme verwertet.

Aussagen der Ehefrau des Beschuldigten

Gemäss Art. 180 Abs. 1 StPO gelten für Befragung einer Auskunftsperson sinngemäss die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person. Von konkreter Bedeutung erlangt hier Art. 143 Abs. 1 Bst. b StPO, wonach die vernehmende Person über den Gegenstand des Verfahrens zu informieren ist. Dazu gehören Angaben über den konkreten Sachverhalt. Es handelt sich hierbei um eine Gültigkeitsvorschrift, ihre Verletzung führt gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO zur Unverwertbarkeit des Beweises, es sei denn, die Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unverlässlich. Die Ehefrau des Beschuldigten, F.________, wurde am 26. Juni 2017 in einer delegierten Einvernahme durch die Polizei befragt. Obwohl das Verfahren gegen den Beschuldigten wegen Widerhandlung gegen das AuG zu diesem Zeitpunkt bereits eröffnet worden ist (vgl. pag. 2), wurde F.________ von der Polizei einzig betreffend die Widerhandlung gegen das BetmG belehrt. Diese Verletzung der Belehrungspflicht führt vorliegend zur Unverwertbarkeit der Einvernahme betreffend die AuG-Widerhandlung, zumal es sich bei den Aussagen von F.________ nicht um unerlässliche Beweismittel handelt.

Verletzung des Anklagegrundsatzes

Rechtsanwalt B.________ machte geltend, die Anklageschrift reiche für eine Verurteilung des Beschuldigten wegen Widerhandlung gegen das AuG nicht aus. Art. 115 AuG könne gemäss Abs. 3 auch fahrlässig begangen werden. Die Anklageschrift äussere sich unzulässigerweise nicht zur Frage der Begehungsform. Ein blosser Hinweis auf die Gesetzesbestimmung würde jedenfalls nicht ausreichen.

Dieser Auffassung der Verteidigung kann nicht gefolgt werden. Damit der Angeklagte sich effektiv verteidigen kann, muss er die für die Durchführung des Verfahrens relevanten und die für die Verteidigung notwendigen Informationen erhalten (Informationsfunktion des Anklagegrundsatzes, vgl. Niggli/Heimgartner, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, N. 32 zu Art. 9 StPO). Vorliegend stand eine Verurteilung des Beschuldigten wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das AuG zu keinem Zeitpunkt zur Diskussion. Er musste sich also gegen diesen Vorwurf nie verteidigen, sodass ihm auch kein Nachteil daraus erwächst, dass diese Begehungsform nicht angeklagt wurde (vielmehr hätte das Gericht den Beschuldigten sogar freisprechen müssen, wäre es zum Schluss gekommen, die Widerhandlungen seien nur fahrlässig begangen worden). Dem Beschuldigten war zudem stets klar, dass ihm die vorsätzliche Einreise und der vorsätzliche Aufenthalt in der Schweiz vorgeworfen werden. Dies zeigt sich auch daran, dass sein amtlicher Verteidiger nie Probleme hatte, ihn adäquat zu verteidigen. In diesem Zusammenhang ist mithin für die Klärung der Frage, welche Begehungsform angeklagt ist, der Verweis auf den entsprechenden Gesetzesartikel ausreichend.

Verletzung des rechtlichen Gehörs

In der Berufungserklärung hält Rechtsanwalt B.________ dafür, das rechtliche Gehör des Beschuldigten sei mehrfach verletzt worden. Es sei nicht zulässig, die Anzahl Fragen an eine Zeugin zu beschränken. Daneben seien die Beweisanträge auf Übersetzung der Facebook-Nachrichten sowie die Auswertung des beim Beschuldigten anlässlich der Anhaltung sichergestellten Fingernagelschmutzes abgelehnt worden. Anlässlich der oberinstanzlichen Verhandlung führte Rechtsanwalt B.________ zudem aus, der Umstand, dass die Behörden den Fingernagelschmutz des Beschuldigten nicht ausgewertet hätten widerspreche Art. 6 StPO. Demgemäss müssten die Strafbehörden sowohl be- als auch entlastende Umstände abklären.

Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass G.________ vom KTD als Zeugin und nicht als Sachverständige vorgeladen und befragt wurde (pag. 745 ff.). Sie hatte Aussagen zur konkreten Sache zu machen und nicht über die wissenschaftliche Methode der Fingerabdruckanalyse im allgemeinen Auskunft zu erteilen. Die Vorrichterin hat die Frage der Verteidigung, ob die Zeugin die Theorie der Gefahr der Voreingenommenheit bei der Auswertung von Fingerabdrücken kenne, folglich zu Recht nicht zugelassen (pag. 749). Ein solches Vorgehen ist der Verfahrensleitung gestattet. Überdies hat der damalige amtliche Verteidiger die Möglichkeit erhalten, nach einer kurzen Pause weitere Fragen zu stellen, was er jedoch unterliess (pag. 749). Eine diesbezügliche Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschuldigten ist mithin nicht auszumachen.

Wie im vorliegenden Verfahren bereits mehrfach ausgeführt wurde, war die Auswertung des zum Zeitpunkt der Anhaltung abgenommenen Fingernagelschmutzes des Beschuldigten als Beweismassnahme nicht geeignet. Zu gross war die zeitliche Distanz zum Drogenfund. Das Resultat hätte, unabhängig davon, ob es positiv oder negativ ausgefallen wäre, kein aussagekräftiges Indiz für die Schuld oder Unschuld des Beschuldigten ergeben. Folglich wurden mit dem Unterlassen der Analyse weder das rechtliche Gehör des Beschuldigten noch der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 6 StPO verletzt.

Der Beweisantrag der Verteidigung auf Übersetzung der sich in den Akten befindlichen Facebook-Nachrichten wurde oberinstanzlich gutgeheissen.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das rechtliche Gehör des Beschuldigten in keiner Weise verletzt wurde. Auch diese Rüge ist mithin unbegründet.

III. Sachverhalt, Beweiswürdigung und Rechtliches zur BetmG-Widerhandlung

Objektive Beweismittel und deren Würdigung

Für die Zusammenfassung der objektiven Beweismittel zum Vorwurf der Widerhandlung gegen das BetmG wird auf die umfassenden und überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (pag. 862 ff.):

2.1 Anzeigerapport der Kantonspolizei Bern vom 12.09.2016

Dem Anzeigerapport der Kantonspolizei Bern vom 12.09.2016 (p. 183 – 186) zufolge hat sich am 23.07.2016 folgender Sachverhalt zugetragen: Der Polizeiaspirant H.________ ist im Rahmen eines Geocaching Ausflugs auf vier verdächtige Plastiksäckchen gestossen (p. 184, Fotos der Säcklein: p. 248 und 258). Der Fundort ist in D.________, I.________, bei der Fussgängerunterführung entlang der „J.________“, die unter den Bahngeleisen durchführt (p. 183). H.________ alarmierte daraufhin die Kantonspolizei Bern. Zum Zeitpunkt der Alarmierung war es ungefähr 13:40 Uhr (p. 183).

Die Säckchen wurden G.________ vom KTD übergeben (p. 184). Die von G.________ geführten Analysen erlaubten die Identifikation von zwei Teilfingerabdrücken des Beschuldigten (p. 184).

2.2 Berichtsrapport der Kantonspolizei Bern vom 25.07.2016

Gemäss Berichtsrapport der Kantonspolizei Bern vom 25.07.2016 (p.187 f.) hatten die Finder eines der aufgefundenen Säckchen geöffnet, welches in einem braunen Robidog Sack eingewickelt war. Die Beamten suchten den Ort nach weiterem Material oder Spuren ab, fanden aber nichts Verdächtiges. Die Beamten fotografierten die Stelle und verstauten das Material unter Spurenschutz in einem Papiersack und übergaben es später der Betäubungsmittelfahndung Biel, welche es ihrerseits an den KTD weitergab (alles p. 187 f.).

2.3 Örtliche Situation des Fundortes

Die fotografische Aufnahme des Fundortes (p. 247) zeigt die Seite der Unterführung, wo die Betäubungsmittel aufgefunden wurden, in Nahaufnahme sowie die gefundenen Objekte (p. 248).

Auf zwei vom Gericht erhobenen Luftaufnahmen von Google Maps (p. 740 und 742) sind jeweils der Fundort der vier Plastiksäckchen (bezeichnet mit „I.________“) sowie der frühere resp. der jetzige Wohnort der Ehefrau des Beschuldigten markiert (bezeichnet mit „K.________“ resp. „L.________“). Vergleicht man die beiden Aufnahmen, ist zu erkennen, dass der Fundort der Drogen ziemlich genau in der Mitte zwischen dem früheren und dem jetzigen Wohnort der Ehefrau liegt. Die Luftaufnahmen zeigen, dass der Abstand des Fundortes zum jetzigen Wohnort der Ehefrau ungefähr 3.5 km und derjenige zum vorherigen Wohnort der Ehefrau ungefähr 2 km beträgt.

2.4 IRM-Analyse des braunen Pulvers (Reinheitsgrad)

Die Untersuchung durch das IRM ergab, dass das braune Pulver, das sich in den vier gefundenen Plastiksäckchen befand, insgesamt 29.9 Gramm reines Heroinhydrochlorid enthielt (p. 238), wobei der Reinheitsgrad des Heroins zwischen 10 und 20 % variierte.

Laut Betäubungsmittelstatistik 2016 der Arbeitsgruppe Forensische Chemie (SGRM) beträgt der Mittelwert für reines Heroinhydrochlorid bei Beschlagnahmungen zwischen 10 und 100 Gramm 24 % und bei Beschlagnahmungen zwischen 100 und 1‘000 Gramm 36 %.

Beim vorliegend beschlagnahmten Heroin (drei Säcklein zu 50 Gramm Heroingemisch, ein Säcklein zu 49 Gramm Heroingemisch, p. 237 f.)) handelt es sich folglich um unterdurchschnittliche Qualität.

2.5 Nachtrag der Kantonspolizei Bern vom 05.07.2017

Der Fingernagelschmutz des Beschuldigten wurde nicht analysiert (p.190). Der Grund dafür ist, dass zwischen dem Fund des Heroins und der Erhebung zu viel Zeit verstrichen ist und allfällige Spuren daher ohnehin keine Verbindung zum gefundenen Heroin belegen würden (p. 219). Der Urintest (Mahsan-Test) fiel negativ aus (p. 191).

2.6 KTD-Berichtsrapport: Auswertung der Fingerabdrücke und Spureninventar

Gemäss Berichtsrapport des KTD vom 23.08.2016 (p. 222 ff.) wurde auf der Alufolie (Asservat 008) eines der Päckchen, das als äusserste Schicht ein verknotetes durchsichtiges Plastiksäckchen (Asservat 007) aufwies, ein Abdruck des Mittelfingers (Asservat 008.3) und ein Abdruck des Zeigefingers (Asservat 008.4) der rechten Hand des Beschuldigten identifiziert (p. 223 und p. 225).

Dem Spureninventar (p. 224 ff.) kann der Aufbau der gefundenen Drogensäckchen entnommen werden: das braune Pulver war in durchsichtigen Plastiksäckchen gepackt (vgl. die rechte, geöffnete Packung auf p. 24 und p. 227). Die Säckchen mit dem Pulver wurden je einzeln mit einer Aluminiumfolie umwickelt und sind wurstförmig (p. 24 und 227). Drei der vier Päckchen weisen zudem über dem Aluminium ein weiteres durchsichtiges Plastiksäckchen auf, das verknotet wurde. Beim vierten, dem geöffneten Päckchen, fehlt diese äusserste Schicht. Allerdings ist auf der Aufnahme auf p. 248 erkennbar, dass beim vierten Päckchen die äusserste Schicht ein braunes Plastiksäcken war, bei dem es sich gemäss Polizeirapport vom 25.07.2016 um ein Robidog Säckchen handelte (p. 187).

