20190214_120156_ANOM.docx

BesetzungOberrichterin Falkner (Präsidentin i.V.), Oberrichterin Hubschmid, Oberrichter Vicari

Gerichtsschreiberin Segessenmann

VerfahrensbeteiligteA.________

amtlich verteidigt durch Fürsprecher B.________

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern

und

C.________

vertreten durch Rechtsanwältin D.________

Straf- und Zivilklägerin

GegenstandVergewaltigung und sexuelle Nötigung

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Oberland (Einzelgericht) vom 21.10.2016 (PEN .________)

Erwägungen:

I. Formelles

Erstinstanzliches Urteil

Am 21. Oktober 2016 stellte das Regionalgericht Oberland (Einzelgericht) das Strafverfahren gegen A.________ (nachfolgend: Beschuldigter) wegen Übertretung gegen das Personenbeförderungsgesetz, angeblich mehrfach begangen am 17. November 2015 in E.________ und am 19. November 2015 in Thun, ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten ein. Hingegen wurde der Beschuldigte schuldig erklärt der Vergewaltigung und sexuellen Nötigung, beides begangen am 19. November 2015 in Thun zum Nachteil von C.________ (Straf- und Zivilklägerin, nachfolgend: Privatklägerin). Hierfür verurteilte die Vorinstanz den Beschuldigten zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, zur Bezahlung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 33‘376.05, sowie zur Bezahlung einer Entschädigung an die Privatklägerin von CHF 12‘156.15 für ihre Aufwendungen im Verfahren. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Im Zivilpunkt wurde der Beschuldigte weiter zur Bezahlung von CHF 1‘500.00 Schadenersatz und CHF 8‘000.00 Genugtuung an die Privatklägerin verurteilt. Für die Beurteilung des Zivilpunkts wurden keine Kosten ausgeschieden. Weiter verfügte die Vorinstanz das amtliche Honorar des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten und der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Privatklägerin und verpflichtete den Beschuldigten vollumfänglich zur Rück- und Nachzahlung. Zudem bestimmte die Vorinstanz, dass der Beschuldigte zu Handen des Ausländer- und Bürgerrechtsdienstes der Kantonspolizei Bern aus der Haft zu entlassen sei und der beschlagnahmte Geldbetrag von CHF 465.75 zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet werde. Dem zuständigen Bundesamt erteilte die Vorinstanz schliesslich die Zustimmung zur Löschung des erstellten DNA-Profils und der biometrischen erkennungsdienstlichen Daten (pag. 1009 ff.).

Berufung

Gegen dieses Urteil meldete Fürsprecher B.________ am 31. Oktober 2016 namens des Beschuldigten form- und fristgerecht Berufung an (pag. 1020). Mit der ebenfalls form- und fristgerecht erfolgten Berufungserklärung vom 10. November 2017 erklärte er mit Ausnahme von Ziffer I (Einstellung) die vollumfängliche Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils (pag. 1073). Die Privatklägerin verzichtete auf eine Anschlussberufung (pag. 1080). Die Generalstaatsanwaltschaft gab am 4. Dezember 2017 bekannt, dass sie weder Anschlussberufung erkläre noch Nichteintreten auf die Berufung beantrage (pag. 1083). Mit Beschluss vom 6. Dezember 2017 stellte die Kammer in Aussicht, ein schriftliches Verfahren einzuschlagen und forderte die Parteien auf, hierzu Stellung zu nehmen (pag. 1087). Die Privatklägerin gab am 15. Dezember 2017 ihr Einverständnis bekannt, Rechtsanwalt B.________ erklärte sich seinerseits am 22. Dezember 2017 mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden (pag. 1092 und 1098). Die Generalstaatsanwaltschaft gab am 20. Dezember 2017 bekannt, dass sie mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens nicht einverstanden sei (pag. 1096 f.), woraufhin die Verfahrensleitung am 4. Januar 2018 die mündliche Hauptverhandlung und die Ausschreibung des Beschuldigten anordnete (pag. 1100 f.). Am 24. Juli 2018 stellte die Verfahrensleitung fest, dass die RIPOL-Ausschreibung des Beschuldigten erfolglos geblieben sei, weswegen die Kammer die Abschreibung des Verfahrens in Betracht ziehe. Den Parteien wurde Gelegenheit gewährt, hierzu Stellung zu nehmen (pag. 1107 f.). Die Privatklägerin begrüsste das geplante Vorgehen (pag. 1112), der Beschuldigte beantragte jedoch, das Verfahren sei nicht abzuschreiben (pag. 1120 f.). Die Generalstaatsanwaltschaft stellte am 23. August 2018 den Antrag, das Verfahren sei unter Kostenfolge abzuschreiben (pag. 1124 ff.). Mit Beschluss vom 7. September 2018 hielt die Kammer fest, dass die Generalstaatsanwaltschaft auf telefonische Anfrage hin für den Fall des Nichtabschreibens des Verfahrens das Einverständnis zur Durchführung des schriftlichen Verfahrens erteilt habe. Entsprechend werde das Strafverfahren – da nicht ohne Weiteres vom fehlenden Berufungswillen ausgegangen werden könne – im schriftlichen Verfahren beurteilt (pag. 1127 f.). Die Berufungserklärung ging am 12. November 2018 beim Obergericht des Kantons Bern ein (pag. 1135). Die Generalstaatsanwaltschaft nahm am 10. Dezember 2018 (pag. 1163 ff.) und die Privatklägerin am 3. Januar 2019 Stellung (pag. 1167 ff.). Der Verteidiger replizierte am 8. Januar 2019 (pag. 1190 f.). Sowohl die Generalstaatsanwaltschaft (pag. 1199 f.) als auch die Privatklägerin (pag. 1201) verzichteten auf die Einreichung einer Duplik, woraufhin der Schriftenwechsel am 13. Februar 2019 als abgeschlossen erachtet wurde (pag. 1203 f.).

Oberinstanzliche Beweisergänzungen

In der Berufungserklärung beantragte der Verteidiger die Einvernahme der Privatklägerin (pag. 1074). Die Kammer wies diesen Beweisantrag am 6. Dezember 2017 ab. Zur Begründung kann vollumfänglich auf die im Beschluss enthaltenen Ausführungen verwiesen werden (pag. 1087).

Anträge der Parteien

Der Beschuldigte stellte in der Berufungsbegründung vom 9. November 2018 folgende Anträge:

I.

Es sei festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 21. Oktober 2016 in folgenden Punkten in Rechtskraft erwachsen ist:

Einstellung des Verfahrens betreffend mehrfacher Übertretung gegen das Personenbeförderungsgesetz.

Festsetzung der amtlichen Entschädigungen für die amtliche Verteidigung wie auch die amtliche Vertreterin der PK.

II.

A.________ sei freizusprechen:

Von der Anschuldigung der Vergewaltigung, angeblich begangen am 19. November 2015 in Thun zum Nachteil C.________.
Von der Anschuldigung der sexuellen Nötigung, angeblich begangen am 19. November 2015 in Thun zum Nachteil C.________.

Unter Auferlage der erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten an den Kanton Bern. A.________ sei eine Genugtuung im Umfang von CHF 31‘800.— für die ungerechtfertigte Untersuchungshaft von 318 Tagen auszurichten und eine Entschädigung für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte für das oberinstanzliche Verfahren entsprechend der Kostennote seines Verteidigers.

Die unter Ziff. III des vorinstanzlichen Verfahrens verfügte Rückzahlungspflicht von A.________ betreffend der vom Kanton Bern ausgerichteten amtlichen Entschädigung sowie betreffend der Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar gegenüber den amtlichen Rechtsvertretungen (Verteidigung und PK) sei aufzuheben.

III.

