Fahren in farhunfähigem Zustand, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

BesetzungOberrichter Vicari (Präsident), Oberrichter Zihlmann,

Oberrichterin Hubschmid

Gerichtsschreiberin Bank

VerfahrensbeteiligteA.________

verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern

GegenstandFahren in fahrunfähigem Zustand, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland (Einzelgericht) vom 15. August 2016 (PEN 15 303)

Erwägungen:

I. Formelles

Erstinstanzliches Urteil

Das Regionalgericht Berner Jura-Seeland (Einzelgericht) erkannte mit Urteil vom 15.8.2016 Folgendes (pag. 351 ff.):

I.

A.________ wird freigesprochen:

von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Konsum von Marihuana, angeblich begangen am 22.01.2014 von 00:00 Uhr bis 10:30 Uhr in C.________ und anderswo in der Schweiz

ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten.

II.

A.________ wird schuldig erklärt:

des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (unter Drogeneinfluss, THC mind. 1.5 µg/L), begangen am 22.01.2014 um ca. 10:30 Uhr in C.________

und in Anwendung der Artikel 91 Abs. 2 lit. b, 31 Abs. 2, 55 Abs. 7 SVG

2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a VRV

34 lit. a VSKV-ASTRA

34, 42, 44, 47, 106 StGB

426 Abs. 1 StPO

verurteilt:

Zu einer Geldstrafe von 12 Tagessätzen zu CHF 90.00, ausmachend total CHF1‘080.00.

Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

Zu einer Verbindungsbusse von CHF800.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 3 Tage festgesetzt.

Zu den Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 1‘900.00 und Auslagen von CHF 2‘328.00, insgesamt bestimmt auf CHF4‘228.00.

Die Gebühren setzen sich zusammen aus:

Die Auslagen setzen sich zusammen aus:

Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 600.00. Die reduzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF3‘628.00.

Berufung

Gegen das erstinstanzliche Urteil vom 15.8.2016 meldete A.________ (nachfolgend der Beschuldigte), verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, am 23.8.2016 frist- und formgerecht die Berufung an (pag. 358).

In der frist- und formgerechten Berufungserklärung vom 18.10.2016 beschränkte der Beschuldigte die Berufung auf den Schuldspruch des Fahrens in fahrunfähigem Zustand und die damit zusammenhängende Sanktion sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen. Er beantragte einen Freispruch von der Anschuldigung des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, eventualiter eine Verfahrenseinstellung, die Auferlegung der erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten an den Kanton Bern und die Bezahlung einer Entschädigung von CHF 18‘983.85 für das erstinstanzliche Verfahren sowie eine Entschädigung gemäss noch einzureichender Kostennote für das oberinstanzliche Verfahren (pag. 394). Ferner stellte der Beschuldigte den Antrag auf Durchführung eines schriftlichen Verfahrens im Sinne von Art. 406 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0; pag. 395).

Die Generalstaatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 24.10.2016 auf die Teilnahme am oberinstanzlichen Verfahren (pag. 409).

Mit Verfügung vom 25.10.2016 ordnete die Verfahrensleitung das schriftliche Verfahren nach Art. 406 Abs. 2 StPO an (pag. 410 f.).

Nach zweimaliger Fristerstreckung (pag. 424 ff.; pag. 428 ff.) reichte der Beschuldigte am 19.1.2017 die schriftliche Berufungsbegründung inkl. Honorarnote ein (pag. 432 ff.).

Die Verfahrensleitung erachtete den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 20.1.2017 als abgeschlossen (pag. 463 f.).

Am 25.4.2017 sowie am 28.11.2017 nahm Rechtsanwalt B.________ unaufgefordert erneut zum Strafverfahren Stellung (pag. 465 f.; pag. 470).

Von Amtes wegen wurden der aktuelle Strafregisterauszug vom 4.11.2016 (pag. 421 f.) sowie der ADMAS-Auszug vom 3.11.2016 (pag. 419) über den Beschuldigten eingeholt.

Anträge des Beschuldigten

Rechtsanwalt B.________ stellt mit Berufungsbegründung vom 19.1.2017 namens und im Auftrag des Beschuldigten die nachfolgenden Anträge (pag. 433):

Es sei festzustellen, dass Ziffer I des Urteils des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 15. August 2016 in Rechtskraft erwachsen ist.

Ziffer II des Urteils des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 15. August 2016 sei aufzuheben.

A.________ sei freizusprechen vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (unter Drogeneinfluss, THV mind. 1.5 g/L), angeblich begangen am 22. Januar 2014 um ca. 10.30 Uhr in C.________; eventualiter sei das Verfahren in diesem Punkt einzustellen.

Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten seien dem Kanton Bern aufzuerlegen.

A.________ sei für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von CHF 19‘280.85 zuzusprechen.

Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten seien dem Kanton Bern aufzuerlegen.

A.________ sei für das oberinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von CHF 9‘349.50 zuzusprechen.

Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer

Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte beschränkt seine Berufung auf den Schuldspruch wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, welcher durch die Kammer mit der damit zusammenhängenden Sanktion (Geldstrafe und Verbindungsbusse) sowie den erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten zu überprüfen ist (vgl. Ziff. II des erstinstanzlichen Dispositivs, pag. 352).

Rechtskräftig wurde hingegen der Freispruch von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Ziff. I des erstinstanzlichen Dispositivs, pag. 352).

Die Kammer verfügt bei der Überprüfung über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO) und ist aufgrund der alleinigen Berufung durch den Beschuldigten an das Verschlechterungsverbot (auch «Verbot der reformatio in peius» genannt) nach Art. 381 Abs. 2 StPO gebunden.

II. Formelle Einwände

Zum Anklagegrundsatz

Vorbringen der Verteidigung

Die Verteidigung bringt vor, der Strafbefehl vom 28.4.2015 verletze den Anklagegrundsatz. Es werde darin weder festgehalten, was für ein Motorfahrzeug und welche Strecke der Beschuldigte gefahren sei noch in welcher Form und in welchem Ausmass er Cannabis konsumiert habe. Ferner würden jegliche Erwähnungen im Zusammenhang mit dem subjektiven Tatbestand fehlen. Der Tatbestand könne jedoch vorsätzlich, eventualvorsätzlich oder fahrlässig begangen werden. Dem Strafbefehl könne nicht entnommen werden, was dem Beschuldigten genau vorgeworfen werde (pag. 401; pag. 454 f.).

Erwägungen der Kammer

Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101) sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 Bst. a und b der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) abgeleiteten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden (sogenannte «Umgrenzungsfunktion» und «Immutabilitätsprinzip»). Letztere muss die Person des Angeklagten sowie die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_225/2008 vom 7.10.2008 E. 1.1; BGE 126 I 19 E. 2a; BGE 120 IV 348 E. 2c; vgl. Josi, «kurz und klar, träf und wahr» – die Ausgestaltung des Anklageprinzips in der Schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 127/2009 S. 74 f.). Der Beschuldigte muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen er angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreten Handlung er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (Urteile des Bundesgerichts 6B_344/2011 vom 16.9.2011 E. 3; 6B_315/2015 vom 7.9.2015 E. 1.2). Ungenauigkeiten sind solange nicht von entscheidender Bedeutung, als für die beschuldigte Person keine Zweifel darüber bestehen können, welches Verhalten ihr vorgeworfen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_373/2015 vom 3.12.2015 E. 2.2). Auch im Falle eines Strafbefehls müssen die Anforderungen an eine Anklage genügen. Das heisst, es bedarf einer konzisen, aber dennoch genauen Beschreibung des dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalts. Die Anklageschrift bezeichnet unter anderem möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (Art. 325 Abs. 2 Bst. f StPO; BGE 140 IV 188 E. 1.4). Aus der Doppelfunktion des Strafbefehls (Anklageersatz im Falle einer Einsprache nach Art. 356 Abs. 1 Satz 2 StPO und rechtskräftiges Urteil beim Verzicht auf Einsprache, Art. 354 Abs. 3 StPO) ergibt sich, dass die Sachverhaltsumschreibung im Strafbefehl den an eine Anklageschrift gestellten Ansprüchen vollumfänglich genügen muss. Dies gilt unbesehen von der Frage, wie komplex sich der Sachverhalt erweist oder welche Art von Delikten zur Diskussion steht. Auch bei einfach gelagerten Übertretungsstraftatbeständen muss aus dem Strafbefehl ersichtlich sein, welcher konkrete Lebenssachverhalt zur Verurteilung geführt hat bzw. im Fall einer Einsprache zur Anklage gebracht wird (BGE 140 IV 188 E. 1.5).

Als Sachverhalt wird im Strafbefehl vom 28.4.2015 Folgendes umschrieben: «Führen eines Motorfahrzeugs unter Drogeneinfluss (THC mind. 1.5 µg/L gemäss Gutachten des IRM vom 04.02.2014 nach Rückrechnung)» (pag. 28). Explizite Ausführungen, der Beschuldigte habe vorsätzlich gehandelt beinhaltet der Strafbefehl nicht. Dennoch ergibt sich aus dem Strafbefehl, was dem Beschuldigten vorgeworfen wird – nämlich das Fahren eines Motorfahrzeugs unter Drogeneinfluss. Sofern die Kammer zum Ergebnis gelangt, der Beschuldigte habe (eventual)vorsätzlich gehandelt, vermag die Formulierung im Strafbefehl vom 28.4.2015 zu genügen. Vorliegend kann offen bleiben, ob der Strafbefehl allenfalls auch bei einer fahrlässigen Begehung, trotz fehlender Umschreibung der Sorgfaltspflichtverletzung, der Voraussehbarkeit oder der Vermeidbarkeit, dem Anklageprinzip genügen würde. Ferner ist weder die Angabe über die Art des Fahrzeugs noch die befahrene Strecke für einen Schuldspruch von Bedeutung, weshalb es auch nicht schadet, diese Elemente im Strafbefehl unerwähnt zu lassen.

Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschuldigten eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein sollte, zumal sich die Verteidigung bereits mehrfach ausführlich zu den konkreten Vorwürfen (insbesondere auch zum subjektiven Tatbestand) äusserte. Bereits vor erster Instanz gab die Verteidigung über eine Seite Plädoyernotizen zu den Akten, in welchen sie sich über die Frage des subjektiven Tatbestands äusserte (pag. 346 f.). Die auch vor oberer Instanz äusserst umfassenden Ausführungen der Verteidigung zeigen deutlich, dass der Beschuldigte genaue Kenntnis vom Gegenstand des Verfahrens hatte und er genau wusste, was ihm vorgeworfen wird. Auch wenn der Vorsatz nicht explizit im Strafbefehl festgehalten wurde, konnten dem Beschuldigten keine Zweifel darüber entstehen, was ihm konkret vorgeworfen wurde. Folglich hat diese Ungenauigkeit keine entscheidende Bedeutung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_373/2015 vom 3.12.2015 E. 2.2). Schliesslich ist zu bemerken, dass an die Anklageschrift bzw. den Strafbefehl keine überspitzt formalistischen Anforderungen gestellt werden dürfen (Urteile des Bundesgerichts 6B_606/2012 vom 6.2.2013 E. 1.3 und 6B.966/2009 vom 25.3.2010 E. 3.3). Der Strafbefehl vom 28.4.2015 genügt mithin den gesetzlichen Anforderungen an das Anklageprinzip.

Zur Verletzung des rechtlichen Gehörs

Vorbringen der Verteidigung

Die Verteidigung bringt im Zusammenhang mit der Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, die Vorinstanz habe sich zu wenig mit den vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt. Dies betreffe insbesondere die Vorbringen, der Beschuldigte habe geltend gemacht, namhafte Autoren wie auch die Praxis würden die Nulltoleranzgrenze als gesetzeswidrig erachten, es sei in Anwendung der ASTRA-Weisungen 2014 von einem unteren Wert des Vertrauensbereichs von 1.4 µg/L auszugehen, der Strafbefehl verletze den Anklagegrundsatz sowie er habe sich in einem Sachverhaltsirrtum befunden. Daher sei das angefochtene Urteil aufzuheben (pag. 403; pag. 455 ff.).

Erwägungen der Kammer

Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 124 I 49 E. 3a, BGE 124 I 241 E. 2). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen; zum Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.2).

Die Argumentation der Verteidigung zielt auch in diesem Punkt ins Leere. Die Vorinstanz setzte sich hinreichend mit den Vorbringen des Beschuldigten auseinander und zeigte nachvollziehbar auf, von welchen wesentlichen Punkten sie sich hat leiten lassen und weshalb sie zum angefochtenen Ergebnis kam. Die Vorinstanz geht unter dem Titel der rechtlichen Würdigung auf die gesetzlichen Vorgaben für die Erfüllung des Tatbestand von Art. 91 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) ein (vgl. pag. 377 ff., S. 16 ff. der erstinstanzlichen Entscheidbegründung). Dabei gab sie an, unter welchen Voraussetzungen per Gesetz und nach der Rechtsprechung eine Fahrunfähigkeit im Falle des Drogeneinflusses vorliegt. Sie setzte sich damit zumindest implizit mit der Gesetzmässigkeit der THC-Gehaltgrenze von 1.5 µg/L auseinander. Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, sich eingehend mit der Kritik der Lehre auseinanderzusetzen, zumal sie hinreichend auf die aktuelle Gesetzeslage und bundesgerichtliche Praxis hinwies.

Ferner würdigte sie das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin (IRM) selbständig und kritisch. Indem sie zum Ergebnis kam, dass darauf abzustellen sei, erachtete die Vorinstanz auch die dadurch erfolgte Berechnungsmethode als korrekt.

Des Weiteren kann keinesfalls davon gesprochen werden, die Vorinstanz habe die gerügte Verletzung des Anklagegrundsatzes nicht beachtet. Unter Ziff. III.1 der erstinstanzlichen Entscheidbegründung thematisiert sie die Rüge der Verteidigung explizit, wenn auch nur knapp (pag. 376, S. 15 der erstinstanzlichen Entscheidbegründung). Die Ausführungen sind jedoch ausreichend, zumal nicht von einer Verletzung des Anklagegrundsatzes gesprochen werden kann (vgl. hierzu Ausführungen unter Ziff. 5.2 hiervor).

Schliesslich führte die Vorinstanz bezüglich der Erfüllung des subjektiven Tatbestands aus, der Beschuldigte habe zweifellos gewusst, dass er durch den Konsum der Betäubungsmittel seine Fahrfähigkeit beeinflusst habe (pag. 379, S. 18 der erstinstanzlichen Entscheidbegründung). Aus dieser Erwägung ergibt sich, dass kein Raum für einen Sachverhaltsirrtum besteht, weshalb auch diese Begründung dem Anspruch auf rechtliches Gehör genügt.