Die Fingerabdrücke des Beschuldigten wurden nicht auf der Alufolie desjenigen Päckchens gefunden, welches von den Findern geöffnet worden war. Das ergibt sich zum einen daraus, dass, wie soeben ausgeführt, die Fingerabdrücke auf der Alufolie (Asservat 008) eines Päckchens mit durchsichtiger Aussenhülle (Asservat 007) gefunden wurden (p. 223 ff. und p. 187), während das von den Findern geöffnete Päckchen in ein Robidog Säckchen eingewickelt war (p. 187, 227 und 248). Zum anderen zeigt ein Vergleich der Folie, auf der die Fingerabdrücke gefunden wurden (p. 699), mit dem Bild des geöffneten Drogensäckchens (p. 227 ganz rechts), dass die beiden Alufolien nicht übereinstimmen können, da die Alufolie mit den Fingerabdrücken kaum beschädigt ist. Zudem wurde eine Folie nicht ausgewertet (p. 224 ff.). Dabei handelt es sich um die Folie, des geöffneten Päckchens.

2.7 KTD-Rapport zur gerichtlichen Identität: Auswertung der DNA-Spuren, Spureninventar und AFIS Meldungen

Dem Rapport des KTD zur gerichtlichen Identität vom 12.07.2017 (p. 229 ff.) kann Folgendes entnommen werden: G.________ vom KTD hat auf den Knoten der drei durchsichtigen Plastiksäckchen mit den Inventarnummern 003, 006 und 009 (die jeweils äusserste „Verpackungsschicht“) DNA-Spuren gefunden (p. 230). Diese DNA-Spuren wurden archiviert. Die DNA-Spuren stammen bei zwei der gefundenen Profile von mindestens drei Spurengebern, doch sind die Spuren aufgrund der Komplexität und zu geringer DNA-Menge nicht weiter interpretierbar (p. 234 f.). Beim dritten Profil handelt es sich um ein weibliches Mischprofil (p. 236). Keine der Spuren erlaubt eine Identifikation, insbesondere konnten sie nicht dem Beschuldigten zugeordnet werden (p. 230).

2.8 KTD-Rapport zur gerichtlichen Identität: Wiederholung der Auswertung der Fingerabdrücke

Auf Antrag des amtlichen Verteidigers (p. 671 f.) ordnete das Regionalgericht eine Wiederholung der Auswertung der auf der Aluminiumfolie gefundenen Spuren an (p. 678 f.). Diese zweite Auswertung wurde nicht von G.________, sondern von einer anderen Person vorgenommen, nämlich von M.________ (p. 689 – 711).

Dem der Untersuchung folgenden Rapport des KTD zur gerichtlichen Identität vom 19.12.2017 (p. 689 – 711) kann Folgendes entnommen werden: M.________ vom KTD hat die Fingerabdrücke auf der Alufolie (Asservat 008) eingefärbt. Ziel dieser Einfärbung war es, eine bessere Vergleichbarkeit der Fingerabdruckspuren zu erreichen. Dieses Ziel wurde nicht erreicht. M.________ hat Fingerabdruckmuster des Beschuldigten, die ihm die Kantonspolizei Aargau am 29.09.2000 im Rahmen eines früheren Verfahrens abgenommen hat und die qualitativ hochwertiger sind als die im vorliegenden Verfahren abgenommenen Fingerabdruckmuster, zum Vergleich herbeigezogen.

M.________ kam zum Schluss, dass der Beschuldigte auf der einen Seite der Alufolie einen Teilfingerabdruck des Mittelfingers seiner rechten Hand hinterlassen habe (Asservat 008.3) und auf der anderen Seite der Alufolie einen Teilfingerabdruck des Mittelfingers und des Zeigefingers seiner rechten Hand (Asservat 008.4) (p. 693). Weiter kam M.________ zum Schluss, dass es wahrscheinlich sei, dass ein Teilfingerabdruck auf der Folie dem Daumen der rechten Hand des Beschuldigten zuzuordnen sei (Asservat 008.2) (p. 693).

Der Rapport umfasst eine Fotodokumentation mit vergrösserten Aufnahmen der Fingerabdruckspuren, die ebenfalls vergrösserten Fingerabdruckmustern des Beschuldigten gegenübergestellt werden, und Erklärungen zu den übereinstimmenden Merkmalen (p. 698 – 711, vgl. insbesondere p. 707 für Asservat 008.3 und p. 709 für Asservat 008.4).

Den Fotoaufnahmen von p. 699 kann entnommen werden, dass die Fingerabdrücke des Beschuldigten (Asservat 008.3 sowie Asservat 008.4) auf verschiedenen Seiten derselben Aluminiumfolie identifiziert wurden.

2.9 Passdaten

Dem Pass des Beschuldigten kann entnommen werden, dass der Beschuldigte am 15.07.2016 in Basel Müllhausen (S. 16 des Passes, p. 310) und am 26.07.2016 per Schiff in Albanien eingereist ist (S. 32 des Passes, p. 318, Rapport der Kantonspolizei Bern vom 05.07.2017, p. 189 ff., p. 193).

In Würdigung dieser objektiven Beweismittel hielt die Vorinstanz Folgendes fest (pag. 869 f.):

Die kriminaltechnische Untersuchung hat ergeben, dass der Beschuldigte zwei Fingerabdruckspuren auf der Alufolie eines der vier gefundenen Drogenpäckchen hinterlassen hat. Die Spuren sind zweimal ausgewertet worden, ohne dass sich am Resultat etwas geändert hätte. Die Auswertung wurde durch verschiedene, voneinander unabhängige Personen durchgeführt, die die Resultate der anderen Untersuchung nicht kannten.

Das Zustandekommen der Analyse wird im Rapport von Frau M.________ vom 19.12.2017 und anlässlich der Hauptverhandlung von der Zeugin G.________ logisch erklärt. Die Aussagen der Zeugin G.________, die sich auf die Spuren beziehen, sind glaubhaft. Sie hat kein persönliches Interesse im vorliegenden Fall.

Die Fingerabdruckspuren wurden auf zwei verschiedenen Seiten der Alufolie gefunden, welche sich innerhalb einer Plastikverpackung befand. Damit ist eine zufällige Berührung der Alufolie durch den Beschuldigten (z.B. in einem Geschäft, das Alufolien verkauft) ausgeschlossen.

Es ist unzweifelhaft, dass der Beschuldigte die Alufolie beim Verpacken der Drogen angefasst hat, da eine zufällige Berührung ausgeschlossen werden kann.

Die vier Drogenpäckchen wurden alle an derselben Stelle gefunden. Sie bilden eine Einheit. Es gibt keinen Grund anzunehmen, dass dem Beschuldigten nur eines der Päckchen zugeordnet werden kann.

Aufgrund des negativen Resultats des Mahsan Tests ist darauf zu schliessen, dass der Beschuldigte selber keine Drogen konsumiert. Sein Tatentschluss ist daher nicht auf eine Drogensucht zurückzuführen, sondern auf finanzielle Motive.

Oberinstanzlich hielt der Beschuldigte an seinen bereits vorgebrachten Einwänden fest. Er machte erneut geltend, es sei unklar, ob das Resultat der Fingerabdruckanalyse korrekt sei und reichte hierzu einen Auszug aus einem wissenschaftlichen Paper mit dem Titel «STRENGTHENING FORENSIC SCIENCE IN THE UNITED STATES: A PATH FORWARD» ein. Dieses Teildokument aus dem Jahre 2009 ist jedoch entgegen der Auffassung des Beschuldigten nicht geeignet, die Zuordnung der auf der Alufolie sichergestellten Fingerabdrücke zu ihm in Zweifel zu ziehen. Die beiden Fachfrauen G.________ und M.________ haben eingehend dargelegt und dokumentiert, wie die Identifikation nach dem Prinzip ACE-V, welches auch im eingereichten Teildokument erwähnt wird, verlaufen ist (pag. 692 und pag. 745 Z. 24 ff.). Der Aspekt der Voreingenommenheit, welcher auf pag. 928 erwähnt wird, ist in der Schweiz kein Thema, da die erste Identifikation und Zuordnung durch Bundesangestellte via AFIS erfolgt. Es bestand mit anderen Worten keine Gefahr, dass die beiden Auswerterinnen von der Täterschaft des Beschuldigten bereits vor der Spurenauswertung überzeugt waren und aus diesem Grund voreingenommen Übereinstimmungen suchten. «STRENGTHENING FORENSIC SCIENCE IN THE UNITED STATES A PATH FORWARD» bezieht sich im Übrigen – wie der Titel schon sagt – auf die Vereinigten Staaten, in welchen offenbar auch Private für Gerichte Fingerabdrücke identifizieren (pag. 917). Die nachvollziehbaren und klaren Analysen und Aussagen von G.________ und M.________ lassen keinen vernünftigen Zweifel daran, dass der Beschuldigte Fingerabdrücke auf einer Alufolie, welche ein Plastiksäckchen Heroin umwickelte, hinterlassen hat. Erwähnenswert ist diesbezüglich auch, dass es sich um drei Fingerabdrücke handelte, welche dem Beschuldigten zugeordnet werden konnten, wobei schon ein einzelner Fingerabdruck für die Identifikation ausgereicht hätte.

Nur am Rande sei erwähnt, dass der 2009 erschienene Artikel von Fachleuten kritisch bewertet worden ist. Die Scientific Working Group on Friction Ridge Analysis, Study and Technology (SWGFAST) hat sich damals umgehend dazu veranlasst gesehen, ein Position Statement, welches sich mit dem Artikel «STRENGTHENING FORENSIC SCIENCE IN THE UNITED STATES A PATH FORWARD» befasst, zu veröffentlichen (vgl. pag. 1034 ff.). Die Verlässlichkeit der Zuordnung von Fingerabdrücken ist nach wie vor gegeben.

Soweit der Beschuldigte geltend machte, die vier in einem Robidog-Sack gefundenen, identisch verpackten Drogenpäckchen (vgl. Bilder auf pag. 774 f.) würden nicht zwingend eine Einheit bilden, kann ihm nicht gefolgt werden. Daran vermögen auch die unterschiedlichen Reinheitsgrade nichts zu ändern. Wie von der Generalstaatsanwaltschaft anlässlich der oberinstanzlichen Hauptverhandlung zutreffend ausgeführt wurde, ist es gerichtsnotorisch, dass unterschiedliche Reinheitsgrade auch bei zusammengehörigen Drogen vorkommen. Zudem waren die vier Päckchen gleich schwer (je 50 Gramm, einmal 49 Gramm), wobei jeweils zwei Päckchen identische Reinheitsgrade aufwiesen (zweimal 9.1 % Heroin Base und zweimal 18 % Heroin Base, vgl. hierzu die Analyseergebnisse auf pag. 238). Diese Umstände lassen an der Zusammengehörigkeit der Päckchen keine Zweifel offen. Ebenfalls lebensfremd ist der Einwand des Beschuldigten, sein Fingerabdruck sei möglicherweise vor dem Verpacken der Drogen – also beispielsweise im Laden – auf die Alufolie gekommen. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass sich auf beiden Seiten der Alufolie Fingerabrücke befanden, d.h. der Beschuldigte die Folie nach Abrollen von der Rolle berührt haben musste.

Die Vorinstanz wies richtigerweise darauf hin, dem Pass des Beschuldigten könne entnommen werden, dass er am 15. Juli 2016 in Basel Müllhausen und am 26. Juli 2016 in Albanien eingereist sei (pag. 310 und pag. 318). Damit lässt sich eine mögliche Anwesenheit des Beschuldigten in der Schweiz mit dem Zeitpunkt, als die Drogen gefunden wurden bzw. platziert worden sein müssen, problemlos in Einklang bringen. Weitere, vom Beschuldigten vor der oberinstanzlichen Hauptverhandlung ins Recht gelegten Urkunden (ein Kontoauszug der Bank N.________, datierend vom 2. Juli 2016 bis zum 2. August 2016, sowie ein Beleg zu einem Bankomatbezug vom 23. Juli 2016, 9.13 Uhr in O.________) sind ebenfalls nicht geeignet, die Anwesenheit des Beschuldigten in der Schweiz zum massgeblichen Zeitpunkt in Frage zu stellen. Die Urkunden legen einzig nahe, dass sich der Beschuldigte zu gewissen Zeiten in Frankreich aufgehalten hat. Dieser vermochte jedoch regelmässig unerkannt in die Schweiz zu reisen, wovon bereits seine Aussagen zum Kinderhüten zeugen (vgl. Ziff. 10 nachfolgend). Die Strecke von O.________ zum Fundort der Drogen in D.________ ist mit dem Auto in rund einer Stunde zu bewältigen. Folglich ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte problemlos unerkannt innerhalb eines Tages von O.________ nach D.________ und zurück reisen konnte.