Die Zivilklage von C.________ sei abzuweisen, evtl. auf den Zivilweg zu verweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

IV.

Weiter sei zu verfügen:

Der beschlagnahmte Geldbetrag von CHF 465.75 sei A.________ herauszugeben.
Die entsprechenden Dienste seien anzuweisen, das erstellte DNA-Profil resp. die erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten zu löschen.

Die Generalstaatsanwaltschaft stellte am 10. Dezember 2018 folgende Anträge (pag. 1164):

Das Verfahren sei unter Annahme der Rückzugsfiktion unter Kostenfolge abzuschreiben.

Eventualiter:

Das Urteil des Regionalgerichtes Oberland (Einzelgericht) vom 21. Oktober 2016 (PEN .________) sei, soweit angefochten, vollumfänglich zu bestätigen.
Die Kosten des erst- und oberinstanzlichen Verfahrens seien dem Berufungsführer aufzuerlegen unter Einbezug der Interventionskosten der Staatsanwaltschaft in oberer Instanz von CHF 200.— (Art. 21 Abs. 1 lit. B VKD).

Rechtsanwältin D.________ stellte namens der Privatklägerin am 3. Januar 2019 folgende Anträge (pag. 1168):

Soweit darauf eingetreten werden kann, sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 21. Oktober 2016 (PEN .________) sei, soweit angefochten, vollumfänglich zu bestätigen.
Die Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens seien dem Berufungsführer / Beschuldigten aufzuerlegen.
Der Berufungsgegnerin / Privatklägerin sei für das Berufungsverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.
Das amtliche Honorar der amtlichen Rechtsbeiständin der Berufungsgegnerin / Privatklägerin für das Berufungsverfahren sei festzulegen.

Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer

Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 Schweizerische Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Mit Blick auf den Umfang der Berufungserklärung (dazu Ziff. 2 oben) ist vorab festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 17. Oktober 2016 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als das Strafverfahren wegen Übertretung gegen das Personenbeförderungsgesetz, angeblich mehrfach begangen am 17. und 19. November 2015 in E.________ und Thun, ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten eingestellt wurde. Soweit weitergehend ist das angefochtene Urteil von der Kammer vollumfänglich zu überprüfen. Sie verfügt dabei über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO). Aufgrund der alleinigen Berufung des Beschuldigten kann das Urteil nicht zum Nachteil des Beschuldigten abgeändert werden; es ist das Verschlechterungsverbot zu beachten (Art. 391 Abs. 2 StPO).

Berufungswille / Rückzugsfiktion

Die Generalstaatsanwaltschaft macht zusammengefasst geltend, dass im vorliegenden Strafverfahren auch sachverhaltsmässige Fragen zu beurteilen seien und die Anwesenheit des Beschuldigten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erforderlich sei, womit das schriftliche Verfahren nicht hätte angeordnet werden dürfen. Das Verfahren sei unter Annahme der Rückzugsfiktion abzuschreiben. Es sei nicht erstellt, dass der Beschuldigte noch heute über einen Berufungswillen verfüge. Der Beschuldigte befinde sich zwar nicht mehr in der Schweiz, ihm wäre es jedoch offen gestanden, in Verbindung mit seinem Verteidiger zu treten, was er bis heute nicht gemacht habe und womit er seinen fehlenden Berufungswillen manifestiere (pag. 1164 ff.).

Die Kammer schliesst sich insoweit den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft an, als die Voraussetzungen der Anordnung des schriftlichen Verfahrens bei näherer Betrachtung wohl eher nicht gegeben waren bzw. sind. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, sind durchaus auch sachverhaltsmässige Fragen zu beurteilen (insbesondere betreffend Vorwurf der sexuellen Nötigung). Auch ist fraglich, ob mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf die Anwesenheit des Beschuldigten im oberinstanzlichen Verfahren verzichtet werden kann. Es ist jedoch zu betonen, dass der Beschuldigte bzw. sein Verteidiger dem schriftlichen Verfahren zugestimmt und damit auf das Recht, vor der Berufungsinstanz persönlich angehört zu werden, verzichtet hat.

Gemäss Beschluss der Kammer vom 7. September 2018 ist das schriftliche Verfahren durchzuführen. Im schriftlichen Verfahren ist nur dann von einem Rückzug der Berufung auszugehen, wenn keine schriftliche Berufungsbegründung eingereicht wurde, was vorliegend nicht der Fall ist (vgl. Art. 407 Abs. 1 Bst. b StPO). Für eine weitergehende Anwendung der Rückzugsfiktion besteht im schriftlichen Verfahren kein Raum. Diese Betrachtung erscheint insbesondere auch mit Blick darauf gerechtfertigt, dass ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist in solchen Fällen selbst dann nicht von einem Rückzug der Berufung auszugehen, wenn der Beschuldigte der oberinstanzlichen Hauptverhandlung unentschuldigt fernbleibt (Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_876/2013 vom 6. März 2014, E. 2.4.1). Damit ist das vorinstanzliche Urteil im Folgenden in den angefochtenen Punkten zu überprüfen.

II. Sachverhalt

7. Vorwurf gemäss Anklage

Dem Beschuldigten wird gemäss Anklageschrift vom 29. Juni 2016 Vergewaltigung und sexuelle Nötigung zum Nachteil der Privatklägerin vorgeworfen. So soll er am 19. November 2015 die geistig und körperlich leicht behinderte Privatklägerin an der Bushaltestelle F.________ angesprochen und sich in der Folge mit ihr in ihre Wohnung begeben haben. Im Schlafzimmer der Privatklägerin sei es erst zu einvernehmlichen Küssen und Umarmungen und schliesslich zu Geschlechtsverkehr gekommen, wobei sich der Beschuldigte auf die Privatklägerin gelegt und so vaginal in sie eingedrungen sei. Nachdem der Beschuldigte gemäss Anklage zunehmend gröber geworden sei und die Privatklägerin Schmerzen verspürt habe, soll die Privatklägerin den Beschuldigten verbal aufgefordert haben, den Geschlechtsverkehr zu beenden. Der Beschuldigte habe sich über diesen deutlich ausgesprochenen Willen der Privatklägerin hinweggesetzt, sie mit einer Hand am Handgelenk festgehalten, so dass sie sich nicht mehr habe wehren können, und sei so weiter in sie eingedrungen. Die Privatklägerin habe mit der freien Hand versucht, ihren Vaginalbereich zu schützen, was ihr aber nicht gelungen sei. In der Folge habe der Beschuldigte den Geschlechtsverkehr beendet, woraufhin die Privatklägerin aufgestanden und an ihr Pult gegangen sei, wo sie etwas habe aufschreiben wollen. Der Beschuldigte habe sich in diesem Moment von hinten angenähert und sei anal in die Privatklägerin eingedrungen, obwohl ihn diese erneut aufgefordert habe, aufzuhören. Der Beschuldigte sei dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Kurz vor dem Samenerguss habe der Beschuldigte seinen Penis aus der Vagina der Privatklägerin herausgezogen und über ihre Hand ejakuliert (pag. 882 f.).

8. Grundlagen der Beweiswürdigung

Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Beweiswürdigung und Aussagenanalyse zutreffend wiedergegeben. Auf diese Ausführungen wird verwiesen (pag. 1036 f., S. 5 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung).

9. Objektive und subjektive Beweismittel

Die Vorinstanz hat zutreffend auf die vorhandenen Beweismittel verwiesen (pag. 1041, S. 10 der vorinstanzlichen Entscheidbegründung). Auf eine Zusammenfassung der Beweismittel hat sie verzichtet. Da die wesentlichen Aussagen des Beschuldigten und der Privatklägerin zusammengefasst im Rahmen der Beweiswürdigung wiedergegeben wurden und sich die Kammer der vorinstanzlichen Aussagewürdigung anschliesst, kann auf eine Zusammenfassung der Aussagen bzw. der Beweismittel ausnahmsweise verzichtet werden.

Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die objektiven Beweismittel bzw. das Fehlen von objektiven Beweisen keine Rückschlüsse auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt zulassen und den Aussagen des Beschuldigten und der Privatklägerin entscheidende Bedeutung zukommt. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass aufgrund der geistigen Einschränkung der Privatklägerin ein Glaubhaftigkeitsgutachten erstellt wurde (pag. 710 ff.). Ob ein Gericht die in einem Gutachten oder Fachbericht enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein Gutachten in sich schlüssig ist. Das Gericht darf jedoch in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen (vgl. Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_257/2018 vom 12. Dezember 2018, E. 7.4.2 mit Hinweisen). Vorliegend ist – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – vollumfänglich auf die gutachterlichen Folgerungen abzustellen.

III. Vorwurf der Vergewaltigung

10. Beweiswürdigung

10.1 Beweiswürdigung Vorinstanz

Die Vorinstanz hat die Aussagen des Beschuldigten und der Privatklägerin zutreffend und ausführlich gewürdigt. Sie hat das Glaubhaftigkeitsgutachten ebenso zutreffend gewürdigt und ist den gutachterlichen Schlussfolgerungen gefolgt, wonach die Aussagen der Privatklägerin glaubhaft seien (pag. 1044 ff., S. 13-15 der vorinstanzlichen Entscheidbegründung). Der Beschuldigte mache demgegenüber widersprüchliche Aussagen. Zuerst habe er jegliche sexuelle Kontakte bestritten. Mit den vorhandenen Beweismitteln konfrontiert, habe er seine Version der Ereignisse dann jedoch immer mehr derjenigen der Privatklägerin angenähert (pag. 1042 ff., S. 11-13 der vorinstanzlichen Entscheidbegründung).

Vorab ist festzuhalten, dass sich die Kammer diesen Ausführungen vollumfänglich anschliesst, Ergänzungen drängen sich grundsätzlich keine auf. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird darauf verzichtet, die vorinstanzlichen Ausführungen erneut wiederzugeben. Stattdessen wird sich die Kammer im Folgenden mit den Vorbringen bzw. der Kritik der Verteidigung am vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzen.

10.2 Vorbringen der Verteidigung in sachverhaltsmässiger Hinsicht

In sachverhaltsmässiger Hinsicht bringt der Beschuldigte zunächst vor, die Phase, in der er sich über den Willen der Privatklägerin hinweggesetzt habe, habe nur sehr kurz gedauert, da er nicht zum Orgasmus gekommen sei bzw. vorher aufgehört habe (pag. 1139). Weiter macht die Verteidigung mit Verweis auf die Aussagen der Mutter und einer Auskunftsperson in sachverhaltsmässiger Hinsicht geltend, die Privatklägerin verfüge über ein gewisses Aggressionspotential und sei daher durchaus zur Gegenwehr fähig (pag. 1141 ff.).

10.3 Beweiswürdigung durch die Kammer

Wie lange der Geschlechtsverkehr gegen den Willen der Privatklägerin exakt angedauert hat, kann und muss offen gelassen werden. Aus dem Umstand, dass der Beschuldigte nicht zum Orgasmus kam, kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass er den Geschlechtsverkehr innert kurzer Zeit nach der gegenteiligen Willensäusserung der Privatklägerin beendete. Es ist ohne Weiteres denkbar, dass der Beschuldigte den Geschlechtsverkehr erst nach einer gewissen Zeit des Widerstands abbrach, da ihm erst dann bewusst wurde, dass er unter diesen Umständen nicht mehr zum Orgasmus gelangen würde. Aus der glaubhaften Schilderung des Sachverhalts durch die Privatklägerin ergibt sich, dass sie den Beschuldigten mehrmals unmissverständlich aufforderte, dass er aufhören solle. Der Beschuldigte habe daraufhin ihre eine Hand am Armgelenk festgehalten, ihre andere Hand habe sie vor ihre Vagina gehalten (pag. 129, Z. 1510 f.; pag. 130, Z. 1514-1520, Z. 1525 f.). Auch in der zweiten Einvernahme schilderte die Privatklägerin den gleichen Sachverhalt (pag. 139, Z. 1449; pag. 142, Z. 1501; pag. 145, Z. 1510; pag. 146, Z. 1514; pag. 149, Z. 1523 f.; pag. 150, Z. 1526). Bezeichnend ist, dass sie angab, er habe nicht auf sie gehört, als sie ihn aufgefordert habe aufzuhören. Stattdessen habe er «weiter und weiter, weitergemacht» (pag. 148, Z. 1519; vgl. auch Z. 1520 mit ähnlichem Wortlaut). Diese Schilderung, wonach der Beschuldigte weiter und weiter gemacht habe, lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Geschlechtsverkehr gegen ihren unmissverständlich geäusserten Willen noch während eines gewissen Zeitraums angedauert hat.

Die Verteidigung folgert aus dem Umstand, dass die Privatklägerin gemäss den Schilderungen ihrer Mutter und der Betreuerin über ein gewisses Aggressionspotential aufweise in sachverhaltsmässiger Hinsicht, dass sie zu erheblicher Gegenwehr fähig gewesen wäre. Die Kammer gelangt zum gegenteiligen Schluss: Die Mutter der Privatklägerin bestätigte, dass sie – bis auf gewisse Bereiche – nein sagen könne. Sie denke dabei gerade an ihre Sexualität. Sie habe der Privatklägerin auch gesagt, dass sie jeweils aggressiv sein könne, wenn sie etwas nicht wolle, weshalb sie nicht verstehe, dass sie in dieser Situation nicht auch so reagiert habe (pag. 213). Aus diesen Aussagen der Mutter ergibt sich, dass es der Privatklägerin offensichtlich gerade im Bereich ihrer Sexualität schwer fällt, Grenzen zu ziehen bzw. Männer dazu aufzufordern, ihre Grenzen zu respektieren. Die Privatklägerin war damit in sexueller Hinsicht nicht zu erheblicher Gegenwehr fähig. Kommt hinzu, dass dem aussagepsychologischen Gutachten vom 30. März 2016 entnommen werden kann, dass die Privatklägerin zwar klare Vorstellungen davon habe, wie bestimmte Dinge ablaufen sollten. Dieses Autonomiebedürfnis vermöge sie im Alltag gut und adäquat umzusetzen. Die Fähigkeit scheine jedoch eingeschränkt, wenn unbekannte Situationen auftreten und wenn es um Kontakte mit Männern gehe. In unbekannten Situationen oder unter veränderten Rahmenbedingungen, in denen bekannte Lösungen nicht funktionieren würden, habe die Privatklägerin keine klare Vorstellung mehr davon was sie möchte und was nicht (pag. 779). Diese überzeugend hergeleitete gutachterliche Feststellung belegt, dass die Privatklägerin in aussergewöhnlichen Situationen – wozu der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt zählt – nur eingeschränkt dazu fähig ist, ihren Willen durchzusetzen und/oder Gegenwehr zu leisten.

11. Rechtliche Würdigung

11.1 Rechtliche Grundlagen Vergewaltigung

Die Vorinstanz hat den objektiven und subjektiven Tatbestand der Vergewaltigung zutreffend wiedergegeben. Darauf wird vollumfänglich verwiesen (pag. 1050 f., S. 19 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung).

