Tätlichkeiten und rechtswidriger Aufenthalt

BesetzungOberrichter Aebi (Präsident i.V.), Oberrichterin Bratschi, Oberrichter Kiener

Gerichtsschreiberin Eggli

VerfahrensbeteiligteA.________

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________

Beschuldigter

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern

Berufungsführerin

und

C.________

Strafkläger

Gegenstandeinfache Körperverletzung, ev. Tätlichkeiten und rechtswidriger Aufenthalt

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland (Einzelgericht) vom 10. Juli 2015 (PEN 2015 327)

Erwägungen:

I. Formelles

Erstinstanzliches Urteil

Die Kammer hat mit Urteil vom 1 April 2015 ein erstes Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland (PEN 14 597) kassiert und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen (SK 15 23). Das Regionalgericht Berner Jura-Seeland hat daraufhin mit Urteil vom 10. Juli 2015 Folgendes erkannt (pag. 450 ff.):

I.

A.________ wird freigesprochen:

von der Anschuldigung des rechtswidrigen Aufenthaltes, angeblich begangen vom 19.07.2013 bis 29.01.2014 in D.________ und E.________,

unter Ausrichtung einer Entschädigung an A.________von CHF 1‘337.80 für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte (Anteil Anwaltskosten private Verteidigung bis 11.11.2014),

unter Ausrichtung einer Entschädigungan A.________ von CHF 190.00 für die wirtschaftlichen Einbussen, die ihm aus der notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind (Anteil Reisekosten Beschuldigter),

unter Auferlegung der anteilsmässigen Verfahrenskosten (exklusive Kosten gemäss Ziffer IV.), sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 1‘720.00 und Auslagen (inkl. Kosten für die amtliche Verteidigung) von CHF 2‘545.60, insgesamt bestimmt auf CHF 4‘265.60, an den Kanton Bern.

Die Gebühren setzen sich zusammen aus:

Die Auslagen setzen sich zusammen aus:

Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 300.00. Die reduzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF 3‘965.60.

Für die amtliche Verteidigung (Leistungen ab 12.11.2014, betreffend Urteilsdispositiv Ziff. I) von A.________ wird Fürsprecher B.________ eine Entschädigung von CHF 2‘545.60 ausgerichtet.

Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung bestimmt sich wie folgt:

II.

A.________ wird schuldig erklärt:

der Tätlichkeiten, begangen am 01.11.2013 in Biel z.N. von C.________

und in Anwendung der Art. 126 Abs. 1 und Art. 106 StGB sowie Art. 426 Abs. 1 StPO

verurteilt:

1. Zu einer Übertretungsbusse von CHF 1‘000.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 10 Tage festgesetzt.

2. Zu den auf den Schuldspruch entfallenden Verfahrenskosten (exklusive Kosten gemäss Ziffer IV.), sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 1‘400.00 und Auslagen (inkl. Kosten für die amtliche Verteidigung) von CHF 2‘637.60, insgesamt bestimmt auf CHF 4‘037.60 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung auf CHF 1‘492.00).

Die Gebühren setzen sich zusammen aus:

Die Auslagen setzen sich zusammen aus:

Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 300.00. Die reduzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF 3‘737.60 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung CHF 1‘192.00).

III.

1. Die auf den Schuldspruch entfallende amtliche Entschädigung und das volle Honorar für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Fürsprecher B.________ (gemäss Ziffer II.) werden wie folgt bestimmt:

Der Kanton Bern entschädigt Fürsprecher B.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ mit CHF 2‘545.60.

A.________ hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Fürsprecher B.________ die Differenz von CHF 596.70 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

IV.

1. Die Gerichtskosten der ersten Hauptverhandlung (PEN 14 597), sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 1‘600.00 und Kosten für die amtliche Verteidigung von CHF 994.00, insgesamt bestimmt auf CHF 2‘594.00, werden dem Kanton Bern auferlegt (Art. 417 StPO).

2. A.________ wird eine Entschädigung in Höhe von CHF 599.00 für die wirtschaftlichen Einbussen, die ihm aus der notwendigen Teilnahme an der ersten Hauptverhandlung entstanden sind, ausgerichtet (Kosten Flugticket).

3. Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Fürsprecher B.________ betreffend die Leistungen an der ersten Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht Berner Jura – Seeland (PEN 14 597) wird wie folgt bestimmt:

A.________ ist betreffend diese Kosten (Ziff. IV.) nicht verpflichtet, die Entschädigung für die amtliche Verteidigung dem Kanton Bern zurückzuzahlen. Er ist auch nicht verpflichtet, Rechtsanwalt B.________ die Differenz zwischen der amtlichen und der vollen Entschädigung zu zahlen (Art. 135 Abs. 4 StPO e contrario).