Weiter ist zu ergänzen, dass der Beschuldigte bereits im Jahr 2002 wegen Widerhandlungen gegen das BetmG verurteilt worden ist und sich gleichwohl seit Jahren im Dunstkreis von Betäubungsmitteln bewegt, wovon die Akten zeugen, welche zur Verurteilung vom 4. April 2013 geführt haben. Der Beschuldigte war, wie vorliegend, in keinem Verfahren geständig. Dieser Umstand ist – entgegen der Auffassung der Verteidigung – als weiteres Indiz zu berücksichtigen.

Die Kammer kommt mithin bei der Würdigung der objektiven Beweismittel zum gleichen Schluss wie die Vorinstanz. Die gefundenen Drogen sind dem Beschuldigten in objektiver Hinsicht zweifellos zuzuordnen.

Subjektive Beweismittel und deren Würdigung

An subjektiven Beweismitteln liegen die Aussagen des Beschuldigten und seiner Ehefrau sowie von G.________ vom KTD vor. Wie unter Ziff. 6.1 hiervor festgehalten wurde, sind dabei die Aussagen des Beschuldigten zum Vorwurf der BetmG-Widerhandlung anlässlich seiner ersten Einvernahme nicht verwertbar. Im Übrigen wird auf die korrekte Zusammenfassung der Vorinstanz verwiesen (pag. 866 f.):

3.1 Aussagen des Beschuldigten

[…]

Anlässlich der Hafteröffnung am 01.06.2017 gab der Beschuldigte an, in Frankreich als Autohändler seinen Lebensunterhalt zu verdienen (p. 251 Z. 62). Mit Drogen habe er nichts zu tun, er habe nie Drogen verkauft (p. 251 Z. 88, p. 252 Z. 95). Er äusserte weiter die Vermutung, seine Fingerabdrücke auf der Alufolie könnten dadurch erklärt werden, dass er eventuell jemandem die Hand geschüttelt habe, der mit Drogen zu tun habe (p. 252 Z. 119 f.). Weiter sagte er, dass, wenn er beim Verpacken der Drogen geholfen hätte, mehr Fingerabdrücke gefunden worden wären, nicht nur zwei (p. 255 Z. 208 f.). Denkbar sei auch ein technischer Fehler (p. 253 Z. 134). In der Zeit, in der die Drogen gefunden worden seien, sei er in Frankreich gewesen (p. 252 Z. 107). Im letzten Jahr [2016] sei er sowieso nicht in die Schweiz gekommen (p. 253 136 f.). Bereits 2007 seien seine Fingerabdrücke auf Drogen gefunden worden, doch habe der damalige Staatsanwalt gesagt, dass dies nicht sein könne und das Verfahren fallen gelassen (p. 253 Z. 138 ff.). Der Beschuldigte führte weiter aus, seiner Frau werde gekündigt, da er sich immer um die Kinder gekümmert habe, wenn sie gearbeitet habe (p. 255 Z. 206 f.). Auf Ergänzungsfragen seines Anwalts antwortete er, er sei 2016 sehr selten in die Schweiz gekommen (p. 256 Z. 265).

Vor dem Regionalen Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland gab er anlässlich der Haftverhandlung vom 02.06.2017 an, er sei um die Zeit in Frankreich gewesen und habe mit der Sache nichts zu tun (p. 45 Z. 20 f.). Er gab auch an, er habe drei kleine Kinder, welche er jeden Tag zur Schule bringen müsse (p. 45 Z. 13). Seine Frau werde ihren Job verlieren (p. 45 Z. 15 f.). In einer weiteren Verhandlung vor dem Regionalen Zwangsmassnahmengericht vom 01.09.2017 führt er aus, sein ältestes Kind sei seit zwei Jahren in der Schule und er müsse auf die Kinder aufpassen, seine Frau arbeite (p. 95 Z. 24 f.).

Anlässlich der Schlusseinvernahme vom 09.08.2017 auf Vorhalt, dass er anlässlich der Einvernahme vom 31.05.2017 gesagt habe, er sei 2016 nicht in der Schweiz gewesen, führte der Beschuldigte aus, dass er das nicht so gesagt habe. Er sei schon in der Schweiz gewesen aber auch im Kosovo. Im Juli 2016 sei er im Kosovo gewesen (p. 261 Z. 72 f.). Er sei am 25.07.2016 von Frankreich in die Schweiz eingereist und einen Tag später mit dem Boot von Italien nach Albanien (p. 261 Z. 87 ff.). Zum Fundort der Drogen in D.________ sagte er, er wisse nicht, wo dieser sei (p. 261 Z. 66).

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 01.02.2018 wiederholte er seine Aussage, mit den Drogen nichts zu tun zu haben (p. 737 Z. 6 und 8). Die Fingerabdrücke seien nicht von ihm (p. 737 Z. 7 f.). Auf Vorhalt, dass die Fingerabdrücke zweimal ausgewertet wurden, sagte der Beschuldigte, es gebe grosse Unterschiede zu seinen Fingerabdrücken. Es gebe Punkte, die nicht zu seien Abdrücken passen würden (p. 737 11 f.). Auf Vorhalt der Luftaufnahmen des Fundortes der Drogen, auf denen auch der Weg zum ehemaligen und zum aktuellen Wohnort seiner Ehefrau eingezeichnet ist, sagte der Beschuldigte, er kenne den Ort, an dem die Drogen gefunden worden seien, nicht (p. 737 Z. 28 f.).

Während seiner oberinstanzlichen Befragung beteuerte der Beschuldigte erneut, nichts mit Drogen zu tun zu haben. Es könne nicht sein, dass seine Fingerabdrücke auf Drogen gefunden worden seien (pag. 1023 Z. 2 f.). Auf Vorhalt, dass es nicht das erste Mal wäre, dass er etwas mit Drogen zu tun gehabt habe, machte der Beschuldigte geltend, er habe vor 18 Jahren einen Fehler gemacht. Betreffend das Verfahrens aus dem Jahr 2007 führte der Beschuldigte aus, er habe erst später erfahren, dass er damals ebenfalls wegen Drogen verurteilt worden sei. Er habe auch damals nichts mit Drogen zu tun gehabt (pag. 1023 Z. 8 ff.).

Weiter fasste die Vorinstanz die übrigen vorhandenen Aussagen wie folgt zusammen (pag. 867 f.):

3.2 Aussagen der Zeugin G.________

Die Zeugin G.________ schilderte den Ablauf der Auswertung der Spuren auf den gefundenen Drogenpäckchen. Sie habe die Vorgehensweise aufgrund des ihr vorgelegten Materials ausgewählt. Für die Plastikbeutel und die Aluminiumfolie habe sie eine Behandlung mit Cyanoakrylat gewählt. Dabei handle es sich um eine Art Leim. Der Leim werde in einer Maschine zusammen mit Wasser verdampft und setze sich dann auf den Spuren nieder. Danach würde mittels einer Lampe untersucht, ob es Spuren gebe. Die Auswahl der Spuren obliege ihr. Sie befinde darüber, welche Spuren sie für gut befinde. Sie habe drei Spuren für gut befunden. Die Spuren würden fotografiert und auf dem Computer werde der Kontrast gewechselt. Die Spuren würden ausgedruckt und an AFIS geschickt. Bei AFIS würden zwei Personen die Spuren kontrollieren. Im vorliegenden Fall habe es eine Übereinstimmung gegeben mit der Person, die im Bericht erwähnt worden sei. Sie würde jeweils Bescheid erhalten, welche Spuren hätten identifiziert und welche nicht hätten identifiziert werden können. Die Zuordnung dieser Informationen zu den einzelnen Spuren obliege dann wieder ihr. Sie habe die Übereinstimmungen gefunden, die als Resultat in ihrem Bericht zu finden seien (p. 745 f. Z. 24 ff.).

Auf Vorhalt des Rapports von M.________ vom 19.12.2017 führte die Zeugin aus, Frau M.________ habe alles ohne sie gemacht, sie selber sei in diesen Rapport nicht involviert gewesen. Frau M.________ habe alles noch einmal gemacht, was man habe machen können (p. 746 Z. 31 ff.).

G.________ führte weiter aus, die Fingerabdrücke habe sie auf dem Aluminium gefunden, das sich zwischen dem äusseren Plastiksäckchen und dem inneren Plastiksäckchen befunden habe (p. 747 Z. 12 ff.). Auf Frage der Verteidigung führte die Zeugin aus, die Behandlung mit Cyanoakrylat könne nur einmal durchgeführt werden. Eine erneute Abnahme von Spuren ab dem Aluminium sei nicht möglich (p. 747 Z. 28 f.). Auf Frage der Verteidigung, wie viele Punkte der Übereinstimmung nach der Methode „Minutie“ nötig seien für eine Übereinstimmung, führte sie weiter aus, dass es keine minimale Anzahl übereinstimmender Punkte brauche, um eine Übereinstimmung festzustellen. Für sie sei das Resultat im vorliegenden Fall klar. Es lägen die Spuren „dieses Herrn“ [des Beschuldigten] vor. Eine Verwechslung könne sie ausschliessen (p. 749 Z. 4 ff.). Der zweite Mitarbeiter, der ihre Arbeit prüfe, erhalte dieselben Informationen vom AFIS wie sie selber. Ihre Meinung zu den Spuren erhalte er nicht, denn sonst würde das nichts bringen (p. 749 Z. 12 f.).

3.3 Aussagen der Ehefrau des Beschuldigten

Anlässlich ihrer Einvernahme als Auskunftsperson am 26.06.2017 führte F.________, die Ehefrau des Beschuldigten, im Wesentlichen aus, dass sie es nicht für möglich halte, dass ihr Mann gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen habe (p. 268 Z. 109 f.). Sie gab weiter an, bei „P.________“ in Neuchâtel in einem Pensum von 80 % zu arbeiten (p. 266 Z. 48 f.). Sie arbeite dort seit dem 01.02.2007 (p. 268 Z. 141). Den Beschuldigten habe sie am 29.11.2007 geheiratet (p. 266 Z. 44). Kennengelernt hätten sie sich im Jahr 2007 (p. 266 Z. 39).

In Würdigung dieser Aussagen hielt die Vorinstanz Folgendes fest (pag. 870 f.):

Der Beschuldigte bestreitet durchgehend jeglichen Kontakt mit Drogen oder dem Drogenhandel. Seine Antworten im Hinblick auf den ihm vorgeworfenen Besitz einer qualifizierten Menge Heroin sind stereotyp: er wisse von nichts, er habe mit Drogen nichts zu tun. Wenn der Beschuldigte Angaben macht, sind diese stets sehr oberflächlich und nicht glaubhaft. So will er den Fundort der Drogen [Unterführung unter den Bahngeleisen entlang dem Bach „J.________“] nicht kennen und nicht wissen wo D.________ ist, obwohl D.________ der ehemalige Wohnort seiner Frau ist und der Fundort der Drogen genau zwischen diesem und dem jetzigen Wohnort seiner Frau liegt, also dem Ort, an dem er regelmässig seine Kinder betreut.