11.2 Vorbringen der Verteidigung

In rechtlicher Hinsicht bestreitet der Beschuldigte die Kausalität zwischen der Nötigungshandlung und dem Beischlaf. Der Beischlaf habe stattgefunden, bevor ein allfälliges Nötigungsmittel eingesetzt worden sei. Das von der Vorinstanz beschriebene Nötigungsmittel sei bereits im Rahmen des einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs zur Anwendung gekommen. Der Beschuldigte habe keinen Zwang und keine Gewalt aktualisiert (pag. 1136 f. und 1140). Eine Verurteilung hätte eine Ungleichbehandlung von Mann und Frau zur Folge, da in einer umgekehrten Konstellation die Frau straffrei bleibe (pag. 1136 f.). Auch das geschützte Rechtsgut sei nicht betroffen, Schutzobjekt sei nicht die Intensität des gewollten Geschlechtsverkehrs. Der Beschuldigte habe die Aufforderung der Privatklägerin aufzuhören vorerst ignoriert, wobei in der Anklage nicht festgehalten sei, wie lange. Es sei in sachverhaltsmässiger Hinsicht davon auszugehen, dass er nicht lange weitergemacht habe, da er nicht zum Orgasmus gekommen sei und keine Verletzungen festgestellt werden konnten. Diese letzte kurze Phase könne nicht unter das geschützte Rechtsgut von Art. 190 StGB fallen. (pag. 137 ff.).

Weiter fehle es gemäss Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz an jeglicher Gegenwehr. Die von der Vorinstanz beschriebene Handlung der Privatklägerin, sie habe eine Hand schützend vor den Vaginalbereich gelegt, stelle keine physische Gegenwehr dar. Unzutreffend sei weiter auch, dass der Privatklägerin keine weitere Gegenwehr zuzumuten gewesen wäre. Es sei ein hohes Mass an Schmerzen erforderlich, dass diese lähmend wirken würden. Durchschnittliche Schmerzen würden reflexartig eher eine tatkräftige Reaktion hervorrufen. Dies habe umso mehr zu gelten, als die Privatklägerin erwiesenermassen über ein gewisses Aggressionspotential verfüge, was auch ihre Mutter bestätigt habe (pag. 1141 ff.).

11.3 Subsumtion durch die Kammer

Der Vergewaltigung macht sich schuldig, wer eine weibliche Person zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht (Art. 190 Abs. 1 StGB).

Die Kammer verweist vorab vollumfänglich auf die zutreffende vorinstanzliche Subsumtion, welche mit Blick auf die Vorbringen der Verteidigung wie folgt zu ergänzen ist (pag. 1051 f., S. 20 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung):

Zunächst ist festzuhalten, dass die Ausführungen der Verteidigung, wonach eine Verurteilung wegen Vergewaltigung in einer geschlechtervertauschten Situation ausser Betracht falle, was eine störende Ungleichbehandlung von Mann und Frau zur Folge habe, an der Sache vorbeigehen. Gemäss Gesetzeswortlaut gilt der strafrechtliche Schutz von Art. 190 StGB nur für Frauen. Sexuelle Handlungen gegen den Willen eines Mannes fallen unter den Schutz von Art. 189 StGB. Diese gesetzlich statuierte Ungleichbehandlung von Mann und Frau entspricht dem Willen des Gesetzgebers und ist damit keiner Überprüfung durch Gerichte zugänglich (vgl. Art. 190 der Schweizerischen Bundesverfassung [BV; SR 101]). Im Übrigen sind solche Überlegungen für die vorliegend relevante Frage, nämlich ob im konkreten Fall der Tatbestand der Vergewaltigung bzw. sexuellen Nötigung erfüllt ist, gänzlich irrelevant.

Der Beschuldigte macht zusammengefasst geltend, dass er sich nur kurze Zeit über den Willen der Privatklägerin hinweggesetzt habe, vermöge den objektiven Tatbestand der Vergewaltigung nicht zu erfüllen. Der Tatbestand der Vergewaltigung schützt das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Frau (Trechsel/Bertossa: in: Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 3. Auflage 2018, N 1 zu Art. 190). Mit Blick auf das geschützte Rechtsgut kann nicht erheblich sein, wie lange die sexuelle Selbstbestimmung eingeschränkt wird. Sind die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen und insbesondere auch der subjektive Tatbestand erfüllt, ist auch eine nur wenige Augenblick dauernde Tathandlung tatbestandsmässig.

Die Verteidigung bestreitet in objektiver Hinsicht, dass ein Nötigungsmittel vorliege. Der Geschlechtsverkehr habe bereits begonnen und der Beschuldigte habe kein weiteres Nötigungsmittel eingesetzt, als die Privatklägerin ihren gegenteiligen Wunsch geäussert habe. Würde diese Argumentation gefolgt, wäre es einer Frau (oder im Falle von Art. 189 StGB einem Mann) nicht mehr möglich, sich dem Geschlechtsverkehr jederzeit zu entziehen. Der Wunsch den Geschlechtsverkehr wieder abzubrechen, würde verunmöglicht und die sexuelle Selbstbestimmung eben gerade nicht umfassend geschützt. Bereits das geschützte Rechtsgut steht daher einer solchen Betrachtung entgegen.

Die Verteidigung ist mit Verweis auf BGE 133 IV 49 E. 4 der Ansicht, dass der Zwang bzw. die angewandte Gewalt durch den Beschuldigten hätte aktualisiert werden müssen, damit die erforderliche Kausalität zu bejahen sei. Die sexuellen Nötigungstatbestände bezwecken wie erwähnt den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung. Sie setzen übereinstimmend voraus, dass der Täter das Opfer durch eine Nötigungshandlung dazu bringt, eine sexuelle Handlung zu erdulden oder vorzunehmen (Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_149/2017 vom 16. Februar 2019, E. 4.3.4). Vorausgesetzt wird eine Nötigungshandlung. Diese kann durch den Beschuldigten selbstredend auch dann noch vorgenommen werden, wenn zuvor eine Einwilligung in den Geschlechtsverkehr erfolgt ist. Entscheidend und zu prüfen ist einzig, ob der Beschuldigte im Moment in dem die Privatklägerin nicht mehr mit dem Geschlechtsverkehr einverstanden war und sich entsprechend geäussert hat, eine Nötigungshandlung vornahm. Diese Frage ist zu bejahen: Indem der Beschuldigte nicht von der Privatklägerin abliess als sie ihren Willen äusserte den Geschlechtsverkehr abbrechen zu wollen, hat er den objektiven Tatbestand der Vergewaltigung erfüllt. Der Beschuldigte befand sich auf der Privatklägerin und hat sie mit seinem Gewicht fixiert. Er hat sich entgegen ihrem Wunsch nicht von ihr weggedreht, sondern sie weiterhin mit seinem Gewicht aufs Bett gedrückt und zusätzlich ihre Hand festgehalten, um ihr zu verunmöglichen, sich gegen ihn zur Wehr zu setzen. Zudem hat er den Widerstand der Privatklägerin, welche ihre Hand vor ihren Vaginalbereich legte um sich zu schützen, mit Kraft überwunden. Damit hat der Beschuldigte das Nötigungsmittel der Gewalt eingesetzt. Der Beschuldigte hat seine körperliche Überlegenheit ausgenutzt und der Privatklägerin keine weitere Möglichkeit zum Widerstand gelassen. Die Kausalität zwischen der Nötigungshandlung und dem erzwungenen Geschlechtsverkehr ist somit gegeben.