Berufung

Gegen dieses Urteil hat die zuständige Staatsanwältin Berufung angemeldet (pag. 462). Die Generalstaatsanwaltschaft reichte form- und fristgerecht die Berufungserklärung ein (pag. 518 f). Die Berufung erstreckt sich auf das gesamte Urteil. Der Beschuldigte, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, nahm zur Berufungserklärung keine Stellung (pag. 526 f.). Sowohl die Generalstaatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte erklärten sich mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden (pag. 530 f.). Beide Parteien reichten daraufhin ihre schriftlichen Rechtsschriften ein (pag. 536 ff. und pag. 552 ff.).

Der Strafkläger liess sich im oberinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen.

Anträge der Parteien

Die Generalstaatsanwaltschaft stellte und begründete folgende Anträge (pag. 537):

1. Der Beschuldigte sei schuldig zu erklären:

a)der einfachen Körperverletzung, begangen am 01.11.2013, 21.15 Uhr, in Biel […];

b)des rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 19.07.2013 bis 29.01.2014 in D.________, E.________ und anderswo in der Schweiz

2. Der Beschuldigte sei zu verurteilen

a)einer unbedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF 20.00

b)zu den erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten zu verurteilen, enthaltend eine Gebühr von CHF 500.00 für die Interventionskosten der Staatsanwaltschaft in oberer Instanz.

Der Beschuldigte seinerseits stellte den Antrag, es sei die Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsführerin bzw. der Gerichtskasse vollumfänglich abzuweisen (pag. 552).

Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer

Aufgrund der vollumfänglichen Berufung durch die Generalstaatsanwaltschaft hat die Kammer grundsätzlich das gesamte erstinstanzliche Urteil zu überprüfen. Nicht mehr Verfahrensgegenstand ist jedoch die Kosten- und Entschädigungsfolge der ersten Hauptverhandlung (PEN 14 597). Diese ist folglich in Rechtskraft erwachsen.

Die Kammer verfügt über volle Kognition (Art. 398 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, StPO; SR 312.0). Das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO kommt vorliegend wegen der staatsanwaltschaftlichen Berufung nicht zur Anwendung.

II. Vorwurf der einfachen Körperverletzung

5. Ausführungen der Vorinstanz

Die Vorinstanz erachtet nach Zusammenfassung und ausführlicher Würdigung der Aussagen der Beteiligten (pag. 472 bis pag. 483) folgenden Sachverhalt als erwiesen (pag. 483 f.):

«Am Abend des 01.11.2013 ging der Strafkläger C.________ mit zwei Freunden in die F.________ (Bar) in Biel, um etwas zu trinken. Kurze Zeit später ist der Beschuldigte mit einem Freund ebenfalls in die Bar gekommen. C.________ hat den Beschuldigten als Bruder von G.________ identifiziert, welcher ihm gemäss eigenen Angaben noch Geld schuldig war, und hat den Beschuldigten nach dem Geld gefragt. Dieser hat daraufhin G.________ angerufen, ihm die Situation geschildert und ihn gebeten, vor Ort zu erscheinen. Ca. 15 Minuten später traf G.________ in der Bar ein und ging auf C.________ zu. Die beiden beschlossen, draussen über das Geld zu diskutieren. A.________ und H.________ begleiteten die beiden nach draussen, während I.________ und sein Kollege drinnen sitzen blieben. Gleich nach dem Verlassen der Bar packte G.________ den Strafkläger bei den Händen, brachte ihn gemeinsam mit H.________ zu Boden und hielt ihn fest. Als C.________ mit G.________ am Boden lag, haben alle drei Angreifer auf das Opfer eingeschlagen und dabei auf sein Gesicht gezielt. Als C.________ aufstehen wollte, hat er zudem einen Faustschlag von G.________ auf den Mund erhalten. Aufgrund dieser Prügelei hat sich der Strafkläger C.________ Schürfungen am Kopf, an den Armen und am Rücken sowie eine blutige Lippe zugezogen. Tritte gegen den Kopf sind nicht erwiesen. Der Beschuldigte, sein Bruder G.________ und der Kollege H.________ haben sich unmittelbar nach dem Vorfall von der F.________ (Bar) entfernt und sind in ein anderes Restaurant gegangen.»

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung (pag. 484 ff.) führt die Vorinstanz aus, das Opfer habe Schürfungen am Kopf, an den Armen und am Rücken sowie eine blutige Lippe erlitten. Es habe kurz nach dem Vorfall angegeben, es habe Kopfschmerzen, brauche aber keinen Arzt und werde auch keinen aufsuchen. Es fühle sich einfach nicht so gut. Bei der Hauptverhandlung habe es ausgesagt, es sei noch beim Zahnarzt gewesen, es habe aber keine Probleme gegeben und es habe einfach die Schürfungen gehabt. Der Vorfall habe keine Arbeitsunfähigkeit des Opfers zur Folge gehabt. Gestützt auf diesen Sachverhalt erachtet die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der einfachen Körperverletzung als nicht erfüllt. Sie führt weiter aus, Tritte gegen den Kopf seien nicht erwiesen, weshalb auch eine versuchte einfache Körperverletzung ausser Betracht falle. Sie erachtet indes den Tatbestand der Tätlichkeiten gemäss Art. 126 StGB ohne weiteres als erfüllt.