Der Beschuldigte machte auch mehrfach widersprüchliche Aussagen. So sagte er zunächst, er sei zu der Zeit, als die Drogen gefunden wurden (Juli 2016), gar nicht in der Schweiz gewesen, sondern in Frankreich. Er sagte auch aus, er sei 2016 überhaupt nicht in der Schweiz gewesen. Später sagt er aus, er sei im Juli 2016, also genau in dem Zeitraum, als die Drogen gefunden wurden, durch die Schweiz in den Kosovo gereist, was durch die Stempel in seinem Pass bestätigt wird. Zudem gab er an, jeden Tag seine Kinder in die Schule zu bringen. Die Angaben zum Aufenthalt in der Schweiz sind auch ausserhalb des Zeitraumes, der den Drogenfund betrifft widersprüchlich. Einerseits will er sehr selten in der Schweiz gewesen sein, andererseits müsse er seine Kinder jeden Tag zur Schule bringen, wovon offenbar auch der Job seiner Frau abhängen soll. Dass seine Frau in einem 80%-Pensum angestellt ist und sie ihren Beruf offenbar nur ausüben kann, wenn der Beschuldigte auf die Kinder aufpasst, lässt darauf schliessen, dass der Beschuldigte regelmässig in der Schweiz war und nicht selten, wie er zuerst ausgesagt hatte.

Seine Aussagen zum Kontakt mit Drogen sind nachweislich falsch. So will er seit 18 Jahren mit Drogen keinen Kontakt mehr gehabt haben, wurde aber 2013 für Vorfälle aus dem Jahr 2007 wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Aus den Akten zu dieser Verurteilung (Vorakten, p. 416 ff.) ergeben sich zudem auffällige Parallelen zum vorliegenden Fall: am 20.02.2007 wurde ein Robidog Säckchen gefunden, in welchem sich 4 Säckchen mit Heroin befanden (p. 423), eingepackt in Alufolie (p. 443). Der Fundort war wie im vorliegenden Fall an einem Flussufer, konkret am Aare-Ufer in Q.________, also nur wenige Kilometer vom Fundort im vorliegenden Fall entfernt (p. 443). Damals wie heute wurden Fingerabdrücke des Beschuldigten auf Alufolie identifiziert, die als Verpackung diente (p. 443).

An dieser zutreffenden Würdigung vermögen die oberinstanzlichen Äusserungen des Beschuldigten nichts zu ändern, so dass hierfür vollumfänglich auf das erstinstanzliche Motiv verwiesen werden kann.

Beweisergebnis

Die objektiven und subjektiven Beweismittel belegen, dass der Beschuldigte zur Zeit des Drogenfundes durch die Schweiz nach Italien und von dort in den Kosovo reiste. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, liegt der Fundort der Drogen genau an der Strecke von seinem Wohnort nach Italien. Zudem hat er seine Familie, die in unmittelbarer Nähe zum Fundort der Drogen wohnt, gemäss seinen Angaben abgeholt. Aufgrund des intakten Verpackungs- und Drogenmaterials besteht kein Hinweis darauf, dass die Drogen schon längere Zeit dort gelegen hätten. An einem der vier gefundenen Drogenpäckchen konnten Fingerabdruckspuren des Beschuldigten auf der Alufolie festgestellt werden. Die Fingerabdruckspuren wurden auf beiden Seiten der Alufolie gefunden, eine zufällige Berührung durch den Beschuldigten ist mithin ausgeschlossen. Die Kammer ist überzeugt, dass der Beschuldigte die Alufolie beim Verpacken der Drogen angefasst hat. Die vier Drogenpäckchen bilden eine Einheit, sodass alle dem Beschuldigten zugeordnet werden können. Es steht deshalb fest, dass der Beschuldigte in der Zeit vom 15. Juli 2016 (Ankunft des Beschuldigten in Basel Müllhausen) bis am 23. Juli 2016 (Zeitpunkt des Drogenfundes) mindestens zeitweise im Besitz des in der Wanderwegunterführung entlang dem Bach «J.________» in D.________ gefundenen Heroins war.

Rechtliche Würdigung

Für die rechtliche Würdigung wird vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen (pag. 871 f.):

5.1 Tatbestand (Besitz einer qualifizierten Menge Betäubungsmittel)

Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt. Subjektiv wird für eine Bestrafung nach Art. 19 Abs. 1 BetmG Vorsatz verlangt, wobei Eventualvorsatz genügt (Art. 26 BetmG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 StGB).

Eine qualifizierte Begehung ist in mehrfacher Hinsicht möglich und wird vom Gesetz mit einer Erhöhung der Mindeststrafe auf eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr und der möglichen Verbindung mit einer Geldstrafe geahndet (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Qualifiziert sind insbesondere die Tathandlungen gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG).

Als viele Menschen gelten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 20 oder mehr Personen (BGE 108 IV 63). Dabei ist nicht allein die Menge von Betäubungsmitteln als Kriterium für die stoffinhärente Gesundheitsgefährdung heranzuziehen, sondern es sind auch die Intensität der Wirkung bzw. Gefahr der Erzeugung der Abhängigkeit oder die Konsumart u.a. zu berücksichtigen (Hug-Beeli, Kommentar zum Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951, Basel 2016, N 847 ff. zu Art. 19). Die bisherige Rechtsprechung bezüglich der Stoffmenge hat dabei nach wie vor Gültigkeit. Nach ständiger Rechtsprechung liegt die Grenze bei Heroin bei 12 Gramm, wobei die reine Wirkstoffmenge (Heroinhydrochlorid) entscheidend ist (BGE 120 IV 334 E. 2a).

In subjektiver Hinsicht muss sich der Vorsatz auf die erwähnten Qualifikationsmerkmale beziehen: Das Wissen und der Wille des Täters muss somit auf die erhebliche Menge gerichtet sein (Hug-Beeli, a.a.O., N 1008, 1090, 1105 zu Art. 19).

5.2 Subsumtion

Der mengenmässig qualifizierte Fall bezieht sich auf die Reinmenge. Gemäss den vorangehenden Feststellungen war der Beschuldigte im Besitz von 29.9 Gramm reinem Heroin (Heroinhydrochlorid). Das entspricht mehr als dem doppelten der vom Bundesgericht in langjähriger Praxis festgelegten Grenze von 12 Gramm reinem Heroin. Der Beschuldigte erfüllt damit die Qualifikation der mengenmässigen Begehung.

Dem Beschuldigten war auch ohne Kenntnis des genauen Reinheitsgrades bewusst, dass es sich bei dem von ihm besessenen Heroin um eine erhebliche Gesamtmenge handelte.

Somit sind die Voraussetzungen der Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht klarerweise erfüllt.

5.3 Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe sind keine ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte tatbestandsmässig, widerrechtlich und schuldhaft gehandelt hat. Er wird der mengenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen durch zeitweisen Besitz von 199 Gramm Heroingemisch (29.9 Gramm reines Heroin) im Zeitraum vom 15. Juli 2016 bis 23. Juli 2016 schuldig erklärt.

IV. Sachverhalt, Beweiswürdigung und Rechtliches zur AuG-Widerhandlung

Objektive Beweismittel

Die Vorinstanz fasste die vorhandenen objektiven Beweismittel zum Vorwurf der AuG-Widerhandlung korrekt zusammen, sodass an dieser Stelle auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Motiv verwiesen wird (pag. 873 ff.):

2.1. Passdaten

Vgl. oben Kapitel II.2.9.

2.2 Urteil des Bundesgerichts vom 15.05.2015

Mit Urteil 2C_714/2014 vom 15.05.2015 betreffend die Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten (p. 196 ff.) wies das Bundesgericht die Beschwerde des Beschuldigten und seiner Ehefrau, F.________, ab und stellte damit fest, dass dem Beschuldigten keine Aufenthaltsgenehmigung erteilt werde. Das Urteil des Bundesgerichts bestätigte das vorinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.06.2014.

Dem Bundesgerichtsurteil kann zudem entnommen werden, dass das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES; heute Staatssekretariat für Migration SEM) am 19.08.2004 eine Einreisesperre von unbestimmter Dauer gegen den Beschuldigten ausgesprochen hatte (p. 197 a.E.).

2.3 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.09.2015

Mit Urteil C-4656/2012 vom 24.09.2015 betreffend das Einreiseverbot gegen den Beschuldigten resp. gegen die Ausdehnung des Einreiseverbots auf den ganzen Schengen-Raum (p. 205 ff.) wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Beschuldigten und seiner Ehefrau, F.________, ab und stellte damit fest, dass die Ausdehnung des Einreiseverbots auf den ganzen Schengen-Raum rechtmässig war.

2.4 Migrationsakten

Auf Anfrage des Regionalgerichts vom 20.11.2017 (p. 730) edierte der Migrationsdienst des Kantons Bern, Amt für Migration und Personenstand die den Beschuldigten betreffenden Akten am 30.11.2017 (p. 731). Die Migrationsakten umfassen 1‘150 Seiten und sind durchgehend nummeriert.

2.4.1 Ablehnung Asylgesuch

Den Akten ist zu entnehmen, dass das Asylgesuch des Beschuldigten vom 20.10.1998 mit Verfügung vom 21.07.1999 abgelehnt wurde unter Verfügung der vorläufigen Aufnahme (S. 99 ff. Migrationsakten).

2.4.2 Einreisesperre von unbestimmter Dauer

Am 19.08.2004 verfügte das IMES (heute SEM) gegen den Beschuldigten eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer (S. 837 Migrationsakten).

2.4.3 Heirat und Gesuche um Familiennachzug vom 08.01.2008 und 15.06.2009

Am 29.11.2007 heiratete der Beschuldigten seine heutigen Ehefrau, F.________, wohnhaft damals am R.________ (S. 233 f. Migrationsakten). Diese stellte am 08.01.2008, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.________, ein Gesuch um Familiennachzug zu Gunsten des Beschuldigten (S. 287 ff. Migrationsakten). Die Fremdenpolizei Biel wies das Gesuch mit Verfügung vom 11.04.2008 ab (S. 284 ff. Migrationsakten).

Die Ehefrau stellte am 15.06.2009, vertreten durch S.________, erneut ein Familienzuzugsgesuch (S. 230 und 228 f. Migrationsakten). Mit Schreiben vom 09.10.2009 stellte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (nachfolgend MIP) in Aussicht, dass das Familienzuzugsgesuch kostenpflichten abgewiesen werden müsste. Das MIP erachte das Familienzuzugsgesuch jedoch als erledigt, sofern keine beschwerdefähige Verfügung verlangt werde (S. 252 f. Migrationsakten) und bestätigte diese Haltung am 28.07.2010 (S. 450 f. Migrationsakten). Mit Schreiben vom 13.08.2010 verlangte S.________ eine beschwerdefähige Verfügung (S. 487 f. Migrationsakten). Am 22.09.2010 verfügte das MIP die Wegweisung des Beschuldigten, der am 15.05.2010 festgenommen wurde und gegen den ein Strafverfahren in der Schweiz wegen des Verdachts der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der rechtswidrigen Einreise eröffnet wurde (S. 490 ff. Migrationsakten). Am 09.06.2011 verfügte das MIP die Verweigerung der Einreise- und Aufenthaltsbewilligung und begründet diese im Wesentlichen mit den Verurteilungen des Beschuldigten wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12.03.2002) und wegen Fälschung von Ausweisen sowie Verweisungsbruchs (Urteil des Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen vom 29.07.2004) (S. 544 ff. Migrationsakten). Die dagegen erhobene Beschwerde (S. 560 ff. Migrationsakten) wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern mit Entscheid vom 17.12.2012 ab (S. 596 ff. Migrationsakten). Gegen diesen Entscheid führten der Beschuldigte und seine Ehefrau wiederum Beschwerde (S. 620 ff. Migrationsakten), die das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 11.06.2014 abwies (S. 642 ff. Migrationsakten). Auch hiergegen führten der Beschuldigte und seine Ehefrau Beschwerde, die das Bundesgericht mit Urteil vom 15.05.2015 abwies (S. 702 Migrationsakten = p. 196 ff.).

2.4.4 Gesuche um Suspension der Einreisesperre

Während dem Verfahren um Familienzuzug stellte der Beschuldigte mehrere Gesuche um Suspension der Einreisesperre. Ein erstes Gesuch wurde vom Bundesamt für Migration mit Schreiben vom 28.07.2011 abgewiesen (S. 569 f. Migrationsakten). Hingegen verfügte das Bundesamt für Migration (später Staatssekretariat für Migration, SEM) folgende Suspensionen der Einreisesperre für Aufenthalte des Beschuldigten:

Aufenthalt vom 13.09.2013 bis 16.10.2013 zwecks Teilnahme an der Niederkunft seiner Ehefrau (S. 637 Migrationsakten),

Aufenthalt vom 22.12.2013 bis 10.01.2014 zwecks Besuchs seiner Familie (S. 639 Migrationsakten),

Aufenthalt vom 09.05.2015 bis 09.06.2015 zwecks Besuchs seiner Familie (S. 699 Migrationsakten) und

Aufenthalt vom 15.08.2015 bis 15.09.2015 zwecks Besuchs der Familie (S. 723 Migrationsakten).