Entgegen den Vorbringen der Verteidigung war der Privatklägerin auch keine weitere Gegenwehr zuzumuten. Das Bundesgericht hat zum Nötigungsmittel der Gewalt festgehalten (Urteil des Bundesgerichts BGer 6B_147/2017 vom 16. Februar 2018, E. 4.3.4):

Gewalt im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein grösseres Mass an körperlicher Kraft aufwendet, als zum blossen Vollzug des Akts notwendig ist. Eine körperliche Misshandlung, rohe Gewalt oder Brutalität etwa in Form von Schlägen und Würgen ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Täter seine überlegene Kraft einsetzt, indem er die Frau festhält oder sich mit seinem Gewicht auf sie legt (Urteile 6B_993/2013 vom 17. Juli 2014 E. 3.3 f.; 6B_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.3.2; 6B_267/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 6.3; je mit Hinweisen). Vom Opfer wird nicht verlangt, dass es sich gegen die Gewalt mit allen Mitteln zu wehren versucht. Dieses muss sich nicht auf einen Kampf einlassen oder Verletzungen in Kauf nehmen. Prinzipiell genügt sein Wille, den Geschlechtsverkehr nicht zu wollen. Dieser Wille muss unzweideutig manifestiert werden. Die von der Rechtsprechung geforderte Gegenwehr des Opfers meint eine tatkräftige und manifeste Willensbezeugung, mit welcher dem Täter unmissverständlich klargemacht wird, mit sexuellen Handlungen nicht einverstanden zu sein (Urteile 6B_993/2013 vom 17. Juli 2014 E. 3.4; 6B_834/2013 vom 14. Juli 2014 E. 2.1; 6B_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.3.2). Der Tatbestand der Vergewaltigung ist auch erfüllt, wenn das Opfer unter dem Druck des ausgeübten Zwangs zum Voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgibt (BGE 126 IV 124 E. 3c S. 130; 118 IV 52 E. 2b; je mit Hinweis).

Im vorliegenden Fall hat der Beschuldigte sich nicht nur mit seinem Körpergewicht auf die Privatklägerin gelegt und sie fixiert. Er hat auch ihre Hand festgehalten, um Gegenwehr zu verunmöglichen. Die Privatklägerin hat sich insoweit gewehrt, als sie ihre freie Hand vor ihren Vaginalbereich legte und sich so zu schützen versuchte, was ihr aber nicht gelang. Die Privatklägerin hat sich damit nicht nur verbal sondern auch tatkräftig gegen den Geschlechtsverkehr bzw. den Beschuldigten gewehrt. Weitere Gegenwehr war ihr insbesondere aufgrund ihres geistigen Zustands und der offensichtlichen körperlichen Überlegenheit des Beschuldigten nicht zuzumuten (vgl. auch Ausführungen unter E. 10.2). Der objektive Tatbestand ist damit erfüllt.

Auch der subjektive Tatbestand ist erfüllt: Der Beschuldigte wusste, dass die Privatklägerin den Geschlechtsverkehr abbrechen wollte. Dennoch hat er sich bewusst über ihren Willen hinweggesetzt und zur Erreichung seines Ziels – dem Weiterführen des Geschlechtsverkehrs – die beschriebene körperliche Gewalt angewandt. Der Beschuldigte handelte damit wissentlich und willentlich bzw. mit direktem Vorsatz. Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe sind keine ersichtlich. Der Beschuldigte hat sich damit der Vergewaltigung zum Nachteil der Privatklägerin schuldig gemacht.

IV. Vorwurf der sexuellen Nötigung

12. Beweiswürdigung

12.1 Beweiswürdigung Vorinstanz

In Bezug auf den zweiten angeklagten Vorfall (Vorwurf der sexuellen Nötigung) hielt die Vorinstanz mit Verweis auf das Gutachten fest, es sei unwahrscheinlich, dass der geschilderte Analverkehr ohne Erlebnisbezug derart konstant produziert worden sei. Die Privatklägerin nehme zwar wiederholt auf zwei Vorfälle bzw. auf einen gewissen «G.________» Bezug, es lasse sich aber belegen, dass sie an verschiedenen Stellen zwischen den beiden Personen bzw. Situationen differenziere. Entscheidend sei, dass die Privatklägerin in ihrer ersten Einvernahme von sich aus und nur im Zusammenhang mit dem Beschuldigten, den Analverkehr zur Sprache bringe. In der zweiten Einvernahme würde zwar die Befragerin die Thematik aufbringen, aber auch hier spreche die Privatklägerin vom Beschuldigten (pag. 1047 ff., S. 16-18 der vorinstanzlichen Entscheidbegründung).

12.2 Vorbringen der Verteidigung

Die Verteidigung macht geltend, gestützt auf die Aussagen der Beteiligten sowie auf das Glaubhaftigkeitsgutachten sei davon auszugehen, dass die von der Privatklägerin geschilderte Situation nicht mit dem Beschuldigten stattgefunden habe und entsprechend eine Personenübertragung erfolgt sei (pag. 1143, 1148, 1150 und 1151). Bereits in der Erstbefragung durch die IRM-Ärztinnen habe die Privatklägerin eine anale Penetration durch einen «G.________» geschildert (pag. 1148 f.).

Wäre es tatsächlich zu Analverkehr gegen den Willen der Privatklägerin gekommen, hätten nach Ansicht der Verteidigung Verletzungen festgestellt werden müssen. Dies gelte umso mehr, als davon ausgegangen werden müsse, dass der Beschuldigte tief in sie eingedrungen sei, wäre er ansonsten doch nicht zum Samenerguss gekommen (pag. 1149).

Der Beschuldigte stellt weiter sinngemäss in Frage, dass die Privatklägerin tatsächlich dem Beschuldigten gegenüber geäussert habe, dass sie die Handlungen nicht wolle. Die Privatklägerin habe den Analverkehr bei der zweiten freien Erzählung nicht mehr von sich aus erwähnt und auch nicht mehr festgehalten, sie habe den Beschuldigten aufgefordert, nicht weiterzumachen (pag. 1144). Es sei nicht erstellt, dass die Privatklägerin sich deutlich geäussert habe. Ebenso wenig sei erstellt, dass der Beschuldigte diese Äusserung auch tatsächlich verstanden habe. Dies sei bereits aufgrund des Umstands, dass er sich erst seit einem Monat in der Schweiz befunden habe, unwahrscheinlich (pag. 1145 f.). Die Privatklägerin habe sich zudem bezüglich der Frage ob sie Schmerzen verspürt habe widersprüchlich geäussert (pag. 1150).

Die Vorinstanz begründe die unterlassene Gegenwehr durch die Privatklägerin mit der Möblierung des Zimmers bzw. dem Umstand, dass die Privatklägerin zwischen dem Beschuldigten und dem Pult eingeklemmt worden sei. Da die genauen Umstände nicht geklärt worden seien, sei diese Sachverhaltsfeststellung rein hypothetisch. Auch die Feststellungen bezüglich des Geisteszustands der Privatklägerin seien hypothetisch. Dass sie hilflos gewesen sei, könne anhand diverser Aktenstellen widerlegt werden (pag. 1147).

Zu Recht halte die Vorinstanz fest, die Aussagen des Beschuldigten bezüglich des Geschlechtsverkehrs im Bett hätten sich im Verlauf des Strafverfahrens an die Anklage angenähert. Sie berücksichtige aber nicht, dass bezüglich des Vorfalls beim Pult keine solche Annäherung stattgefunden habe, was jedoch zu erwarten gewesen wäre, hätte sich der Vorfall tatsächlich abgespielt (pag. 1150 f.).

12.3 Beweiswürdigung durch die Kammer

Die Kammer verweist wiederum vollumfänglich auf die ausführliche und zutreffende vorinstanzliche Beweiswürdigung (pag. 1041 ff., S. 10-19 der vorinstanzlichen Entscheidbegründung). Im Folgenden ist auf die wesentlichen Vorbringen der Verteidigung in sachverhaltsmässiger Hinsicht betreffend zweiter Vorfall einzugehen:

Vorab ist festzuhalten, dass der Umstand, dass keine Verletzungen festgestellt wurden nicht weiter verwundert. Es ist gerichtsnotorisch, dass erzwungene sexuelle Handlungen nicht zwingend mit Verletzungen einhergehen. Aus diesem Umstand kann der Beschuldigte daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.