6. Vorbringen der Parteien

Die Generalstaatsanwaltschaft führt in ihrer Berufungsbegründung zusammengefasst aus, sie teile diese Auffassung der Vorinstanz nicht (pag. 538 f.). Das Zufügen von Quetschungen, Schürfungen und Kratzwunden werde in der Regel durch Art. 123 StGB erfasst, es sei denn, sie hätten keine weitere Folge als eine vorübergehende harmlose Störung des Wohlbefindens. Eine Tätlichkeit sei damit bloss der geringfügige und folgenlose Angriff auf die körperliche Integrität. Sie verweist auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 119 IV 25, wo ein Bluterguss, der auf einen Riss in den Blutgefässen zurückzuführen und normalerweise mehrere Tage sichtbar sei, als Körperverletzung qualifiziert worden sei. Vorliegend sei der Strafkläger durch drei Personen massiv angegriffen worden, er habe Schürfungen am Kopf, an den Armen und am Rücken, eine blutige (geplatzte) Lippe und Kopfschmerzen erlitten. Darüber hinaus habe er später sogar einen Zahnarzt aufgesucht, um zu schauen, ob «es ein Problem» gebe. Die Störung des Wohlbefindens habe deshalb angedauert, zu einem Arztbesuch geführt und sei somit nicht vorübergehend im Sinne von Art. 126 StGB gewesen.

Im Übrigen stelle sich die Frage, ob die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage nicht einen Würdigungsvorbehalt wegen versuchter einfacher Körperverletzung hätte vornehmen müssen. Jedenfalls nicht nachvollziehbar seien diesbezüglich die Ausführungen der Vorinstanz, wonach eine versuchte einfache Körperverletzung ausser Betracht falle, weil Tritte gegen den Kopf nicht erwiesen seien. Diesfalls wäre gemäss aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung vielmehr eine versuchte schwere Körperverletzung zu prüfen gewesen.

Rechtsanwalt B.________ macht in seiner schriftlichen Stellungnahme geltend, die Vorinstanz sei nach einer ausführlichen rechtlichen Würdigung zum Schluss gelangt, dass die vom Beschuldigten dem Strafkläger zugefügten Verletzungen den Tatbestand der Tätlichkeiten erfüllen würden, nicht aber als einfache Körperverletzung qualifiziert werden könnten (pag. 553 ff.). Für die Vorinstanz sei von Belang gewesen, dass der Strafkläger anlässlich der unmittelbar anschliessenden polizeilichen Anzeige explizit ausgesagt habe, er brauche keinen Arzt, und lediglich geltend gemacht habe, er fühle sich «einfach nicht so gut». An der Hauptverhandlung habe er ausgesagt, er sei noch beim Zahnarzt gewesen, aber es habe keine (!) (dieses Wort fehle offensichtlich versehentlich auf S. 3 der Berufungsbegründung) Probleme gegeben und «er habe einfach die Schürfungen gehabt».

Angesichts der objektiv festgestellten Verletzungen lasse sich die Qualifikation der Tathandlungen als Tätlichkeit durch die Vorinstanz nicht beanstanden. Eine mehr als vorübergehende Störung des Wohlbefindens sei nicht ersichtlich und sei vom Strafkläger auch nie geltend gemacht worden. Anders als im zitierten Entscheid BGE 119 IV 25 liege aufgrund der objektivierten Beeinträchtigungen und der vom Strafkläger selbst beschriebenen Verletzungsfolgen kein entsprechend schwerer Eingriff in die physische Integrität vor. Mit Blick auf die Entscheide des Bundesgerichts BGE 125 II 265 sowie 6P.76/2006 sei die rechtliche Würdigung der beurteilten Tathandlungen als Tätlichkeiten durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden, zumal dem Gericht in Grenzfällen ein relativ grosses Ermessen zustehe. Es sei zudem unter Berücksichtigung des Anklagegrundsatzes und des Immuatbilitätsprinzips der Vorinstanz keineswegs oblegen, einen Würdigungsvorbehalt vorzunehmen.

7. Erwägungen der Kammer

Keine der Parteien bringt etwas gegen den erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt vor, so dass dieser auch für die Kammer massgebend und der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist. Bestritten und damit oberinstanzlich zu prüfen ist, ob die dem Strafkläger zugefügten Verletzungen objektiv den Tatbestand der einfachen Körperverletzung erfüllen oder nicht.

Gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) macht sich der einfachen Körperverletzung schuldig, wer vorsätzlich einen Menschen in anderer als schwerer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. Demgegenüber verübt gemäss Art. 126 StGB derjenige eine Tätlichkeit, der tätlich wird, ohne Körper oder Gesundheit des Opfers zu schädigen. Die Tätlichkeit ist somit der geringfügige und folgenlose Angriff auf die körperliche Integrität. Bei Blutergüssen, Schürfungen, Kratzwunden oder Prellungen ist die Abgrenzung der einfachen Körperverletzung zum Tatbestand der Tätlichkeiten begrifflich nur schwer möglich (vgl. BGE 119 IV 25 E. 2a; BGE 134 IV 189 E. 1.3, Urteil des Bundesgerichts 6S.283/2004 vom 18. Februar 2005). So ist Art. 126 StGB nur auf geringfügige Eingriffe in die körperliche Integrität, die höchstens eine vorübergehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens mit sich bringen, anwendbar. Dies ist regelmässig bei noch kleineren Schwellungen, Quetschungen, Schürf- und Kratzwunden der Fall. Das Herbeiführen selbst von vorübergehenden Störungen, die einem krankhaften Zustand gleichkommen (z.B. Zufügen erheblicher Schmerzen, Herbeiführen eines Nervenschockes, Versetzen in einen Rausch- oder Betäubungszustand) oder eine wesentliche Beeinträchtigung des Aussehens mit sich bringen, gilt dagegen bereits als Schädigung i.S. von Art. 123 Ziff. 1 StGB (vgl. Donatsch, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Maurer/Riesen-Kupper/Weder, StGB Kommentar, N. 3 zu Art. 123 mit vielen Hinweisen zur Rechtsprechung). Auch wenn vom Eingriff keine äusseren Spuren bleiben, genügt schon das Zufügen erheblicher Schmerzen als Schädigung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB (BGE 107 IV 40; BGE 103 IV 65 E 2c; BGE 134 IV 189 E. 1.3). Das Bundesgericht betont zudem immer wieder, dass es sich bei den Begriffen der Tätlichkeit und der Verletzung der körperlichen Integrität um unbestimmte Rechtsbegriffe handle und deshalb dem Sachrichter bei der Abgrenzung der beiden Tatbestände ein gewisser Ermessensspielraum zustehe. Die Feststellung der Tatsachen und Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs seien eng miteinander verflochten (so beispielsweise im Urteil des Bundesgerichts 6S.283/2004 vom 18. Februar 2005 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 6S.386/2003 vom 15. Mai 2004 E. 3; BGE 125 II 265 E. 2e/bb).

Vorliegend wurde der Strafkläger zweimal befragt. Die erste Befragung fand unmittelbar nach dem Vorfall am 1. November 2013 durch die Polizei statt (pag. 18 ff.). Auf Frage gab er an, er fühle sich in der Lage, Auskunft zu geben (pag. 19 Z. 12 f.). Er sagte aus, offene Schürfungen im Ellenbogenbereich, am Handgelenk, der linken Schulter und an der rechten Stirnhälfte zu haben, sowie eine Beule an der linken Stirnhälfte. Zusätzlich habe er die Lippe aufgeplatzt (pag. 20 Z. 62 ff.). Auf die Frage, wie er sich fühle, gab er an, er habe Kopfschmerzen (pag. 20 Z. 70 ff.). Ihm schmerze die linke Stirnhälfte. Er brauche keinen Arzt und werde auch keinen aufsuchen. Er fühle sich einfach nicht so gut. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte der Strafkläger aus, er habe Verletzungen am Kopf, Ellbogen und Armen erlitten (pag. 425 Z. 9 ff.). Er sei nicht arbeitsunfähig gewesen (pag. 425 Z. 27 f.). Auf die Frage, wie lange es gedauert habe, bis die Verletzungen verheilt gewesen seien, führte er aus (pag. 425 Z. 31 f.): «Ich war noch beim Zahnarzt schauen, ob es ein Problem war, aber es war gut, es gab kein Problem und ich hatte einfach die Schürfungen.» Weiter befinden sich in den Akten Bilder von den Verletzungen, welche damals bei der Polizei gemacht wurden (pag. 25 f.).

Die Kammer teilt die Auffassung der Vorinstanz und geht davon aus, dass die Verletzungen des Strafklägers objektiv bloss den Tatbestand der Tätlichkeit erfüllen. Dies nicht zuletzt auch, weil die Kammer dem erstinstanzlichen Gericht, welches von den Parteien und insbesondere vom Strafkläger selber einen persönlichen Eindruck gewinnen und dabei seine Schilderungen betreffend die Intensität der Verletzungen unmittelbar erleben konnte, einen erheblichen Ermessensspielraum zubilligt. Es handelt sich zweifellos um einen Grenzfall. Auf den Bildern ist ersichtlich, dass sich der Strafkläger doch einige Schürfungen und insbesondere auch eine kleine Wunde an der Lippe zugezogen hat. Es handelt sich allerdings bloss um geringfügige Verletzungen (vgl. hierzu auch den Eindruck des rapportierenden Polizisten, welcher in der Anzeige davon ausging, dass es sich mit grosser Wahrscheinlichkeit um Tätlichkeiten handle und von bloss «oberflächlichen Verletzungen des Opfers» sprach), welche höchstens eine vorübergehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens mit sich haben bringen können. Etwas anderes geht denn auch aus den Schilderungen des Strafklägers nicht hervor. Insbesondere machte er zu keinem Zeitpunkt geltend, unter stärkeren oder länger andauernden Schmerzen als nur den Kopfschmerzen unmittelbar nach dem Vorfall gelitten zu haben. Für die Abgrenzung kommt bei dieser geringen Schwere der Verletzungen dem Ausmass des verursachten Schmerzes jedoch entscheidendes Gewicht zu. Unter diesen Umständen geht die Kammer von blossen Tätlichkeiten aus, der Tatbestand der einfachen Körperverletzung ist mithin nicht erfüllt.