Ein weiteres Suspensionsgesuch, datierend vom 20.11.2015, für einen weiteren Aufenthalt im Jahr 2015 wies das SEM am 01.12.2015 ab und teilte mit, es sei erst ab ca. Mitte Jahr 2016 bereit, ein entsprechendes Gesuch zu prüfen (S. 739 Migrationsakten). Auf ein erneutes Suspensionsgesuch hin, datierend vom 06.01.2016, verwies das SEM in seinem Schreiben vom 15.01.2016 auf sein früheres Schreiben vom 01.12.2015 und hielt an selbigem fest (S. 743 f. Migrationsakten). Hingegen verfügte das SEM eine Suspension des Einreiseverbots für einen Aufenthalt des Beschuldigten vom 20.12.2016 bis 20.01.2017 zwecks Teilnahme an einer wichtigen familiären Feier (S. 1031 Migrationsakten).

2.4.5 Gesuch um Aufenthaltsbewilligung/Familiennachzug vom 26.01.2016

Fürsprecher T.________ bat das MIP mit Schreiben vom 26.01.2016 darum, dem Beschuldigten eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (S. 741 f. Migrationsakten), woraufhin der MIP mit Schreiben vom 15.02.2016 vernehmen liess, der Beschuldigte müsse persönlich auf der schweizerischen Auslandvertretung vorsprechen und ein Visumsgesuch (Typ D) stellen (S. 754 f. Migrationsakten). Am 14.07.2016 stellte der Beschuldigte auf der Schweizerischen Botschaft in Pristina einen Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt (Visum D) (S. 769 ff. Migrationsakten). Mit Verfügung vom 27.04.2017 wies das MIP den Visumsantrag bzw. das Familiennachzugsgesuch ab und begründet diesen Entscheid im Wesentlichen damit, dass der Beschuldigte erneut straffällig geworden ist, namentlich dass er eine grobe Verkehrsregelverletzung begangen hat (S. 1063 ff. Migrationsakten). Die hiergegen erhobene Beschwerde vom 29.05.2017 bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (S. 1113 ff. Migrationsakten) ist nach heutigem Kenntnisstand des Regionalgerichts derzeit hängig (S. 1145 ff. Migrationsakten).

Subjektive Beweismittel

Als einziges subjektives Beweismittel zur AuG-Widerhandlung liegen die Aussagen des Beschuldigten vor. Weil die Kammer die Verwertbarkeit der ersten Einvernahmen des Beschuldigten offen liess, sind die dort gemachten Aussagen vorliegend nicht herbeizuziehen. Es bleiben die Aussagen des Beschuldigten anlässlich seiner Schlusseinvernahme vom 9. August 2017 sowie jene der erst- und oberinstanzlichen Verhandlungen.

Der Beschuldigte führte im Rahmen seiner Schlusseinvernahme aus, er sei im Jahr 2016 in der Schweiz gewesen, als seine Tochter in die Schule gegangen sei (pag. 261 Z. 72 f.). Auf Vorhalt der beiden Urteile des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts und auf Frage, wieso er diese Verfügungen nicht befolgt habe, gab der Beschuldigte an, er habe geglaubt, dass er in die Schweiz einreisen dürfe (pag. 262 Z. 115 ff.). Es sei gestanden, dass ab Januar 2016 nichts mehr im Weg stehen würde. Er habe sich auch in Frankreich erkundigt, ihm sei dort auch gesagt worden, dass er eigentlich einreisen dürfe. Während der Woche sei er in diesem Jahr fast immer hier, am Wochenende in Frankreich in seinem Geschäft gewesen. Der Grund, warum er in die Schweiz komme sei, dass er hier Kinder und eine Frau habe. Er sei mehr in der Schweiz gewesen, seit seine Tochter im August 2016 eingeschult worden sei (pag. 263 Z. 149 f.). Von sich aus ergänzte der Beschuldigte zum Schluss der Einvernahme, er müsse sich um die Kinder kümmern, weil seine Frau immer arbeite (pag. 264 Z. 172 ff.). Anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung betonte der Beschuldigte erneut, der Grund warum er in die Schweiz gekommen sei, sei seine Familie. Er habe einen Entscheid des Bundesgerichts gehabt, wo gestanden sei, dass dem seit Januar 2016 nichts mehr im Weg stehe. Vom Bundesgericht sei bestätigt worden, dass er vom Januar 2016 an in die Schweiz einreisen dürfe. Anfang 2016 habe er einen Brief von der Migrationsbehörde erhalten, dass er spätestens im März 2016 einen Antrag auf Familiennachzug in Pristina stellen könne. Deswegen sei er davon ausgegangen, dass dem nichts mehr im Weg stehe und deshalb sei er in die Schweiz eingereist (pag. 737 Z. 31 ff.). Im Rahmen der oberinstanzlichen Befragung führte der Beschuldigte aus, er habe seine Aufenthaltsbewilligung in Frankreich gegenüber den Schweizer Migrationsbehörden nie erwähnt, sein Anwalt habe ihm gesagt, dies sei nicht notwendig. Auch gegenüber der Schweizer Botschaft in Pristina habe er nicht gesagt, dass er in Frankreich sei (pag. 1020 Z. 34 ff.). Auf die Frage, weshalb er trotz Einreisesperre in die Schweiz eingereist sei, gab der Beschuldigte an, er sei davon ausgegangen, dass er französische Papiere habe. Zudem habe er das Urteil des Bundesgerichts vom Januar 2016 gehabt. Er habe gedacht, er dürfe in der Schweiz sein (pag. 1021 Z. 35 ff.). Seit seine Tochter in die Schule gehe, sei er öfter in der Schweiz. Vorher hätte die Familie seiner Frau zu den Kindern geschaut. Die Kinder seien auch oft bei ihm in Frankreich gewesen (pag. 1022 Z. 1 ff.). Mit dem Umstand konfrontiert, dass ausser den Suspensionsgesuchen keines seiner Gesuche gutgeheissen worden sei und wie er trotzdem habe glauben können, dass er jetzt wegen eines weiteren Gesuchs plötzlich einreisen dürfe, führte der Beschuldigte aus, eine Frau auf der Botschaft in Pristina habe ihm gesagt, aus ihrer Sicht stehe einer Einreise in die Schweiz ab Januar 2016 nichts mehr im Wege. Auf Frage, weshalb er denn ein Suspensionsgesuch gestellt habe, wenn er gedacht habe, er dürfe in der Schweiz sein, führte der Beschuldigte aus (pag. 1022 Z. 32 ff.): «Ich weiss nicht, meine Kinder sind hier. Ich bin davon ausgegangen, dass es wegen den französischen Papieren schon gehen würde, dass es keine Probleme mehr geben würde. Ich bin davon ausgegangen, dass ich jetzt darf. Ich habe aber nichts extra unternommen.»

Würdigung der objektiven und subjektiven Beweismittel

Die regelmässigen Einreisen und der regelmässige Aufenthalt des Beschuldigten in der Schweiz sind aufgrund seiner eigenen Aussagen erstellt. Der Beschuldigte gibt zu, im angeklagten Zeitraum von Januar 2016 bis am 31. Mai 2017 mehrfach in die Schweiz eingereist zu sein. Er räumt ein, seine Kinder regelmässig betreut zu haben, damit seine Frau, die in einem 80 % Pensum angestellt ist, ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen konnte. Insbesondere gibt er zu, ab August 2016 in der Schweiz gewesen zu sein, als seine Tochter in die Schule ging. Gestützt auf diese Aussagen ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte seine Kinder regelmässig betreut hat. Daraus folgt wiederum, dass sich der Beschuldigte im fraglichen Zeitraum mehr oder weniger permanent in der Schweiz aufgehalten hat. Namentlich bezüglich dem Jahr 2017 hat der Beschuldigte sogar selber ausgesagt, er sei während der Woche fast immer in der Schweiz gewesen und am Wochenende in seinem Geschäft in Frankreich.

Die Vorinstanz führte weiter zutreffend aus (pag. 878):

Den Migrationsakten ist zu entnehmen, dass gegen den Beschuldigten seit 2004 eine Einreisesperre besteht. Das Gesuch um Familiennachzug vom 26.01.2016 bewirkte keine Suspension des Einreiseverbots. Das SEM hat auch keine Suspension für den gesamten angeklagten Zeitraum (von Januar 2016 bis 31.05.2017) gewährt. Die beiden letzten Suspensionsgesuche des Beschuldigten, datierend vom 20.11.2015 und vom 06.01.2016 hat es abgelehnt, mit dem Hinweis, ein weiteres Suspensionsgesuch werde erst Mitte 2016 wieder geprüft (S. 739 und 743 Migrationsakten). Die nächste Suspension hat das SEM für den Zeitraum vom 20.12.2016 bis 20.01.2017 verfügt (S. 1031 Migrationsakten). Der Beschuldigte hat sich jedoch auch ausserhalb dieses Suspensionszeitraumes regelmässig in der Schweiz aufgehalten.

Aus der Tatsache, dass der Beschuldigte Suspensionsgesuche gestellt hat, folgt, dass seine Behauptung, er habe gedacht, die Einreisesperre sei aufgehoben, eine reine Schutzbehauptung ist. Wäre er davon ausgegangen, dass keine Einreisesperre mehr bestand, so hätte es keinen Grund gegeben, die Suspensionsgesuche betreffend den angeklagten Zeitraum zu stellen. Weil ein Teil seiner Gesuche abgelehnt wurde, musste dem Beschuldigten klar sein, dass es ihm nicht frei steht, in die Schweiz einzureisen. Die Behauptung, ihm sei auf der Botschaft in Pristina gesagt worden, er dürfe aufgrund der französischen Papiere in die Schweiz einreisen, ist in keiner Weise belegt und ist unglaubwürdig. Auch die Aussage des Beschuldigten, dass er laut Auskunft der Migrationsbehörde spätestens im März 2016 einen Antrag auf Familiennachzug stellen könne und er deswegen davon ausgegangen sei, dass einer Einreise in die Schweiz nichts mehr entgegensteht, steht in Widerspruch zu seinen Suspensionsgesuchen. Auch dem Beschuldigten war klar, dass die blosse Möglichkeit einen Antrag auf Familiennachzug stellen zu können oder auch die Tatsache einen Antrag gestellt zu haben, vor einer allfälligen Bewilligung des Antrags nicht dazu führen kann, dass die bestehende Einreisesperre aufgehoben ist, zumal er auch danach noch ein Suspensionsgesuch stellte, welches zur Aufhebung der Einreisesperre für den Zeitraum vom 20.12.2016 bis 20.01.2017 führte. Ungeachtet dieser Tatsachen ist er nach dem 20.01.2017 noch mehrmals in die Schweiz eingereist und hat sich hier aufgehalten.