Zu Recht weist die Verteidigung darauf hin, dass die Privatklägerin bereits in der ersten Einvernahme im Spital im Zusammenhang mit erzwungenem Analverkehr auch einen weiteren Vorfall bzw. eine weitere Person beschrieb. Die Privatklägerin schilderte offensichtlich zwei Vorfälle und trennte diese bei ihrer Erzählung nicht immer korrekt voneinander. In ihrer Erzählung springt sie chronologisch zwischen verschiedenen Schauplätzen. Dies entspricht jedoch – was dem Glaubhaftigkeitsgutachten entnommen werden kann – ihrer Erzählweise und liegt in ihrer geistigen Einschränkung begründet (pag. 760 und 775 f.). Die Vorinstanz hat zunächst zutreffend festgehalten, dass keine Hinweise dafür vorliegen, dass der zweite Vorfall durch die Privatklägerin ohne Realitätsbezug hätte geschildert werden können. Sie schliesst sich damit den überzeugenden gutachterlichen Schlussfolgerungen an (pag. 777). Dass die Aussagen der Privatklägerin auch Ungenauigkeiten enthalten, wurde durch die Gutachterin entsprechend berücksichtigt und vermag an der Schlussfolgerung nichts zu ändern. Auch die Bestreitungen des Beschuldigten lassen nicht an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Privatklägerin zweifeln. Der Beschuldigte hat ein erhebliches und offensichtliches Motiv, den Vorwurf zu bestreiten. Im Strafverfahren hat er denn auch – abhängig vom Verfahrensstand – jeweils nur so viel eingestanden, wie ihm nachgewiesen werden konnte (vgl. auch Ausführungen der Vorinstanz, pag. 1042 f., S. 11 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung). Dass er den zweiten Vorfall (mutmasslich) nach wie vor bestreitet, spricht daher nicht für seine Darstellung. Bei dieser Ausgangslage – der von der Privatklägerin beschriebene Vorfall hat so stattgefunden – ist lediglich noch zu prüfen, ob es sich beim Täter um «G.________» und nicht um den Beschuldigten gehandelt haben könnte. Diese Frage ist zu verneinen: Auch wenn die Privatklägerin wiederholt Bezug auf beide Vorfälle nahm und Parallelen zog, lässt sich doch belegen, dass sie in ihren Schilderungen zwischen den beiden Personen differenzierte (vgl. gutachterliche Ausführungen auf pag. 773 ff.). Zudem beschrieb sie im Zusammenhang mit der Schilderung des zweiten Vorfalls stets den Beschuldigten als Täter (pag. 130 und 152). Nach Ansicht der Kammer kann eine Personenverwechslung damit ausgeschlossen werden.

Die Verteidigung macht weiter geltend, es sei nicht ersichtlich, dass sich die Privatklägerin gewehrt bzw. ihren Willen, den Analverkehr abzulehnen, für den Beschuldigten verständlich kundgetan hätte. Es liegen keine Hinweise dafür vor, dass der Beschuldigte die entsprechende Willensäusserung der Privatklägerin – wie dies die Verteidigung geltend macht – nicht verstand. Dem Beschuldigten musste bereits aufgrund der vorbestehenden Situation bewusst gewesen sein, dass die Privatklägerin weitere sexuelle Kontakte mit ihm ablehnte. Unter diesen Umständen kann ein Missverständnis ausgeschlossen werden. Die Deutschkenntnisse des Beschuldigten waren zudem offensichtlich ausreichend, haben weder er noch die Privatklägerin sprachliche Probleme geschildert. Der Beschuldigte gab anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gar an, die Privatklägerin habe beim ersten Vorfall «hör uf» gesagt, was er verstanden habe (vgl. Aussage der Privatklägerin, pag. 176, 158; Aussagen des Beschuldigten, pag. 100, 107, Z. 103 f.; pag. 108, Z. 134; pag. 973, Z. 10, und pag. 33 f.; pag. 975, Z. 32).

Schliesslich rügt die Verteidigung, die vorinstanzlichen Feststellungen zur Möblierung des Zimmers seien willkürlich. In der Anklageschrift wird beschrieben, dass sich die Privatklägerin auf das sich neben dem Bett befindlichen Pult abgestützt habe, um etwas aufzuschreiben. Der Beschuldigte habe sich in der Folge von hinten genährt und sei anal in sie eingedrungen, obwohl die Privatklägerin ihren gegenteiligen Willen geäussert habe (pag. 883). Die in der Anklage beschriebene Möblierung des Zimmers gründet auf den entsprechenden glaubhaften Aussagen der Privatklägerin (pag. 130, Z. 1533; pag. 152, Z. 1534). Die entsprechenden vorinstanzlichen Feststellungen sind damit begründet und nachvollziehbar.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vorinstanzlichen Beweiswürdigung vollumfänglich gefolgt werden kann und der angeklagte Sachverhalt als erwiesen zu gelten hat.

13. Rechtliche Würdigung

13.1 Vorbringen der Verteidigung

Die Verteidigung bringt in rechtlicher Hinsicht vor, gemäss angeklagtem und erstelltem Sachverhalt sei keine Gewalt und damit keine Nötigungshandlung angewandt worden. Der Tatbestand sei entsprechend nicht erfüllt (pag. 1146).

13.2 Rechtliche Grundlagen sexuelle Nötigung

Es kann vollumfänglich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (pag. 1052 f., S. 21 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung).

13.3 Rechtliche Würdigung durch die Kammer

Der sexuellen Nötigung macht sich strafbar, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich in dem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht (Art. 189 StGB).

Vorab kann wiederum auf die zutreffende und ausführliche vorinstanzliche Subsumtion verwiesen werden (pag. 1053 f., S. 22 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung).

Indem sich der Beschuldigte wissentlich und willentlich nach der unmittelbar zuvor stattgefundenen Vergewaltigung der am Pult stehenden Privatklägerin von hinten genähert hat und trotz ihrer gegenteiligen Willensäusserung anal in sie eingedrungen ist, hat er an der Privatklägerin gegen ihren Willen direktvorsätzlich eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne von Art. 189 StGB vollzogen. Fraglich und zu prüfen ist vorliegend einzig, ob der Beschuldigte ein Nötigungsmittel im Sinne des Tatbestands eingesetzt hat und ob der Privatklägerin (weitere) Gegenwehr zuzumuten war.

Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, befand sich die Privatklägerin insofern in einer ausweglosen Situation, als sich vor ihr das Pult und hinter ihr der Beschuldigte befand. Sie war damit gefangen und hätte sich nur mit erheblicher körperlicher Gegenwehr aus dieser Situation befreien können, zumal der Beschuldigte ihr körperlich deutlich überlegen war. Der Beschuldigte hat seine körperliche Überlegenheit und die örtlich ausweglose Situation, in der sich die Privatklägerin befand, ausgenutzt. Er hat zudem im Wissen darum gehandelt, dass es der Privatklägerin bereits zuvor nicht gelang, sich gegen ihn zur Wehr zu setzen und sie entsprechend aufgrund der Aussichtslosigkeit keinen weiteren erheblichen Widerstand mehr leisten würde. Es ist zutreffend, dass sich die Privatklägerin nicht mehr tatkräftig zur Wehr gesetzt hat. Sie musste sich jedoch unter den gegebenen Umständen und in Anbetracht ihrer persönlichen Verhältnisse und ihrer Einschränkung nach Ansicht der Kammer der Einwirkung nicht weiter entgegenstellen (vgl. insbesondere auch Ausführungen zur Gegenwehr unter E. III.10.2). Aus Erfahrung – sie wurde kurz zuvor vergewaltigt und der Beschuldigte hat sich mit Gewalt über ihre Gegenwehr hinweggesetzt – wusste sie, dass weiterer Widerstand sinnlos wäre. Ihr war damit aufgrund des vorangegangenen Übergriffs, ihrer körperlichen Unterlegenheit und ihrer persönlichen geistigen Fähigkeiten keine Gegenwehr zumutbar. Der objektive Tatbestand ist erfüllt.