Zur Frage der Verwertbarkeit der Blutentnahme

Vorbringen der Verteidigung

Die Verteidigung macht geltend, es habe kein begründeter Anfangsverdacht vorgelegen, um mit dem Beschuldigten einen Drogentest zu machen. Es handle sich beim Beschuldigten um eine extrovertierte Persönlichkeit, die gerne spreche. Dies alleine begründe keinen Tatverdacht, zumal seine Sprache anlässlich der Verkehrskontrolle unauffällig gewesen sei. Es seien keine körperlichen Merkmale vorhanden gewesen, welche für eine Drogenbeeinflussung gesprochen hätten. Auch die Nervosität sei kein Anzeichen für einen Drogeneinfluss, zumal eine gewisse Nervosität bei der Anhaltung durch die Polizei normal sei. Weil kein hinreichender Anfangsverdacht bestanden habe, sei der Urin-Schnelltest nicht verwertbar. Damit habe auch keine Grundlage für einen Bluttest vorgelegen. Diese Beweise seien folglich nicht verwertbar (pag. 402; pag. 449 f.).

Mit den Eingaben vom 25.4.2017 (pag. 465 f.) und vom 28.11.2017 (pag. 470) bringt die Verteidigung im Übrigen vor, die Blutentnahme sei rechtswidrig, wenn sie nicht von der Staatsanwaltschaft angeordnet worden sei. In casu habe nur die Polizei die Blutentnahme und –untersuchung angeordnet. Dies führe zur Unverwertbarkeit der Blutprobe des Beschuldigten.

Erwägungen der Kammer zum Anfangsverdacht betreffend Mahsan-Test

Das Verfahren zur Feststellung der Fahrunfähigkeit wird teilweise in Art. 55 Abs. 1 bis 4 SVG und zudem gestützt auf Art. 55 Abs. 6, 6bis und 7 SVG sowie durch Ausführungsvorschriften der Bundesversammlung und des Bundesrats bzw. des Bundesamts für Strassen (ASTRA) geregelt (vgl. Urteil 6B_954/2008 vom 6.3.2009 E. 3.3). Für die Beantwortung der Frage, wann Anzeichen von Fahrunfähigkeit respektive ein entsprechender Anfangsverdacht bestehen, ist die Rechtsprechung zu Art. 91a SVG heranzuziehen (Urteil 6B_196/2010 vom 20.4.2010 E. 1.3.2). Es ist auf die Umstände des konkreten Falles abzustellen. Dabei kommen jegliche Indizien in Frage, die einen entsprechenden Verdacht begründen können. Sie können im – allfällig verursachten – Unfall oder aber in der Person des Fahrzeuglenkers begründet sein. Die Annahme der Fahrunfähigkeit wegen Drogeneinfluss setzt den Nachweis eines Fahrfehlers nicht voraus. Selbst ein unauffälliger ärztlicher Untersuchungsbefund schliesst eine Beeinflussung der Fahrfähigkeit nicht aus (BGE 130 IV 32 E. 3.5 mit Hinweis auf die früheren «Empfehlungen EJPD/KKJPD»). Als mögliche Indizien bzw. Verdachtsmomente (die in der Person eines unter Betäubungsmittel- oder Arzneimittel stehenden Fahrzeugführers liegen) erscheinen ein berauschter, müder, euphorischer, apathischer oder sonst wie auffälliger Zustand desselben (vgl. Ziff. 2.2.1 der Weisungen des ASTRA vom 22.5.2008 betreffend Feststellung der Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr; BGE 130 IV 32 E. 3.3; zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_244/2011 vom 20.6.2011 E. 3.1).

Die Polizei hegte vorliegend aufgrund des angetriebenen, redseligen (die Rede war auch von wortschwallweisen) und ausweichenden Verhaltens des Beschuldigten den Verdacht, dieser stehe unter Drogeneinfluss. Der Beschuldigte habe ferner lange Ausführungen zu seinem Auto gemacht, welche eigentlich nichts zur Sache beitrugen (vgl. D.________ pag. 80, Z. 23 ff.; pag. 80, Z. 33 ff.; E.________ pag. 82, Z. 23 ff.; pag. 82, Z. 35 f., pag. 83, Z. 2 f.). Aus diesem Grund führten die Polizisten einen Drogenschnelltest (Mahsan-Test) auf der Polizeiwache Schönbühl durch, welcher positiv ausfiel (vgl. pag. 3; pag. 7). Danach wurde zur genaueren Abklärung eine Blutprobe angeordnet.