Entgegen der Auffassung der Verteidigung stand der Anklagegrundsatz bzw. das Immutabilitätsprinzip einem allfälligen Würdigungsvorbehalt durch die Vorinstanz nicht entgegen. Ein Wechsel der rechtlichen Würdigung vom vollendeten Delikt zum Versuch bei unverändertem Anklagesachverhalt erscheint zulässig, weil von der eingeklagten Deliktsvariante der Versuch als die mildere Form mitumfasst ist (BSK StPO-Hauri/Venetz, N. 5 zu Art. 344). Ob vorliegend der Tatbestand der versuchten einfachen Körperverletzung erfüllt ist, ist indes nicht zu beurteilen. Denn auch wenn die Möglichkeit eines Würdigungsvorbehalts grundsätzlich bestanden hätte, wurde ein solcher durch die Vorinstanz eben nicht vorgenommen.

III. Vorwurf des illegalen Aufenthalts

8. Sachverhalt und Beweiswürdigung

Die Vorinstanz fasst den Sachverhalt in ihrem Motiv ausführlich zusammen. Darauf wird an dieser Stelle verwiesen (pag. 485 ff.). Im Rahmen der Beweiswürdigung führte sie aus (pag. 490):

«Der dargelegte Sachverhalt ist grundsätzlich unbestritten, weshalb sich eine umfassende Beweiswürdigung erübrigt. Die objektive Sachlage präsentiert sich klar. Der Beschuldigte ist am 29.05.2013 mit einem Besuchervisum – gültig bis zum 18.07.2013 – rechtmässig in die Schweiz eingereist und hielt sich auch nach Ablauf des Besuchervisums im Zeitraum vom 19.07.2013 bis zum 29.01.2014 (Zeitraum, der dem Strafbefehl und somit dem als Anklage geltenden Sachverhalt zugrunde liegt) sowie darüber hinaus bis zum 05.05.2014 ununterbrochen in der Schweiz auf.

Der Beschuldigte hat gewusst, dass sein Besuchervisum nur für eine befristete Zeit gültig war. Er hat anlässlich der ersten Hauptverhandlung ausgesagt, dass er für zwei oder drei Monate in die Schweiz eingereist sei, er wisse aber nicht genau, ob sein Visum für 2 oder 3 Monate gültig gewesen sei. Gemäss eigener Aussage hat er auch die jeweiligen abschlägigen Verfügungen der Migrationsbehörde vom 12.09.2013 und 28.11.2013 mit der Aufforderung, die Schweiz zu verlassen, erhalten und deren Inhalt gekannt. Dasselbe gilt für das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19.12.2013 und des Bundesgerichts vom 03.02.2014. Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass der Beschuldigte bereits in den Jahren 2010 und 2011 jeweils wegen illegalen Aufenthalts verurteilt und ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines Familiennachzugs zuerst durch das MKA am 11.03.2011 (heute MIKA), dann durch den Rechtsdienst des MIKA am 09.07.2011 und schliesslich durch das Rekursgericht im Ausländerrecht mit Urteil vom 26.12.2012 abgewiesen wurde. Auch von diesen Verfügungen und Entscheiden hatte der Beschuldigte Kenntnis.

A.________ war für die Behörden stets erreichbar und hat sich – soweit ersichtlich – kooperativ verhalten. Er hat sich nie versteckt und der Gemeinde E.________ im Rahmen des Versuchs einer Anmeldung mitgeteilt, dass er sich ab jetzt dort aufhalte (pag. 44).»

Der erstinstanzlich festgestellte Sachverhalt blieb im oberinstanzlichen Verfahren unbestritten, so dass dieser auch für die Kammer massgebend ist.

9. Rechtliche Würdigung

9.1 Anwendbarkeit der Richtlinie 2008/115/EG

In einem ersten Schritt ist zunächst die zentrale Frage zu klären, ob vorliegend die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatenangehöriger (nachfolgend: Rückführungsrichtlinie; vgl. hierzu die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz pag. 491 ff.) anwendbar ist.