Der Beschuldigte handelte wie dargelegt wissentlich und willentlich und damit direktvorsätzlich, womit auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist. Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe sind keine ersichtlich. Der Beschuldigte ist der sexuellen Nötigung zum Nachteil der Privatklägerin schuldig zu sprechen.

V. Strafzumessung

14. Allgemeines

Bezüglich der Grundlagen der Strafzumessung und der Asperation kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (pag. 1054 f., S. 23 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung).

15. Einsatzstrafe Vergewaltigung

15.1 Strafrahmen und Strafart

Der Tatbestand der Vergewaltigung wird mit Freiheitsstrafe zwischen einem und zehn Jahren geahndet (Art. 190 Abs. 1 StGB). Von Gesetzes wegen kommt daher nur eine Freiheitsstrafe als Strafart in Betracht.

15.2 Objektive Tatkomponenten

Der Beschuldigte hat das geschützte Rechtsgut – die sexuelle Selbstbestimmung der Privatklägerin – verletzt. Er hat den Geschlechtsverkehr mit ihr nicht abgebrochen, obwohl die Privatklägerin unter Schmerzen litt und ihn hierzu aufforderte. Der Beschuldigte hat sich tatkräftig über den Wunsch der Privatklägerin hinweggesetzt, sie mit seinem Gewicht fixiert und an der Hand festgehalten, um so den Geschlechtsverkehr gegen ihren Willen weiterführen zu können. Das Vorgehen des Beschuldigten geht nicht über die Tatbestandsmässigkeit hinaus. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Privatklägerin vorerst zum Geschlechtsverkehr mit dem Beschuldigten bereit war, und er während dem darauf folgenden erzwungenen Geschlechtsverkehr keine grosse Gewalt anwenden musste, um zum Ziel zu gelangen. Diese Umstände, welche es dem Beschuldigte leicht machten, die Tat auszuführen, sind insbesondere auch auf die geistige Einschränkung der Privatklägerin zurückzuführen, welcher es aufgrund ihrer persönlichen Situation eben gerade nicht möglich war, sich stärker zur Wehr zu setzen.

Die Vorinstanz hat zutreffend und ausführlich dargelegt, dass die Privatklägerin durch den Vorfall traumatisiert wurde, jedoch schwierig abzuschätzen sei, wie sich der Vorfall längerfristig auf den seelischen Zustand der Privatklägerin auswirken wird. Dass die Mutter der Privatklägerin keine allzu grossen Veränderungen festgestellt hatte, ist erfreulich und weist darauf hin, dass die Traumatisierung – soweit bis jetzt feststellbar – nicht allzu gross bzw. langanhaltend sein dürfte (vgl. hierzu pag. 1055 f., S. 24 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung).

Nach dem Gesagten ist unter Berücksichtigung der objektiven Tatkomponenten und des weiten Strafrahmens von einem leichten Verschulden auszugehen.

15.3 Subjektive Tatkomponenten

Der Beschuldigte handelte wissentlich und willentlich und zur Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse, was als tatbestandsimmanent zu werten ist. Auch unter Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten ist von einem leichten Verschulden auszugehen.

Unter Berücksichtigung des weiten Strafrahmens von bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe und der möglichen Deliktvarianten geht die Kammer von einer Einsatzstrafe von 20 Monaten aus.

16. Asperation sexuelle Nötigung

16.1 Strafrahmen und Strafart

Die sexuelle Nötigung wird mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren bestraft (Art. 189 Abs. 1 StGB).

Der Beschuldigte ist nicht geständig und einsichtig. Auch wenn der Beschuldigte kaum körperliche Gewalt angewandt hat, handelt es sich doch um eine schwerwiegende sexuelle Handlung (Analverkehr), welche er gegen den Willen der Privatklägerin ausführte. Aus spezial- und generalpräventiven Gründen kommt vorliegend daher als angemessene Strafart einzig eine Freiheitsstrafe in Frage.

16.2 Objektive Tatkomponenten

Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Übergriff unmittelbar nach der Vergewaltigung stattfand, der Beschuldigte die Privatklägerin praktisch überrumpelte und er mit seinem Vorgehen eine doch erhebliche Dreistigkeit zeigte. Diese Vorgehensweise begründet jedoch u.a. die tatbestandsmässige Nötigung bzw. stellt ein Element des Nötigungsmittels dar und wirkt sich daher als tatbestandsmässige Handlung nicht verschuldenserhöhend aus. Die vorgenommene sexuelle Handlung (Analverkehr) wiegt schwer, auch wenn das Vorgehen des Beschuldigten nicht über die Tatbestandsmässigkeit hinausging und er keinen nennenswerten Widerstand zu überwinden hatte. Mit Blick auf den weiten Strafrahmen und mögliche Deliktsvarianten ist noch von einem leichten Verschulden auszugehen.

16.3 Subjektive Tatkomponenten

Der Beschuldigte handelte wie festgestellt direktvorsätzlich und aus egoistischen Beweggründen. Ihm wäre es ohne weiteres möglich gewesen, den Willen der Privatklägerin zu respektieren. Die subjektiven Tatkomponenten sind neutral zu werten und es ist von einem leichten Verschulden auszugehen.

Da die gegen den Willen vorgenommene Handlung (Analverkehr) bezüglich ihres Unrechtsgehalts einer Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 StGB gleichgestellt ist (vgl. auch Ausführungen der Vorinstanz pag. 1056 f., S. 25 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung), erachtet die Kammer unter Berücksichtigung des leichten Verschuldens des Beschuldigten eine Strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe, asperiert von 8 Monaten, als verschuldensangemessen. Vorliegend gilt jedoch das Verschlechterungsverbot, weswegen die vorinstanzlich ausgesprochene Strafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe nicht überschritten werden kann.

17. Täterkomponenten

Diesbezüglich kann auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (pag. 1057, S. 26 der vorinstanzlichen Entscheidbegründung). Anzumerken ist, dass der Beschuldigte unmittelbar nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils nach Belgien ausgeschafft wurde und seither kein Kontakt mehr zu ihm besteht. Die Täterkomponenten wirken sich neutral aus.

18. Konkretes Strafmass

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen und des geltenden Verschlechterungsverbots ist von einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten auszugehen. Es kommtvon vornherein nur die Gewährung des bedingten Vollzugs in Betracht. Die ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 318 Tagen ist an die ausgesprochene Freiheitsstrafe anzurechnen.

VI. Zivilpunkt

19. Schadenersatz und Genugtuung

Es kann vollumfänglich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (pag. 1058 f., S. 28 f. der vorinstanzlichen Entscheidbegründung). Der Beschuldigte wird zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von CHF 1‘500.00 und zur Bezahlung einer Genugtuungssumme in der Höhe von CHF 8‘000.00 an die Privatklägerin verurteilt.

VII. Kosten und Entschädigung

20. Verfahrenskosten

Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massagabe ihres Obsiegens oder Unterliegens.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens – der Beschuldigte wird vollumfänglich schuldig erklärt – sind die gesamten erstinstanzlichen Verfahrenskosten dem Beschuldigten aufzuerlegen. Diese betragen insgesamt CHF 33‘376.05.

Der Beschuldigte ist mit seinen Anträgen vollumfänglich unterlegen. Entsprechend sind auch die oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 2‘000.00, dem Beschuldigten zur Bezahlung aufzuerlegen.