Das Verhalten der beiden Polizisten liegt im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben. D.________ erklärte, dass sich die von ihnen kontrollierten Personen in der Regel eher zurückhaltend verhalten würden. Weil der Beschuldigte so nervös und redselig gewesen sei, hätten sie den Verdacht gehabt, er stehe unter Drogeneinfluss (pag. 81, Z. 3 f.). Aufgrund des eher atypischen und mithin auffälligen Verhaltens des Beschuldigten durften die Polizisten zweifellos von einem Anfangsverdacht ausgehen und mit dem Beschuldigten einen Drogenschnelltest durchführen. Die Argumentation der Verteidigung, es liege in der Natur der Sache, nervös zu reagieren, und der Beschuldigte sei eine extrovertierte Person, vermag daran nichts zu ändern. Zwar ist eine gewisse Nervosität bei einer polizeilichen Kontrolle durchaus möglich. Allerdings ist ein wortschwallartiges, redseliges, angetriebenes und nervöses Verhalten doch atypisch und verdächtig. Die Polizisten – welche beide sehr erfahren sind (D.________, der zum Zeitpunkt der Einvernahme vom 2.9.2015 bereits seit viereinhalb Jahren in Schönbühl arbeitete, pag. 81, Z. 27 sowie E.________, der damals seit 10 Jahren bei der Uniformpolizei arbeitete, pag. 82, Z. 38) – durften nach dem Gesagten Zweifel an der Fahrfähigkeit des Beschuldigten haben. Die Annahme von Anzeichen der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 55 Abs. 2 und 3 SVG ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

Erwägungen der Kammer zur Anordnung der Blutentnahme

Die Verteidigung wies zu recht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinsichtlich Verwertbarkeit bzw. Anordnung von Blutproben hin. Denn Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO).

Im vorliegenden Fall wurde die Blutuntersuchung des Beschuldigten gestützt auf die damals geltende Weisung der Generalstaatsanwaltschaft vom 30.8.2010 generell-abstrakt angeordnet (vgl. pag. 5). Blutentnahmen sind allerdings Zwangsmassnahmen im Sinne der StPO. Für die Anordnung nach Art. 198 Abs. 1 Bst. a StPO ist einzig die Staatsanwaltschaft zuständig. Die Anordnung kann zunächst mündlich, mithin telefonisch, durch den Pikettstaatsanwalt erfolgen. Eine generell-abstrakte Anordnung im Sinne der früheren Weisung der Generalstaatsanwaltschaft ist demgegenüber nicht zulässig. Die einzelfallweise Anordnung einer Blutuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft stellt ferner eine Gültigkeitsvorschrift dar (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_532/2016 vom 15.12.2016 E-1.4.1 f.; 6B_1000/2016 vom 4.4.2017 E. 2.3.2; 6B_996/2016 vom 11.4.2017 E. 3.3; 6B_942/2016 vom 7.9.2017 E. 5.2; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 16 470 vom 12.1.2017 E. 4.1 ff.).

Die Blutprobe wurde vorliegend ohne Zutun der Staatsanwaltschaft durch die Polizei angeordnet. Eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO liegt nicht vor (vgl. hierzu BGE 142 IV 23 nicht publiziert E. 2.2 – Urteil des Bundesgerichts 6B_553/2015 vom 18.1.2016). Es handelt sich somit um eine rechtswidrige Zwangsmassnahme, deren Ergebnis nicht verwertbar ist (Art. 141 Abs. 2 StPO). Mithin sind auch der forensisch-toxikologische Abschlussbericht des IRM vom 4.2.2014 (pag. 8 ff.), das forensisch-toxikologische Aktengutachten des IRM vom 18.12.2015 (pag. 183 ff.) sowie die Beantwortung der Ergänzungsfragen durch das IRM am 9.3.2016 (pag. 242 ff.; pag. 252 ff.) nicht verwertbar (Art. 141 Abs. 4 StPO).

III. Sachverhalt und Beweiswürdigung

Vorwurf gemäss Strafbefehl vom 28.4.2015

Erstmals wurde am 3.2.2015 ein Strafbefehl gegen den Beschuldigten erlassen (pag. 22 ff.). Dieser wurde mit dem Strafbefehl vom 28.4.2015 ersetzt (pag. 28 ff.). Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, sich 1) des Führens eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand (THC mind. 1.5 µg/L) sowie 2) der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen am 22.1.2014 ca. 10.30 Uhr (1) bzw. zwischen 00.00 Uhr bis 10.30 Uhr (2) in C.________ (1) bzw. C.________ oder anderswo in der Schweiz (2) schuldig gemacht zu haben. Als Sachverhalt wird Folgendes umschrieben:

Führen eines Motorfahrzeugs unter Drogeneinfluss (THC mind. 1.5 µg/L gemäss Gutachten des IRM vom 04.02.2014 nach Rückrechnung);

Konsum von Marihuana.