9.1.1 Ausführungen der Vorinstanz und der Parteien

Die Vorinstanz kommt in ihren Erwägungen zum Schluss, dass die Richtlinie vorliegend gestützt auf ihren Art. 2 Abs. 2 Bst. b nicht anwendbar ist (pag. 493 ff.). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gehe diesbezüglich über den Gesetzeswortlaut hinaus. Gemäss Bundesgericht sei die Rückführungsrichtlinie nicht anwendbar auf Drittstaatsangehörige, die neben der Straftat des illegalen Aufenthalts noch andere Straftaten ausserhalb des Ausländerstrafrechts begangen hätten (Urteil des Bundesgerichts 6B_320/2013 vom 29. August 2013 E. 3.2). Dass diese aufgrund oder infolge einer strafrechtlichen Sanktion rückkehrpflichtig seien, werde vom Bundesgericht nicht vorausgesetzt. Der Beschuldigte sei im Jahre 2010 unter anderem wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden. Zudem sei er im vorliegenden Verfahren der Tätlichkeiten schuldig gesprochen worden. Aufgrund dieser ausserhalb des Ausländerrechts verübten Straftaten des Beschuldigten finde die Richtlinie keine Anwendung. Die Generalstaatsanwaltschaft teilt diese Auffassung in ihren Ausführungen (pag. 539 f.).

Die Verteidigung hingegen vertritt die Auffassung, die Richtlinie sei vorliegend anwendbar. Wegen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sei der Beschuldigte längst verurteilt worden, weshalb diese Straftat der Anwendung der Rückführungsrichtlinie offensichtlich nicht entgegenstehen könne (pag. 555 f.). Insofern der der Tätlichkeit zugrunde liegende Vorfall vom 1. November 2013 datiere, sei bis zu diesem Zeitpunkt die Rückführungsrichtlinie ebenfalls ohne weiteres anwendbar gewesen. So generell, wie dies die Vorinstanz annehme, sei die Rückführungsrichtlinie gegen Drittstaatenangehörige, die neben der Straftat des illegalen Aufenthaltes noch andere Straftaten ausserhalb des Ausländerstrafrechts begangen hätten, keineswegs unanwendbar. Art. 2 Abs. 2 lit. b der Rückführungsrichtlinie setze nämlich auch voraus, dass aufgrund einer strafrechtlichen Sanktion oder infolge einer strafrechtlichen Sanktion eine Rückkehrpflicht bestehe. Eine strafrechtliche Sanktion sei indessen während des gesamten inkriminierten Zeitraums nicht vorgelegen. Bis Ende Januar 2014 sei dem Beschuldigten und auch der Migrationsbehörde nicht einmal bekannt gewesen, dass ein Ermittlungsverfahren wegen des Vorfalls vom 1. November 2013 gegen den Beschuldigten im Gang gewesen sei.

9.1.2 Erwägungen der Kammer

Die Kammer schliesst sich den Feststellungen der Vorinstanz an und erachtet die Rückführungsrichtlinie vorliegend als nicht anwendbar. Dies aufgrund folgender Überlegungen:

Art. 2 Abs. 2 Bst. b der Rückführungsrichtlinie lautet wie folgt:

«Die Mitgliedsstaaten können beschliessen, diese Richtlinie nicht auf Drittstaatsangehörige anzuwenden: […] die nach einzelstaatlichem Recht aufgrund einer strafrechtlichen Sanktion oder infolge einer strafrechtlichen Sanktion rückkehrpflichtig sind oder gegen die ein Auslieferungsverfahren anhängig ist.»

Gestützt auf diesen Wortlaut wäre die Anwendbarkeit der Rückführungsrichtlinie vorliegend – wie die Verteidigung zu Recht ausführt – wohl nicht ausgeschlossen. Jedoch geht das Bundesgericht mit seiner Rechtsprechung deutlich über diesen Wortlaut hinaus. So hält es im von der Vorinstanz aufgeführten Entscheid 6B_320/2013 fest (E. 3.2):

«Suivant la jurisprudence européenne, il y a lieu d'admettre que la directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers […]. Dans le cas d'espèce, le recourant a été également condamné pour infraction à l'art. 19a LStup et pour opposition aux actes de l'autorité (art. 286 CP). Il s'ensuit qu'il est soustrait à l'application de la directive sur le retour et que sa condamnation à une peine privative de liberté n'est pas contraire à celle-ci. Le grief soulevé doit être rejeté.»

Diese Rechtsprechung wurde vom Bundesgericht mehrfach bestätigt (so beispielsweise im neuesten Urteil 6B_1189/2015 vom 13. Oktober 2016 E. 2 sowie im Urteil 1B_203/2014 E. 2.3 im Zusammenhang mit der Frage der amtlichen Verteidigung). Dabei stellt das Bundesgericht in seinen Erwägungen keinerlei Anforderungen an die Schwere des weiteren Delikts. Daraus schliesst die Kammer, dass eine Übertretung (wie im vorliegenden Fall) ebenfalls ausreicht, um die Anwendbarkeit der Rückführungsrichtlinie auszuschliessen. Nicht gefolgt werden kann dem Einwand der Verteidigung, wonach die Rückführungsrichtlinie solange gültig gewesen sei, wie der Beschuldigte das zweite Delikt noch nicht begangen habe bzw. dies der Behörde noch nicht bekannt gewesen sei. Massgeblich für die Anwendbarkeit der Rückführungsrichtlinie muss der Urteilszeitpunkt sein.