Diese Ausführungen überzeugen vollumfänglich. Der Beschuldigte bemüht sich seit Jahren darum, in der Schweiz legal wohnen zu dürfen und hat zu diesem Zweck diverse Gesuche gestellt und Gerichtsentscheide erhalten. Bis auf die Suspensionsverfügungen sind alle Gesuche des Beschuldigten abgewiesen worden. Im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Juni 2014 wurde klar ausgeführt, dass der Beschuldigte zu Beginn des Jahres 2016 nicht automatisch einen Aufenthaltstitel erhält, sondern ein entsprechendes Gesuch wird stellen müssen (pag. 658 der Migrationsakten: «Sind die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt, wäre auch die bestehende Einreisesperre (dauerhaft) aufzuheben […].») Ohne eine solche Aufhebung – die in casu nicht erfolgte – bestand die Einreisesperre also weiterhin. Der Beschuldigte wusste zweifellos von diesem Umstand. Wäre er tatsächlich davon ausgegangen, dass ihn sein französischer Aufenthaltstitel zu einem Aufenthalt auch in der Schweiz berechtigen würde, so hätte er diesen gegenüber den Behörden, beispielsweise bei der Schweizer Botschaft in Pristina, angegeben. Dem war aber nicht so, im Gegenteil. So ist aus seinem Antrag auf Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt ersichtlich, dass der Beschuldigte auf ausdrückliche Frage angab, über keinen Wohnsitz in einem anderen Staat zu verfügen (S. 770 der Migrationsakten). Was der Beschuldigte heute geltend macht, ist mithin eine reine Schutzbehauptung. Im Übrigen war es auch dem damaligen Anwalt des Beschuldigten klar, dass sein Mandat nicht in die Schweiz einreisen darf (S. 742 der Migrationsakten). Es liegen mithin keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschuldigte subjektiv davon ausgegangen wäre, er dürfe sich nun tatsächlich in der Schweiz aufhalten. Nach dem Gesagten ist der Sachverhalt auch für die Kammer so erwiesen, wie er angeklagt und von der Vorinstanz bereits festgestellt worden ist.

Rechtliche Würdigung

Für die allgemeinen rechtlichen Ausführungen zu den Tatbeständen der rechtswidrigen Einreise und dem rechtswidrigen Aufenthalt wird auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen (pag. 879)

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich die Einreisevorschriften nach Art. 5 AuG verletzt (Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG; Art. 115 Abs. 3 AuG e contrario). Ebenso wird bestraft, wer sich vorsätzlich und rechtswidrig, namentlich nach Ablauf der bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG; Art. 115 Abs. 3 AuG e contrario). Die fahrlässig begangene rechtswidrige Einreise sowie der fahrlässig begangene rechtswidrige Aufenthalt werden mit Busse bestraft (Art. 115 Abs. 3 AuG).

Nach Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG dürfen Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, nicht von einer Fernhaltemassnahme betroffen sein. Unter Fernhaltemassnahmen sind u.a. auch altrechtliche Einreisesperren zu verstehen (Spescha, in: Spescha/Thür/ Zünd/Bolzli/Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage, N 4 zu Art. 5 AuG und N 1 zu Art. 67 AuG).

Die Rechtswidrigkeit gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ergibt sich aus der Verletzung der Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 10 ff. AuG. In der Schweiz verweilt daher nur rechtmässig, wer entweder durch gesetzliche Vorschrift oder durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberechtigt ist.

Der Beschuldigte unterliegt einer unbefristeten Einreisesperre aus dem Jahr 2004. Der Einwand der Verteidigung, wonach gestützt auf den Bundesverwaltungsgerichtsentscheid C-5819/2012 vom 26. August 2014 keine unbefristeten Einreisesperren mehr erlaubt seien, vermag an der Gültigkeit der vorliegenden Einreisesperre nichts zu ändern. So haben sich mehrere Gerichte mit der konkreten Frage, ob die Einreisesperre gegen den Beschuldigten zu Recht besteht, auseinandergesetzt (Urteil des Bundesgerichts 2C_714/2014 vom 15. Mai 2015; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4656/2012 vom 24. September 2015). Hinzu kommt, dass selbst im von der Verteidigung zitierten Entscheid davon ausgegangen wird, dass eine 15 Jahre andauernde Einreisesperre noch in Ordnung ist (E. 7). Diese Frist wäre vorliegend noch nicht überschritten worden. Damit ist von der Gültigkeit der Einreisesperre zum Tatzeitraum auszugehen.

Der Beschuldigte ist im angeklagten Zeitraum mehrfach in die Schweiz eingereist, ohne dass die Einreisesperre temporär aufgehoben worden wäre. Damit erfüllt der Beschuldigte den Tatbestand der Verletzung von Einreisevorschriften. Der Beschuldigte hielt sich zudem im angeklagten Zeitraum regelmässig in der Schweiz auf. Er hatte für diesen Aufenthalt keine Bewilligung. Es galt für ihn vielmehr eine Einreisesperre, für welche im angeklagten Zeitraum keine durchgehende Suspension verfügt worden war. Damit erfüllt der Beschuldigte den Tatbestand des illegalen Aufenthalts. In subjektiver Hinsicht ist Folgendes festzuhalten: Der Beschuldigte wusste von der gegen ihn verhängten Einreisesperre, hatte er doch bereits mehrfach deren temporäre Suspension für Besuche bei seiner Familie in der Schweiz beantragt. Die Kammer ist überzeugt, dass es sich bei der Behauptung des Beschuldigten, er habe gedacht, die Einreisesperre sei ab Januar 2016 aufgehoben, um eine reine Schutzbehauptung handelt. Dasselbe gilt für die Behauptung, er habe gedacht, ihm sei aufgrund seines französischen Aufenthaltstitels die Einreise erlaubt. Einreise und Aufenthalt erfolgten damit vorsätzlich und im Wissen um deren Unrechtmässigkeit. Somit sind die Voraussetzungen der Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. d AuG (rechtswidrige Einreise) und Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG (rechtswidriger Aufenthalt) sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Rechtfertigungs- und Schuldausschliessungsgründe sind keine ersichtlich.

Der Beschuldigte hat tatbestandsmässig, widerrechtlich und schuldhaft gehandelt. Er ist folglich der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom Januar 2016 bis am 31. Mai 2017, schuldig zu erklären.

V. Strafzumessung

Allgemeines

Für die allgemeinen Ausführungen zur Strafzumessung wird auf die korrekten Erwägungen der Vorinstanz verwiesen (pag. 880 f.):

Nach Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Bei der Strafzumessung ist zwischen Tat- und Täterkomponente zu unterscheiden. Die Tatkomponente umfasst das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Begehung der Tat, die Willensrichtung und die Beweggründe des Täters. Zur Täterkomponente sind die persönlichen Verhältnisse des Täters, das Vorleben und die Vorstrafen, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, die Strafempfindlichkeit sowie weitere strafmindernde und straferhöhende Aspekte zu zählen (BGE 141 IV 61 E. 6.1.1 mit Hinweisen; Urteil BGer 6B_236/2016 E. 4.2).

Ausgehend von der objektiven Tatschwere hat das Gericht das Verschulden zu bewerten. Es hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen (BGE 136 IV 55 E. 5.5; Urteil BGer 6B_236/2016 E. 4.2). Das Gericht ist nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungskriterien berücksichtigt (Urteil BGer 6B_236/2016 E. 4.2). Eine rein mathematische Reduktion einer (hypothetischen) Einsatzstrafe ist systemwidrig und abzulehnen, da sie die Ermessensfreiheit des Richters in unzulässiger Weise einschränkt (BGE 136 IV 55 E. 5.6). Die tat- und täterangemessene Strafe für eine einzelne Tat ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens festzusetzen. Dieser ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8; Urteil BGer 6B_829/2014 E. 2.4.3).

Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen. Alsdann hat das Gericht die Einsatzstrafe für die schwerste Straftat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen, indem es alle diesbezüglichen straferhöhenden und strafmindernden Umstände berücksichtigt. Diese Einsatzstrafe hat das Gericht in der Folge unter Einbezug der anderen Straftaten angemessen zu erhöhen. Auch insoweit muss es den jeweiligen Umständen Rechnung tragen (Urteil BGer 6B_466/2013 E. 2.1; Urteil BGer 6B_42/2016 E. 5.1; 6B_236/2016 E. 4.2).

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in seinem Entscheid BGE 138 IV 120 vom 30. April 2012 und im Urteil 6B_236/2016 vom 16. August 2018 erkannt hat, dass die Bildung einer Gesamtstrafe i.S.v. Art. 49 Abs. 1 StGB nur bei gleichartigen Strafen möglich ist. Ungleichartige Strafen sind deshalb kumulativ zu verhängen. Das Asperationsprinzip greift nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Die Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 StGB sind erfüllt, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt dabei nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe stellen keine gleichartigen Strafen i.S.v. Art. 49 Abs. 1 StGB dar (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1; Urteil 6B_236/2016 E. 4.2).

Der Beschuldigte hat sich der mengenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG, der rechtswidrigen Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. d AuG und des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG schuldig gemacht. Die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wobei diese mit einer Geldstrafe verbunden werden kann. Die Widerhandlung gegen das Ausländergesetz gemäss Art. 115 Abs. 1 AuG wird hingegen mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe geahndet. Für die BetmG-Widerhandlung ist also zwingend eine Freiheitsstrafe auszufällen. Betreffend die AuG-Widerhandlung ist festzuhalten, dass es sich beim Beschuldigten um einen unbelehrbaren Wiederholungstäter handelt. Er wurde bereits mehrfach wegen Widerhandlungen gegen das BetmG sowie Verstössen gegen das Ausländerrecht, wegen Verweisungsbruchs sowie damit zusammenhängenden Ausweisfälschungen verurteilt (Urteil des Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen, Aarwangen vom 29. Juli 2004, Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 11. Januar 2011 und Strafbefehl der kantonalen Staatsanwaltschaft für besondere Aufgaben, Bern vom 4. April 2013) und hat sich dennoch dafür entschieden, erneut illegal einzureisen und sich hier lange Zeit illegal aufzuhalten. Aus diesem Grund ist für die Widerhandlung gegen das AuG nach Auffassung der Kammer ausschliesslich die Strafart der Freiheitsstrafe angezeigt. Andere Strafen wären wirkungslos, da sich der Beschuldigte bisher selbst von vollziehbaren Geld- und Freiheitsstrafen nicht hat beeindrucken lassen. Da gestützt auf diese Ausführungen vorliegend nur Freiheitsstrafen zur Diskussion stehen, ist Art. 49 Abs. 1 StGB anwendbar.

Einsatzstrafe für die schwerste Straftat

Ausgehend von der höchsten abstrakten Strafandrohung (20 Jahre Freiheitsstrafe) handelt es sich bei der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG um die vorliegend schwerste Straftat. Es ist hierfür die Einsatzstrafe zu bestimmen.

Objektive Tatkomponenten

Geschützes Rechtsgut des Tatbestands der Widerhandlung gegen das BetmG ist die öffentliche Gesundheit, die Volksgesundheit. Es handelt sich dabei (mit Ausnahme der Finanzierungen) um ein Gefährdungsdelikt. Aus diesem Grund ist offensichtlich, dass das Ausmass der Gefährdung umso grösser ist, je mehr der gesundheitsgefährdenden Drogen in Umlauf gebracht werden. Daraus ergibt sich, dass bei diesem Strafzumessungsfaktor in erster Linie auf die Drogenmenge abzustellen ist. Die Drogenmenge ist zwar nicht der einzige, aber eben bei dieser Tatkomponente der wichtigste Ausgangspunkt für die Strafzumessung (vgl. dazu die Bemerkungen in Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG-Kommentar, N. 37 zu Art. 47 StGB).

Die Vorinstanz hielt zur objektiven Tatkomponente weiter fest (pag. 882):

Ab einer Menge von 12 Gramm reinem Heroin liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein qualifizierter Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz vor, welche eine Mindeststrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe nach sich zieht. Vorliegend war der Beschuldigte im Besitz von mehr als dem Doppelten dieser Menge (29.9 Gramm reines Heroin). Bei dieser Menge ist von einem noch leichten Tatverschulden auszugehen, das nur geringfügig über der Mindeststrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe liegt. In Anbetracht der Empfehlungen gemäss der Tabelle Hansjakob (Fingerhuth Thomas/Schlegel Stephan/Jucker Oliver: BetmG-Kommentar, Betäubungsmittelgesetz mit weiteren Erlassen, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 47 StGB N 45) wäre alleine aufgrund der objektiven Tatschwere von einer Strafe von 16 Monate Freiheitsstrafe auszugehen.