Beweismittel

Der Kammer liegen verschiedene subjektive Beweismittel in Form von Aussagen des Beschuldigten (pag. 84 ff.; pag. 324) sowie der Zeugen D.________ (pag. 80 f.) und E.________ (pag. 82 f.) vor. Es kann auf die entsprechenden Akten und die Wiedergabe der Aussagen durch die Vorinstanz verwiesen werden (pag. 372 ff., S. 11 ff. der erstinstanzlichen Entscheidbegründung). Soweit notwendig, werden die entsprechenden Aussagen in der nachfolgenden Würdigung erneut hervorgehoben.

Ferner liegen der Kammer diverse objektive Beweismittel vor, wie der Anzeigerapport vom 6.2.2014 (pag. 2 ff.), der Untersuchungsbefehl vom 22.1.2014 (pag. 5), das Polizeiprotokoll vom 22.1.2014 (pag. 6 f.), die Verfügung des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamts (SVSA) vom 14.8.2014 (pag. 91 f.), das Schreiben des SVSA vom 7.8.2015 (pag. 93), die Weisungen ASTRA vom 5.12.2014 (pag. 94 ff.; pag. 146 ff.), die Verfügung der Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland vom 26.6.2014 (pag. 120 f.), die Angabe der Änderungen der Weisungen des ASTRA vom 5.12.2014 (pag. 144 f.) sowie die Weisungen des ASTRA vom 22.5.2008 (pag. 258 ff.). Es wird auf die entsprechenden Akten verwiesen.

Bestrittener/Unbestrittener Sachverhalt und vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung

Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte am 22.1.2014 mit dem Auto seines Vaters auf der F.________Strasse in C.________ zur Arbeit fuhr und um etwa 10.30 Uhr sein Wagen vor dem Geschäft parkierte. Die Polizisten D.________ und E.________ wurden auf den Beschuldigten aufmerksam und machten eine Verkehrskontrolle. Anlässlich dieser wurde der Beschuldigte aufgefordert, die Polizisten auf die Polizeiwache Schönbühl zu begleiten, auf welcher ein Drogenschnelltest gemacht wurde. Dieser fiel positiv auf THC aus. Danach wurde eine Blutuntersuchung durchgeführt, deren Ergebnis unverwertbar ist.

Einzig bestritten ist, ob der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Fahrt unter Drogeneinfluss stand, das heisst, einen THC-Gehalt von mindestens 1.5 µg/L im Blut hatte oder anderweitig fahrunfähig war. Der Beschuldigte bestreitet seine Fahrunfähigkeit und gab einzig zu, am Wochenende vor der Fahrt (am 18. oder 19.1.2014), einen Marihuana-Tee getrunken zu haben (vgl. pag. 369, S. 8 der erstinstanzlichen Entscheidbegründung).

Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Fahrt am 22.1.2014 unter Drogeneinfluss fuhr bzw. einen THC-Gehalt von mindestens 1.5 µg/L im Blut aufwies. Allerdings habe dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden können, dass er am 22.1.2014 Betäubungsmittel konsumiert habe, weshalb bezüglich der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ein Freispruch erfolgte (vgl. pag. 374 ff., S. 13 ff. der erstinstanzlichen Entscheidbegründung).

Ausführungen der Verteidigung

Die Verteidigung bringt zusammengefasst vor, das IRM-Gutachten vom 28.12.2015 stütze sich auf die falschen Weisungen des ASTRA. Die Gutachter hätten ihre Berechnungen nach den Weisungen vom 22.5.2008 erstellt. Allerdings seien zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils bereits die neuen Weisungen vom 5.12.2014 in Kraft gewesen. Diese seien im Sinne der lex mitior anwendbar. Unter Berücksichtigung der neueren Weisungen führe dies zu einem unteren Wert des Vertrauensbereichs als massgebliche Blutkonzentration von 1.4 µg/L und nicht zu den angegebenen 1.47 µg/L. Die Halbwertszeit liege zudem – wenn überhaupt – bei mindestens 23 Stunden. Eine rein mathematische Rückrechnung – wie sie von den Gutachtern vorgenommen worden sei – sei nicht zulässig. Es seien keine standardisierten wissenschaftlichen Rückrechnungsmethoden vorhanden. Den aktuellen Weisungen sei nur zu entnehmen, dass eine Begutachtung durch Sachverständige nach dem 3-Säulenprinzip zu erfolgen habe. Dies sei vorliegend aber nicht geschehen. Auf das Gutachten dürfe nicht abgestellt werden. Es sei insgesamt widersprüchlich und basiere auf falschen rechtlichen Grundlagen. Des Weiteren hätten es die Gutachter unterlassen, auf die ihnen gestellten Ergänzungsfragen einzugehen. Die Vorinstanz und die Gutachter seien fälschlicherweise davon ausgegangen, dass man sich bei der Berechnung auf den Messwert zu beziehen habe. Dies sei falsch – massgeblich sei der untere Wert. Dies ergäbe sich auch mit dem Vergleich zur Bestimmung der Blutalkoholkonzentration, bei welcher ebenfalls vom unteren Wert ausgegangen werde. Damit habe der THC-Gehalt beim Beschuldigten zum Tatzeitpunkt unter 1.5 µg/L gelegen. Es dürfe erst ab einem THC-Gehalt von mindestens 1.5 µg/L ein Schuldspruch erfolgen. Schliesslich werde bemängelt, dass es sich um ein reines Aktengutachten handle, obwohl es notwendig gewesen sei, sich auch persönlich mit dem Beschuldigten auseinanderzusetzen. Aus diesen Gründen habe ein Freispruch bezüglich des Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu erfolgen (pag. 397 ff.; pag. 435 ff.).