Gestützt auf diese Ausführungen ist die Rückführungsrichtlinie vorliegend nicht anwendbar und es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob der Beschuldigte mit seinem Verhalten den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) erfüllt hat.

Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG

9.2.1 Objektiver Tatbestand

Die Vorinstanz erachtet den objektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG vorliegend durch Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz nach Ablauf seines Besuchervisums und ohne die Bewilligung eines prozeduralen Aufenthalts gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG als erfüllt. Für die theoretischen Ausführungen hierzu wird auf das erstinstanzliche Motiv verwiesen (pag. 495 ff.). Sie legt dar, dass der Beschuldigte ab dem 19. Juli 2013 über keinen Aufenthaltstitel mehr verfügt habe, welcher ihn zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt hätte. Trotzdem sei er während des gesamten angeklagten Zeitraums und darüber hinaus in der Schweiz verblieben. Das Gesuch betreffend Familiennachzug habe dem Beschuldigten kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz während dem Verfahren vermittelt. Er sei gestützt auf Art. 17 Abs. 1 AuG verpflichtet gewesen, den Ausgang des Verfahrens um Familiennachzug nach Ablauf seines Besuchervisums im Ausland abzuwarten, da weder das Gesuch um Familiennachzug noch das Gesuch um prozessualen Aufenthalt vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts von den zuständigen Behörden genehmigt worden sei. Die zuständigen Behörden hätten dem Beschuldigten während des Wiedererwägungsverfahrens betreffend Familiennachzug nie gestattet, in der Schweiz zu bleiben. Die Generalstaatsanwaltschaft schliesst sich diesen Ausführungen an.

Rechtsanwalt B.________ hingegen vertritt die Auffassung, der objektive Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG sei nicht erfüllt. Aus der Rechtsprechung folge, dass einem Gesuch um Bewilligung eines prozeduralen Aufenthaltes zwar noch kein gesetzliches Anwesenheitsrecht bis zu einem entsprechenden Entscheid zukomme, der Aufenthalt hingegen nicht illegal sein könne, bis hierüber rechtskräftig entschieden sei. Er verweist hierfür auf Zünd, OFK-Migrationsrecht, N. 7 zu Art. 115 AuG. Dass dem so sein müsse, ergebe sich auch aus BGE 139 I 37 und der dort erörterten Handhabung von Art. 17 AuG. Demnach sei bei der Prüfung, ob ein prozeduraler Aufenthalt zu gewähren sei, das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsverweigerung gegen das private Interesse abzuwägen, eine bestehende familiäre Beziehung auch bis zum möglichst rasch zu treffenden Bewilligungsentscheid leben zu können. Gemäss Bundesgericht verlange die grundrechtskonforme Anwendung des Grundsatzes, wonach ein Entscheid im Ausland abzuwarten sei, dass «unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen» vermieden würden. Unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes geschehe dies primär dadurch, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden werde. Von einer Ausreisepflicht, geschweige denn von einem strafbaren Aufenthalt bis zum Entscheid hierüber, könne deshalb keine Rede sein.

Die Migrationsbehörden hätten vorliegend die Rechtslage völlig verkannt und durch das Verwaltungsgericht angewiesen werden müssen, die Sache rasch an die Hand zu nehmen. Der Beschuldigte habe im Zeitpunkt seines Gesuches vom 12. Juli 2013 zu Recht einen Anspruch auf Neuprüfung und Bewilligung des Aufenthaltsrechts geltend gemacht. Hätte das Migrationsamt den Grundsatz der Priorität des Bewilligungsverfahrens gekannt und beachtet und bei einer im Rahmen der Neuprüfung des Aufenthaltsanspruchs zu treffenden Interessenabwägung mittels summarischer Hauptsachenprognose die massgeblichen Kriterien (Schweizer Ehefrau und herzkrankes Kind) korrekt gewichtet, wäre der Priorität des Bewilligungsverfahrens Nachachtung verschafft worden, ohne dass dem Beschuldigten auch nur ansatzweise ein illegaler Aufenthalt hätte zur Last gelegt werden können. Ein nicht geregelter Aufenthalt oder ein solcher ohne Aufenthaltstitel sei die regelmässige Folge eines Gesuchs gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG. Dass einem entsprechenden, während eines rechtmässigen Aufenthalts eingereichten Gesuch die aufschiebende Wirkung zukomme, sei im Wesen dieses Artikels begründet. «Nicht geregelter Aufenthalt» könne in diesem Stadium offensichtlich nicht gleichbedeutend sein mit rechtswidrigem Aufenthalt. Ein rechtswidriger Aufenthalt sei zu verneinen, solange über den prozeduralen Aufenthalt nicht rechtskräftig entschieden sei und der Betroffene von diesem Umstand Kenntnis erhalten habe.