21. Amtliche Entschädigungen

21.1 Fürsprecher B.________

Das erstinstanzlich geltend gemachte Honorar von Fürsprecher B.________ wird gerade noch als angemessen beurteilt (pag. 994 ff.). Der Kanton Bern entschädigt Fürsprecher B.________ für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten mit CHF 18‘972.80 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Fürsprecher B.________ die Differenz von CHF 4‘320.00 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Im oberinstanzlichen Verfahren macht Fürsprecher B.________ einen Aufwand von 48 Stunden und ein volles Honorar von CHF 13‘232.75 geltend, was als zu hoch erachtet wird (pag. 1206 ff.). Die Honorarnote enthält Aufwendungen, welche nicht durch den eingesetzten amtlichen Verteidiger vorgenommen wurden und im Wesentlichen Sekretariatsarbeiten darstellen. Dementsprechend ist die Honorarnote im Jahr 2018 um zwei Stunden zu kürzen (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BB.2016.289 vom 7. März 2017 E. 4.2). Der Kanton Bern entschädigt Fürsprecher B.________ für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im oberinstanzlichen Verfahren mit CHF 10‘216.55. Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern die für das oberinstanzliche Verfahren ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen und Fürsprecher B.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar, ausmachend CHF 2‘477.70, zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

21.2 Rechtsanwältin D.________

Die Privatklägerin ist amtlich vertreten, entsprechend ist das amtliche Honorar von Rechtsanwältin D.________ zu bestimmen. Die erstinstanzlich eingereichte Honorarnote wird als angemessen erachtet (pag. 1007). Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwältin D.________ für die amtliche Vertretung der Privatklägerin mit CHF 9‘834.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwältin D.________ die Differenz von CHF 2‘322.00 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 426 Abs. 4 StPO).

Rechtsanwältin D.________ macht im oberinstanzlichen Verfahren Aufwendungen im Umfang von 40 Stunden geltend, was als angemessen erachtet wird (pag. 1215 ff.). Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwältin D.________ für die amtliche Vertretung der Privatklägerin im oberinstanzlichen Verfahren mit CHF 8‘741.65 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwältin D.________ die Differenz von CHF 2‘216.95 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 426 Abs. 4 StPO).

VIII. Verfügungen

22. DNA-Profil und erkennungsdienstliche Daten

Dem zuständigen Bundesamt wird vorzeitig die Zustimmung zur Löschung des erstellten DNA-Profils (PCN-Nr. .________) nach Ablauf der gesetzlichen Frist erteilt (Art. 16 Abs. 1 Bst. e DNA-ProfilG).

Dem für die Führung von AFIS zuständigen Dienst wird vorzeitig die Zustimmung zur Löschung der erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten nach Ablauf der gesetzlichen Frist erteilt (Art. 17 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Art. 19 Abs. 1 Verordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Daten).

23. Verwendung des beschlagnahmten Geldbetrags

Der beschlagnahmte Geldbetrag von CHF 465.75 (bestehend aus CHF 150.00 und Euro 300.00) wird vollumfänglich zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet (Art. 263 Abs. 1 Bst. b StPO).

IX. Dispositiv

Die 1. Strafkammer erkennt:

I.

Das Urteil des Regionalgerichts Oberland (Einzelgericht) vom 21. Oktober 2016 ist insofern in Rechtskraft erwachsen, als:

das Strafverfahren gegen A.________

wegen Übertretung gegen das Personenbeförderungsgesetz, angeblich begangen am 17.11.2015 in E.________ und 19.11.2015 in Thun (mehrfach)

eingestellt wurde, ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten.

II.

A.________wird schuldig erklärt:

der Vergewaltigung, begangen am 19.11.2015 in Thun z.N.v. C.________ ;
der sexuellen Nötigung, begangen am 19.11.2015 in Thun z.N.v. C.________

und in Anwendung der Artikel

40, 42 Abs. 1, 44, 47, 49 Abs. 1, 51, 189 Abs. 1, 190 Abs. 1 StGB

426 Abs. 1, 428 Abs. 1 und 3 StPO

verurteilt:

zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten.

Die Untersuchungshaft und Sicherheitshaft von 318 Tagen werden im Umfang von 318 Tagen auf die Freiheitsstrafe angerechnet.

Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt;

zur Bezahlung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF33‘376.05;
zur Bezahlung der oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF2‘000.00.

III.

A.________wird in Anwendung von Art. 41 und 49 OR sowie Art. 126 StPO weiter verurteilt:

zur Bezahlung von CHF1‘500.00 Schadenersatz an die Zivilklägerin C.________;
zur Bezahlung von CHF8‘000.00 Genugtuung an die Zivilklägerin C.________.

Für die Behandlung des Zivilpunkts werden erstinstanzlich keine Kosten ausgeschieden.

IV.

Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers der beschuldigten Person, Fürsprecher B.________, wird für das erst- bzw. oberinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt:

Erste Instanz

Der Kanton Bern entschädigt Fürsprecher B.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ mit CHF 18‘972.80.

A.________ hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Fürsprecher B.________ die Differenz von CHF 4‘320.00 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Obere Instanz

Der Kanton Bern entschädigt Fürsprecher B.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ mit CHF 10‘216.55.

A.________ hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Fürsprecher B.________ die Differenz von CHF 2‘477.70 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

V.

Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes der Privatklägerschaft für die Aufwendungen im Zivilpunkt, Rechtsanwältin D.________, wird im erst- bzw. oberinstanzlichen Verfahren wie folgt bestimmt:

Erste Instanz

Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwältin D.________ für die unentgeltliche Rechtsvertretung von C.________ mit CHF 9‘834.15.

Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwältin D.________ die Differenz von CHF 2‘322.00 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 426 Abs. 4 StPO).

Obere Instanz

Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwältin D.________ für die unentgeltliche Rechtsvertretung von C.________ mit CHF 8‘741.65.

Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwältin D.________ die Differenz von CHF 2‘216.95 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 426 Abs. 4 StPO).

VI.

Weiter wird verfügt:

Der beschlagnahmte Geldbetrag von CHF 465.75 (bestehend aus CHF 150.00 und Euro 300.00) wird vollumfänglich zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet (Art. 263 Abs. 1 Bst. b StPO).

Dem zuständigen Bundesamt wird vorzeitig die Zustimmung zur Löschung des er-stellten DNA-Profils (PCN-Nr. .________) nach Ablauf der gesetzlichen Frist erteilt (Art. 16 Abs. 1 Bst. e DNA-ProfilG).

Dem für die Führung von AFIS zuständigen Dienst wird vorzeitig die Zustimmung zur Löschung der erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten nach Ablauf der gesetzlichen Frist erteilt (Art. 17 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Art. 19 Abs. 1 Verordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Daten).

VII.

Zu eröffnen:

dem Beschuldigten/Berufungsführer, a.v.d. Fürsprecher B.________

der Straf- und Zivilklägerin a.v.d. Rechtsanwältin D.________

der Generalstaatsanwaltschaft

der Beiständin der Straf- und Zivilklägerin

Mitzuteilen:

der Vorinstanz

der Koordinationsstelle Strafregister (nur Dispositiv nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)

der Migrationsbehörde des Kantons Bern (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zusammen mit Rechtskraftbescheinigung oder Hinweis, dass Beschwerde erhoben wurde)

Bern, 29. März 2019

Im Namen der 1. Strafkammer Die Präsidentin i.V.: Oberrichterin Falkner

Die Gerichtsschreiberin: Segessenmann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Adresse: Pretorio, Viale Stefano Franscini 3, 6500 Bellinzona) schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO).

Gegen den Entschädigungsentscheid kann der amtliche Rechtsbeistand der Privatklägerschaft innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Adresse: Pretorio, Viale Stefano Franscini 3, 6500 Bellinzona) schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 138 Abs. 1 StPO).

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