Die Drogen wurden in vier Packungen gefunden, die eine nicht unerhebliche Menge von je ca. 50 Gramm Heroingemisch enthielten. Der Reinheitsgrad der Drogen variierte zwischen 10 und 20 % und ist damit unterdurchschnittlich. Aus der gefundenen Menge und der unterdurchschnittlichen Qualität folgt, dass der Beschuldigte in der Hierarchie der Verkaufsordnung weder besonders weit oben noch am unteren Rand steht. Dieser Umstand wirkt sich auf die Strafzumessung neutral aus.

Strafmildernd ist die geringe Anzahl der Geschäfte zu berücksichtigen: dem Beschuldigten kann nur einmaliger Besitz zur Last gelegt werden. Die Strafe ist aus diesen Gründen auf 13 Monate zu reduzieren. Nähere Umstände der Tat sind, abgesehen vom Verstecken der Drogen in der Nähe des Wohnortes seiner Frau, nicht bekannt. Es bleibt daher bei einer Strafe von 13 Monaten, welche aufgrund des gesamthaft leichten objektiven Tatverschuldens angemessen erscheint.

Diese Ausführungen sind grundsätzlich korrekt, wobei der Kammer eine Strafminderung von 3 Monaten für die mittlere Hierarchiestufe als zu hoch erscheint. Es ist vielmehr angemessen, die Strafe um 2 Monate zu reduzieren, sodass für die objektiven Tatkomponenten eine Strafe von 14 Monaten resultiert.

Subjektive Tatkomponenten

Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Er wusste, was er macht, als er sich in den Besitz der Drogen begab und tat es trotzdem. Seine Delinquenz lässt sich auf finanzielle Motive zurückführen, wobei er selber nicht drogenabhängig ist. Dies alles wirkt sich jedoch entgegen den Ausführungen der Vorinstanz neutral aus. Es bleibt mithin bei einer Strafe von 14 Monaten.

Deliktspezifische Täterkomponenten

Die Vorinstanz führte zu den deliktsspezifischen Täterkomponenten Folgendes aus (pag. 882 f.):

Der Beschuldigte ist zweifach einschlägig vorbestraft. Mit Urteil vom 12.03.2002 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Aargau u.a. wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu Zuchthaus von drei Jahren und sechs Monaten und einer Landesverweisung von acht Jahren. Am 04.04.2013 verurteilte ihn die kantonale Staatsanwaltschaft für besondere Aufgaben des Kantons Bern u.a. wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 10.00. Die in diesen Fällen ausgesprochenen Strafen wurden vollzogen. Der Beschuldigte hat drei Jahre und sechs Monate im Zuchthaus verbracht. Er hat daraus jedoch offenbar nichts gelernt: obwohl er bereits bei seiner ersten Verurteilung im Jahr 2002 hart bestraft wurde, wurde er rund elf Jahre später erneut verurteilt, nur um über ein Jahrzehnt später erneut im Zusammenhang mit Drogen verhaftet zu werden. Zwischen dem ersten und dem vorliegenden Urteil sind rund 16 Jahre vergangen und dennoch ist der Beschuldigte nicht vom Drogengeschäft losgekommen. Diese Uneinsichtigkeit wirkt in starkem Masse strafverschärfend.

Im Jahr 2007 hat der Beschuldigte geheiratet. Er hat mit seiner Frau drei Kinder mit Jahrgängen zwischen 2011 und 2015. Dennoch hat er weiter delinquiert. Die Gründung der Familie hat bezüglich seiner Delinquenz keine positiven Auswirkungen gehabt. Der Beschuldigte ist somit gegen jegliche Einsicht resistent und es ist bei ihm eine Rücksichtslosigkeit gegenüber seiner Familie auszumachen, setzt er doch mit seinen Handlungen wortwörtlich alles aufs Spiel. Ein hoher Strafzuschlag ist aus diesen Gründen gerechtfertigt.

Auch diese Erwägungen der Vorinstanz sind grundsätzlich richtig. Allerding scheint der Kammer eine Straferhöhung von 5 Monaten als zu viel. Dies insbesondere deshalb, weil die beiden einschlägigen Vorstrafen lange her sind. Aus diesem Grund erachtet die Kammer eine Straferhöhung von 4 Monaten als angemessen.

Fazit zur Einsatzstrafe

Die Einsatzstrafe beträgt aufgrund der vorstehenden Ausführungen 19 Monate Freiheitsstrafe.

Zu den AuG-Widerhandlungen

Vorbemerkung zur maximalen Strafdauer beim rechtswidrigen Aufenthalt

Der andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Aufenthalt ist ein Dauerdelikt. Die Verurteilung schafft eine Zäsur; für das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil kann eine weitere Verurteilung erfolgen. Soweit kein neuer Tatentschluss vorliegt, verlangt aber das Schuldprinzip, dass die für das Dauerdelikt ausgesprochenen Strafen zusammen dem Gesamtverschulden angemessen sind und die gesetzliche Höchststrafe nicht übersteigen (Zünd, in: OFK-Migrationsrecht, N. 7 zu Art. 115 AuG; BGE 135 IV 6 E. 3 und E. 4).

Vorliegend stellt sich die Frage des Erreichens der maximalen Strafdauer von einem Jahr (Art. 115 Abs. 1 AuG) nicht, da der Beschuldigte nach seinen Verurteilungen die Schweiz jeweils verlassen hat und demnach für jeden nachfolgenden rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz einen neuen Tatentschluss fassen musste. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Erläuterungen der Generalstaatsanwaltschaft anlässlich der oberinstanzlichen Verhandlung verwiesen werden. Selbst wenn kein neuer Tatentschluss gefasst worden wäre, stünde vorliegend einer erneuten Bestrafung nichts entgegen. So ist der maximale Strafrahmen von einem Jahr mit den bereits erfolgten Verurteilungen wegen rechtswidrigem Aufenthalt (nur diese Strafen sind massgebend, nicht jene wegen rechtswidriger Einreise) bei weitem noch nicht erreicht. Bei den beiden vorgängigen Urteilen aus den Jahren 2011 und 2013 waren jeweils verschiedene Delikte Verfahrensgegenstand, sodass die auf den rechtswidrigen Aufenthalt entfallende Strafe zwar geschätzt werden muss. Insgesamt ist jedoch davon auszugehen, dass nicht mehr als sechs Monate für den rechtswidrigen Aufenthalt ausgesprochen wurden. Auch unter diesem Aspekt steht einer weiteren Bestrafung des Beschuldigten wegen rechtswidrigen Aufenthalts nichts entgegen.

Asperation der Einsatzstrafe für rechtswidriges Einreisen

Die Richtlinien für die Strafzumessung des Verbands Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte (VBRS-Richtlinien) schlagen für die Einreise trotz fremdenpolizeilicher Fernhaltemassnahme eine Strafhöhe von 40 bis 90 Strafeinheiten vor. Die Vorinstanz hielt zu den objektiven Tatkomponenten für das rechtswidrige Einreisen Folgendes fest (pag. 884):

Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte im angeklagten Zeitraum (Januar 2016 bis 31.05.2017) regelmässig eingereist ist. Die Schwere der Verletzung des Rechtsgutes ist aufgrund der wiederholten Begehung gross. Die Strafe ist daher im oberen Bereich des Strafrahmens anzusiedeln.

Da der Beschuldigte seine Kinder hütete, während seine Frau arbeitete und folglich im angeklagten Zeitraum wohl fast wöchentlich in die Schweiz kommen musste, ist von einer mittleren zweistelligen Anzahl Einreisen auszugehen. Der Beschuldigte handelte dabei vorsätzlich, was sich neutral auswirkt. Für die objektiven Tatkomponenten erachtet die Kammer eine Strafe von 5 Monaten Freiheitsstrafe angemessen.

Dabei bleibt es auch unter Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten. Das Motiv des Beschuldigten war es, Zeit mit seiner Familie zu verbringen. Dieses Motiv ist nachvollziehbar, führt jedoch nicht zu einer Verschuldensreduktion. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, wie unglaublich hartnäckig der Beschuldigte war. Immer wieder reiste er in die Schweiz ein, obschon bis auf die Suspensionsgesuche sämtliche seiner entsprechenden Gesuche abgelehnt worden sind.

In Anbetracht der gesamten Umstände scheint der Kammer für die Tatkomponenten eine Freiheitsstrafe von 5 Monaten angemessen.

Zu den deliktsspezifischen Täterkomponenten führte die Vorinstanz Folgendes aus (pag. 885):

Die Tatsache, dass der Beschuldigte mehrfach einschlägig vorbestraft ist (vgl. Kapitel IV.3.1. oben) und daraus offenbar nichts gelernt hat, wirkt sich in erheblichem Mass straferhöhend aus. Weder die unbedingte Geldstrafe, verhängt am 04.04.2013 von der kantonalen Staatsanwaltschaft für Besondere Aufgaben, Bern, noch die unbedingte Freiheitsstrafe, verhängt am 11.01.2011 vom Amtsgericht Solothurn-Lebern, bewogen den Beschuldigten zur Einsicht.

Diese Umstände wirken sich straferhöhend aus. Die Kammer erachtet eine Erhöhung im Umfang von 1 Monat als dem Verschulden des Beschuldigten angemessen, sodass insgesamt eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten resultiert. In Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist die Einsatzstrafe für die rechtswidrige Einreise angemessen zu erhöhen. Es sind hierfür 4 Monate dazuzurechnen, sodass eine Gesamtfreiheitsstrafe von 22 Monaten resultiert.

Asperation der Einsatzstrafe für rechtswidrigen Aufenthalt

Die Richtlinien für die Strafzumessung des Verbands Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte (VBRS-Richtlinien) schlagen für rechtswidrigen Aufenthalt während einer Dauer von 3 bis 12 Monaten eine Strafhöhe von 20 bis 40 Strafeinheiten vor.

Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, ist zur objektiven Tatschwere festzuhalten, dass sich der Beschuldigte im angeklagten Zeitraum regelmässig in der Schweiz aufgehalten hat. Dieser Umstand wirkt sich straferhöhend aus. Hinzu kommt auch hier, dass der Beschuldigte sehr genau wusste, dass er nicht in der Schweiz sein durfte, er es aber trotzdem tat. Die Familie des Beschuldigten hat sich ihr Leben bewusst so aufgebaut, dass seine Anwesenheit für das Kinderhüten notwendig war. Zu diesem Lebensplan hätte sie indes Alternativen gehabt, so hätte sie sich beispielsweise in Frankreich – wo die Ehefrau des Beschuldigten über Wohnsitz verfügt – niederlassen können. Es wäre dem Beschuldigten also möglich gewesen, sich ein Leben abseits der Illegalität aufzubauen. Das Verschulden des Beschuldigten ist aus diesen Gründen im oberen Bereich des Strafrahmens anzusiedeln. Insgesamt erachtet die Kammer eine Strafe von 3 Monaten Freiheitsstrafe angemessen.

Für die deliktsspezifischen Täterkomponenten kann auf das soeben unter Ziff. 19.2 Ausgeführte verwiesen werden. Der Beschuldigte ist einschlägig vorbestraft und weiss seit Jahren genau, dass er nicht in der Schweiz sein darf. Diese Umstände führen zu einer Straferhöhung von 1 Monat. Es resultiert also insgesamt eine Strafe für den rechtswidrigen Aufenthalt von 4 Monaten. Der Asperationsfaktor ist hier etwas tiefer anzusetzen, weil das Delikt des rechtswidrigen Aufenthalts in engem Zusammenhang mit dem Delikt der rechtswidrigen Einreise steht. Die Kammer erachtet eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 2 Monate als angemessen.

Damit resultiert als Zwischenergebnis eine Gesamtfreiheitsstrafe von 24 Monaten.

Allgemeine Täterkomponenten

Für die allgemeinen Täterkomponenten kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (pag. 986):

Die mehrfachen und einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten wurden bereits berücksichtigt und können aufgrund des Doppelverwertungsverbots nicht ein zweites Mal berücksichtigt werden. Sein Verhalten nach der Straftat und im Strafverfahren gibt zu keinen Bemerkungen Anlass und ist neutral zu gewichten. Der Führungsbericht des Regionalgefängnisses Thun vom 06.11.2017 attestiert dem Beschuldigten ein korrektes und unproblematisches Verhalten. Da beim Beschuldigten bisher keine Strafen Wirkung gezeigt haben ist von einer unterdurchschnittlichen Strafempfindlichkeit auszugehen. Insgesamt sind die Täterkomponenten neutral zu gewichten und bewirken daher weder eine Strafverschärfung noch eine Strafmilderung.