Würdigung durch die Kammer

Vorbemerkungen

Vorliegend beschränkt sich die Beweiswürdigung auf die Frage, ob der Beschuldigte am 22.1.2014 in fahrunfähigem Zustand ein Motorfahrzeug fuhr. Nach der Rechtsprechung und den gesetzlichen Grundlagen (Art. 91 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 55 Abs. 7 Bst. a i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Verkehrsregelverordnung [VRV; SR 741.11] i.V.m. Art. 34 der Verordnung des ASTRA zur Strassenverkehrskontrollverordnung [VSKV-ASTRA; SR 741.013.1]) ist dies zu bejahen, wenn im Blut des Beschuldigten zur Tatzeit eine THC-Konzentration von mindestens 1.5 µg/L festgestellt werden konnte, oder – falls der Grenzwert nicht erreicht ist – andere Beweise für die Fahrunfähigkeit vorliegen.

Nachfolgend ist mithin Beweis darüber zu führen, ob dem Beschuldigten zum Tatzeitpunkt ein THC-Gehalt von mindestens 1.5 µg/L im Blut nachgewiesen werden kann bzw. ob mangels Verwertbarkeit der Blutuntersuchung anderweitige Hinweise für seine Fahrunfähigkeit vorliegen (Ziff. 12.2 hiernach).

Zur Frage der Fahrunfähigkeit des Beschuldigten

Vorliegend konnte durch die Polizei einzig festgestellt werden, dass der Beschuldigte redselig, aufgeregt und nervös war (vgl. Ausführungen unter Ziff. 7.2 hiervor – was zweifellos für einen Anfangsverdacht genügte). Feststellungen zu einer zweifelsfrei bestehenden Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit lagen hingegen nicht vor. Der Gang des Beschuldigten beim Aussteigen sei unauffällig und die zeitliche wie örtliche Orientierung erhalten, die Reaktionen unauffällig, die Pupillen mittelgross und es sei kein Cannabisgeruch feststellbar gewesen. Einziges Indiz sei das unruhige und angetriebene Verhalten des Beschuldigten gewesen (vgl. pag. 6). Die durch die Polizisten festgestellten Auffälligkeiten – redselig, nervös und angetrieben – können alleine nicht als Beweis für eine effektiv vorhandene Fahrunfähigkeit genügen.

Nach dem Gesagten muss folglich in dubio davon ausgegangen werden, dass die Fahrfähigkeit beim Beschuldigten nicht beeinträchtigt war, zumal weder der gesetzlich festgelegte Grenzwert von 1.5 µg/L nachgewiesen werden konnte noch anderweitige stichhaltige Beweise vorhanden sind, welche gegen das Vorhandensein der Fahrfähigkeit sprechen würden. Es ist nicht erstellt, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der Fahrt fahrunfähig war (vgl. auch BGE 130 IV 32).

Nach dem Gesagten hat mithin ein Freispruch wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand, angeblich begangen am 22.1.2014 um ca. 10.30 Uhr in C.________ zu erfolgen.

IV. Kosten und Entschädigung

Verfahrenskosten

Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung neu (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, soweit sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Kanton die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 4‘228.00 zu tragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Im Rechtsmittelverfahren werden die Verfahrenskosten auf CHF 800.00 festgesetzt (Art. 24 Bst. a des Verfahrenskostendekrets, VKD; BSG 161.12).

Der Beschuldigte obsiegt mit seinem Antrag auf Freispruch von der Anschuldigung des Fahrens in fahrunfähigem Zustand. Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00 werden folglich dem Kanton Bern zur Bezahlung auferlegt.

Entschädigung

Für die angemessene Ausübung der Verfahrensrechte (Anwaltshonorar)

In Anwendung von Art. 429 Abs. 1 Bst. a StPO hat der Beschuldigte Anspruch auf Entschädigung seiner Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte.

Die Kammer erachtet den geltend gemachten Aufwand für das erst- und oberinstanzliche Verfahren als deutlich übersetzt (CHF 18‘912.85 für das erstinstanzliche Verfahren, pag. 327 ff.; CHF 9‘349.50 für das oberinstanzliche Verfahren, pag. 459 ff.), weshalb eine Kürzung der Entschädigung notwendig erscheint.

Rechtsanwalt B.________ wird aufgefordert, innert 20 Tagen zu begründen, weshalb es sich beim von ihm geltend gemachten Aufwand um angebrachte Leistungen handelt. Die Parteientschädigung für den Beschuldigten wird anschliessend sowohl für das erst- als auch für das oberinstanzliche Verfahren mit separatem Beschluss festgelegt.