Konkretes Strafmass

In Würdigung des gesamten Verschuldens und aller relevanten Tat- und Täterkomponenten erachtet die Kammer vorliegend eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten als angemessen.

Angesichts der Unbelehrbarkeit des Beschuldigten und seiner zahlreichen Vorstrafen fällt ein bedingter oder teilbedingter Vollzug nach Art. 42 f. StGB ausser Betracht. Die Freiheitsstrafe von 24 Monaten ist unbedingt auszusprechen.

Die Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 288 Tagen (31. Mai 2017 bis 14. März 2018) wird vollumfänglich auf die Freiheitsstrafe angerechnet. Es wird festgestellt, dass sich der Beschuldigte seit dem 15. März 2018 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.

Landesverweisung

Zur Frage der Landesverweisung hielt die Vorinstanz Folgendes fest (pag. 887):

Nach Art. 66abis StGB kann das Gericht einen Ausländer für 3-15 Jahre des Landes verweisen, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst wird, zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahmen nach den Art. 59-61 StGB oder Art. 64 StGB angeordnet wird. Art. 66abis ist am 01.10.2016 in Kraft getreten und ist nur auf Tathandlungen anwendbar, die nach diesem Datum begangen wurden.

Die Verurteilung des Beschuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz erfolgte im vorliegenden Verfahren auch für Handlungen, die nach Inkrafttreten von Art. 66abis StGB erfolgt sind. Der Beschuldigte ist kosovarischer Staatsangehöriger ohne Schweizer Bürgerrecht und somit Ausländer i.S.v. Art. 66abis StGB. Die Widerhandlungen gegen das AuG, derer sich der Beschuldigte schuldig gemacht hat (illegale Einreise und illegaler Aufenthalt), sind Vergehen (Art. 115 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 10 Abs. 3 StGB). Die Voraussetzungen einer fakultativen Landesverweisung sind somit erfüllt.

Das Regionalgericht erachtet angesichts der Uneinsichtigkeit und Unbelehrbarkeit sowie der wiederholten Verstösse im Bereich des AuG eine Landesverweisung von 5 Jahren als angemessen. Die Dauer von 5 Jahren ist den Umständen angemessen: Dem Beschuldigten wurde für wichtige familiäre Anlässe jeweils im Rahmen des Möglichen die Einreise und der temporäre Aufenthalt erlaubt. Zudem wohnt der Beschuldigte in O.________, Frankreich, in unmittelbarer Nähe zur schweizerisch-französischen Grenze, weshalb sich seine Familie ohne grössere Umstände auch zu ihm begeben kann.

Die Landesverweisung ist im Schengener Informationssystem auszuschreiben (Art. 20 N-SIS-Verordnung.

Auf diese kurzen, prägnanten und korrekten Erwägungen kann grundsätzlich verwiesen werden. Der Beschuldigte verfügt tatsächlich über einen Aufenthaltstitel in Frankreich, wobei mit Blick auf die Ausführungen im E-Mail von U.________ vom SEM (pag. 1012 f.) mehr als fraglich ist, ob ihm dieser zu Recht erteilt wurde. So besteht bereits seit dem 19. Mai 2004 eine Einreisesperre gegen den Beschuldigten, welche im SIS eingetragen ist. Frankreich hat es offenbar unterlassen, eine SIS-Abklärung vorzunehmen bzw. eine solche war möglicherweise (allenfalls aufgrund von Alias-Namen) nicht zielführend. Frau U.________ stellte in Aussicht, nach Ablauf des laufenden Strafverfahrens im Rahmen eines Konsultationsverfahrens die französischen Behörden anzufragen, ob diese nach wie vor mit einer Aufenthaltsbewilligung einverstanden sind. Somit steht noch nicht fest, ob der Beschuldigte tatsächlich in O.________ bleiben kann. Dennoch erachtet die Kammer die Anordnung der Landesverweisung für 5 Jahre als gerechtfertigt.

Mit Blick auf das soeben Gesagte ist die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS zu verfügen. Es scheint zumindest fraglich, ob die französischen Behörden dem Beschuldigten in Kenntnis der tatsächlichen Umstände (Lebensmittelpunkt der Frau und der Kinder ist in der Schweiz, bestehende Einreisesperre des Beschuldigten in der Schweiz, wiederholte Delinquenz des Beschuldigten) tatsächlich einen Aufenthaltstitel ausgestellt hätten bzw. diesen aufrechterhalten werden. Für solche Fälle ist das Konsultationsverfahren vorgesehen, in dessen Rahmen das SIRENE-Büro die angeordnete Ausschreibung vornimmt und zugleich den betroffenen Schengenstaat informiert. Sollte Frankreich vorliegend zum Schluss kommen, dass die Aufenthaltsbewilligung trotz der Verurteilung in der Schweiz nicht widerrufen werden soll, wird die SIS-Ausschreibung gelöscht (vgl. Art. 25 Ziff. 2 des Schengener Durchführungsübereinkommens).

In diesem Zusammenhang wird festgehalten, dass der Beschuldigte dem Gericht unter folgenden Aliasnamen bzw. Falschpersonalien bekannt ist:

A.________ 1;

A.________ 2;

A.________ 3;

A.________ 4;

A.________ 5;

Wird die Landesverweisung im SIS eingetragen, so gilt sie auch für weitere, bis dato unbekannte und zukünftige Aliasnamen und Falschpersonalien des Beschuldigten.

VI. Kosten und Entschädigung

Verfahrenskosten

Die beschuldigte Person trägt die erstinstanzlichen Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte wird vorliegend verurteilt, sodass er die gesamten erstinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 11‘644.80 zu tragen hat.

Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Der Beschuldigte ist mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen und damit vollumfänglich unterlegen. Er wird deshalb verurteilt zur Bezahlung der gesamten oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 3‘500.00.

Entschädigungen

Die erstinstanzliche Entschädigung des amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt C.________, ist zu bestätigen, zumal die Generalstaatsanwaltschaft die entsprechende Berufung zurückgezogen hat (pag. 942). Wohl scheint das Honorar des amtlichen Verteidigers sehr hoch ausgefallen zu sein. Von einem unhaltbar ausgeübten Ermessen durch die Vorinstanz, bzw. einer geradezu gesetzeswidrigen oder unbilligen erstinstanzlichen Entscheidung kann indessen nicht die Rede sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_349/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 2.4.2 und 6B_769/2016 vom 11. Januar 2017 E. 2.3).

Oberinstanzlich wurde das amtliche Mandat auf Wunsch des Beschuldigten sistiert, er liess sich vom privat mandatierten Rechtsanwalt B.________ verteidigen. Beim vorliegenden Verfahrensausgang hat der Beschuldigte keinen Anspruch auf eine Entschädigung für seine privaten Verteidigungskosten (Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).

VII. Verfügungen

Weiter wird Folgendes verfügt:

Der Beschuldigte geht zurück in den Strafvollzug.

Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils werden dem Beschuldigten die beschlagnahmten EUR 3.20 zurückgegeben.

Der beschlagnahmte Geldbetrag von CHF 54.90 und EUR 60.00 (EUR 60.00 gewechselt in CHF 64.50) wird in der Höhe von CHF 119.40 zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengen Informationssystem angeordnet.

Die Zustimmung zur Löschung des erstellten DNA-Profils (PCN ________) ist nach Ablauf der Frist durch das zuständige Bundesamt einzuholen (Art. 16 Abs. 4 DNA-ProfilG).

Die Zustimmung zur Löschung der erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten (PCN ________ und PCN ________) ist nach Ablauf der Frist durch die auftraggebende Behörde einzuholen (Art. 17 Abs. 4 i.V.m. 19 Abs. 1 Verordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Daten).

VIII. Dispositiv:

Die 2. Strafkammer erkennt:

I.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 1. Februar 2018 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als Folgendes verfügt wurde:

1. Die beschlagnahmten Drogen und Drogenutensilien werden zur Vernichtung eingezogen (Art. 69 StGB).

2. Folgende Gegenstände werden A.________ nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückgegeben:

-Mobiltelefon SAMSUNG Tf-Nr. +33 770 363925 / IMEI: 354358082857032;

-Mobiltelefon APPLE / IMEI: 353268076702675.

II.

A.________ wird schuldig erklärt:

1.der mengenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch zeitweisen Besitz von Heroin, 29.9 g reines Heroin, begangen in der Zeit vom 15.07.2016 bis am 23.07.2016 in D.________;

2.der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz begangen in der Zeit von Januar 2016 bis am 31.05.2017 durch regelmässige Einreise in die Schweiz trotz Einreisesperre und regelmässigen Aufenthalt in der Schweiz trotz Einreisesperre;

und in Anwendung der Artikel

19 Abs. 2 Bst. a BetmG,

5 Abs. 1 Bst. d, 115 Abs. 1 Bst. a und b AuG,

40, 47, 49 Abs. 1, 51, 66abis StGB,

426 und 428 StPO

verurteilt:

1. Zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten.

Die Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 288 Tagen (31.05.2017 bis 14.03.2018) wird vollumfänglich auf die Freiheitsstrafe angerechnet. Es wird festgestellt, dass sich A.________ seit dem 15.03.2018 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.

2. Zu einer Landesverweisung von 5 Jahren.

3. Zur Bezahlung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten, insgesamt bestimmt auf CHF 11‘644.80.

4. Zur Bezahlung der oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 3‘500.00.

III.

Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers der beschuldigten Person, Rechtsanwalt C.________, wurde für das erstinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt:

A.________ hat dem Kanton Bern die für das erstinstanzliche Verfahren ausgerichtete Entschädigung von insgesamt CHF 15‘716.10 zurückzuzahlen und Rechtsanwalt C.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar, ausmachend CHF 5‘060.25, zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

IV.

1. A.________ geht zurück in den Strafvollzug.

2. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils werden A.________ die beschlagnahmten EUR 3.20 zurückgegeben.

3. Der beschlagnahmte Geldbetrag von CHF 54.90 und EUR 60.00 (EUR 60.00 gewechselt in CHF 64.50) wird in der Höhe von CHF 119.40 zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

4. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengen Informationssystem angeordnet. Die Ausschreibung gilt für sämtliche, bis dato unbekannte und zukünftige Aliasnamen und Falschpersonalien von A.________.

5. Die Zustimmung zur Löschung des erstellten DNA-Profils (PCN ________) ist nach Ablauf der Frist durch das zuständige Bundesamt einzuholen (Art. 16 Abs. 4 DNA-ProfilG).

6. Die Zustimmung zur Löschung der erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten (PCN ________ und PCN ________) ist nach Ablauf der Frist durch die auftraggebende Behörde einzuholen (Art. 17 Abs. 4 i.V.m. 19 Abs. 1 Verordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Daten).

Zu eröffnen:

dem Beschuldigten, v.d. Rechtsanwalt Dr. B.________

der Generalstaatsanwaltschaft

Rechtsanwalt C.________

Mitzuteilen:

der Justizvollzugsanstalt Thorberg (Dispositiv; unverzüglich, vorab per Fax)

der Koordinationsstelle Strafregister (KOST; nur Dispositiv; nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)

den Bewährungs- und Vollzugsdiensten des Kantons Bern (BVD; Dispositiv und Motiv; unverzüglich, vorab per Fax)

dem Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern, Migrationsdienst (MIDI; Dispositiv vorab zur Information; Motiv nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)

dem Staatssekretariat für Migration (SEM; Dispositiv innert 10 Tagen)

Bern, 5. September 2018 (Ausfertigung: 29. Oktober 2018)

Im Namen der 2. Strafkammer Der Präsident i.V.: Oberrichter Schmid

Die Gerichtsschreiberin: Eggli

Hinweis:

Die Parteien haben auf das Einreichen eines Rechtsmittels verzichtet. Das vorliegende Urteil ist bereits in Rechtskraft erwachsen.

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