Für die wirtschaftlichen Einbussen (Lohnausfall)

Der Beschuldigte hat im Übrigen Anspruch auf eine Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die ihm aus seiner notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind (Art. 429 Abs. 1 Bst. b StPO).

Erstinstanzlich machte Rechtsanwalt B.________ für den Beschuldigten einen Lohnausfall von 12.5 Stunden à CHF 20.64 zzgl. Auslagen von CHF 110.00, ausmachend CHF 368.00 geltend und wies dies auf der Honorarnote als Bestandteil des Gesamtbetrags von CHF 19‘280.85 (CHF 18‘912.85 Honorar sowie CHF 368.00 Parteientschädigung für Lohnausfall) aus (pag. 327). Oberinstanzlich macht Rechtsanwalt B.________ die Entschädigung für den Lohnausfall folglich erneut geltend (vgl. pag. 433).

Als Begründung führte Rechtsanwalt B.________ aus, dem Beschuldigten sei durch die zwei Verhandlungstermine in Biel sowie die Besprechungen bei ihm im Büro ein Lohnausfall in dieser Höhe entstanden (pag. 349). Oberinstanzlich macht Rechtsanwalt B.________ keine weitergehenden Ausführungen. Belege, welche den Arbeitsausfall des Beschuldigten beweisen würden, liegen der Kammer keine vor. Die Kammer hat den Anspruch allerdings von Amtes wegen zu überprüfen (Art. 429 Abs. 2 StPO).

Gemäss detaillierter Honorarnote vom 15.8.2016 fand einzig am 31.8.2015 eine persönliche Besprechung von 0.7 Stunden mit dem Klienten statt (pag. 328). Die restlichen Besprechungen erfolgten via Telefon, weshalb ein Arbeitsausfall nicht erwiesen ist. Die beiden Hauptverhandlungen dauerten 2.1 bzw. 2 Stunden. Inklusive Weg (ca. 1.5 Stunden / Tag, ausmachend 3 Stunden) sind damit für die Hauptverhandlungen einzig 7.1 Stunden ausgewiesen. Der Beschuldigte hatte mithin einzig einen Arbeitsausfall von 7.8 Stunden. Die Kammer erachtet den geltend gemachten Stundenansatz von CHF 20.64 als gerade noch angemessen – insbesondere unter Berücksichtigung des durch die Vorinstanz korrekt errechneten Tagessatzes (vgl. pag. 382 f., S. 21 f. der erstinstanzlichen Hauptverhandlung). Entsprechend wird dem Beschuldigten eine Entschädigung von CHF 161.00 (7.1 x 20.64) für seinen Lohnausfall zzgl. CHF 56.00 Auslagen (Kosten für die öffentlichen Verkehrsmittel von C.________ nach Biel), insgesamt ausmachend CHF 217.00, zugesprochen.

V. Dispositiv

Die 1. Strafkammer erkennt:

I.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland (Einzelgericht) vom 15.8.2016 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als:

A.________ freigesprochen wurde von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Konsum von Marihuana, angeblich begangen am 22.1.2014 von 00.00 Uhr bis 10.30 Uhr in C.________ und anderswo in der Schweiz;

ohne Ausrichtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten.

II.

A.________ wird freigesprochen:

von der Anschuldigung des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, begangen am 22.1.2014 um ca. 10.30 Uhr in C.________;

unter Auferlegung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF4‘228.00und der oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF800.00, insgesamt ausmachend CHF5‘028.00, an den Kanton Bern;

unter AusrichtungeinerParteientschädigung an A.________ für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte im erstinstanzlichen und oberinstanzlichen Verfahren. Die Höhe der Entschädigung wird mit separatem Beschluss festgelegt;

sowie unter Ausrichtung einer Entschädigung an A.________ von CHF217.00 für die wirtschaftlichen Einbussen, die ihm aus seiner notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind.

III.

Weiter wird verfügt:

Die folgenden Beweismittel werden aus den Akten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet:

Forensisch-toxikologischer Abschlussbericht vom 4.2.2014 (pag. 8-10);
Protokoll Blutentnahme vom 22.1.2014 (pag. 11);
Forensisch-toxikologisches Aktengutachten vom 18.12.2015 inkl. Beilagen (pag. 183-225);
Beantwortung von Ergänzungsfragen durch das IRM vom 9.3.2016 (pag. 252-256).

Zu eröffnen:

dem Beschuldigten, v.d. Rechtsanwalt B.________

der Generalstaatsanwaltschaft

Mitzuteilen:

dem Regionalgericht Berner Jura-Seeland

der Koordinationsstelle Strafregister (nur KOST Formular, ohne Dispositiv)

dem Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern

Bern, 18. Dezember 2017

Im Namen der 1. Strafkammer Der Präsident: Oberrichter Vicari

Die Gerichtsschreiberin: Bank

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

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