Die Kammer schliesst sich den Ausführungen der Vorinstanz an und erachtet den objektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG als erfüllt. Was die Verteidigung dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. So verkennt sie in ihren Ausführungen, dass es vorliegend nicht darum geht, zu entscheiden, ob der Beschuldigte Anspruch auf die Bewilligung eines prozeduralen Aufenthalts gehabt hätte. Fest steht vielmehr, dass ihm ein solcher verwehrt wurde. Diese Verweigerung lässt sich zudem ohne weiteres mit Art. 17 AuG in Einklang bringen, welcher vorsieht, dass Ausländerinnen und Ausländer, die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten haben (Abs. 1). Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Abs. 2). Dies war vorliegend offenbar nicht der Fall.

Auch der Argumentation der Verteidigung, wonach ein rechtswidriger Aufenthalt grundsätzlich unmöglich sei, solange über den prozeduralen Aufenthalt nicht rechtskräftig entschieden sei, kann die Kammer nicht folgen. Eine solche aufschiebende Wirkung sieht weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung vor. Anders als im Asylgesetz, wo Art. 42 ausdrücklich festhält, dass, wer ein Asylgesuch in der Schweiz gestellt hat, sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten darf, gibt es im Ausländergesetz keine entsprechende Regelung. Daraus schliesst die Kammer, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine derartige Bestimmung verzichtet hat. Auch wenn eine aufschiebende Wirkung in einem Fall wie dem vorliegenden – insoweit ist der Verteidigung Recht zu geben – durchaus Sinn machen würde, scheint das Missbrauchspotential einer derartigen Handhabung immens. Hierzu kann im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft zum subjektiven Tatbestand (vgl. nachfolgend Ziff. 9.2.2) verwiesen werden, welchen sich die Kammer vollumfänglich anschliesst.

Dem Beschwerdeführer wäre es zudem zuzumuten gewesen, seinen Antrag auf eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt früher zu stellen. Er befand sich seit Ende Mai 2013 in der Schweiz. Die geltend gemachten Umstände (Ehe, Schwangerschaft) lagen bereits zu diesem Zeitpunkt vor. Weil er mit der Einreichung seines Familiennachzugsgesuchs bzw. dem Gesuch um prozeduralen Aufenthalt bis wenige Tage vor Ablauf seines Besuchervisums zuwartete, musste er auch damit rechnen, den Entscheid in der Hauptsache in seinem Heimatland abwarten zu müssen.

9.2.2 Subjektiver Tatbestand

Die Vorinstanz erachtet den subjektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG als nicht erfüllt. Durch den Antrag auf eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt sowie durch das Einreichen des Gesuchs um prozeduralen Aufenthalt bringe die betroffene Person zum Ausdruck, dass sie sich legal in der Schweiz aufhalten wolle. Solange sie nicht über einen rechtskräftigen Entscheid verfüge, welcher ihr das Recht auf prozeduralen Aufenthalt versage, könne sie sich gar nie wissentlich und willentlich rechtswidrig in der Schweiz aufhalten, weil noch nicht feststehe, ob das Recht auf prozeduralen Aufenthalt rückwirkend für den gesamten bisherigen Aufenthalt erteilt werde oder nicht.

Die Generalstaatsanwaltschaft hingegen sieht auch den subjektiven Tatbestand als erfüllt an (pag. 540 f.). Der Beschuldigte sei mehrfach wegen Widerhandlugen gegen das AuG bzw. ANAG vorbestraft. Er habe damit bereits in der Vergangenheit zur Genüge kundgetan, dass er sich nicht an die hiesigen Gesetze halten wolle. Sein Hintergrundwissen sei ihm vollumfänglich anzulasten. Darüber hinaus stehe fest, dass der Beschuldigte auch nach der polizeilichen Anhaltung und der Einvernahme vom 25. Februar 2014 (nach dem angeklagten Tatzeitraum) die Schweiz nicht verlassen habe. Obwohl er anlässlich der Verhandlung vom 1. Dezember 2014 ausgesagt habe, dass er gleich gegangen wäre, wenn ihm «nur ein Gedanke gekommen wäre», dass er illegal hier sei, sei er erst lange nach der polizeilichen Einvernahme und der Anzeige wegen rechtswidrigen Aufenthalts sowie trotz rechtskräftiger Nichtgewährung des prozeduralen Aufenthalts einzig aufgrund eines Todesfalls in der Heimat am 5. Mai 2014 aus der Schweiz ausgereist. Die Behauptung, er habe aufgrund der Zusicherungen seines Anwalts in «jedem Schreiben» keine ernsthaften Zweifel gehabt und nicht in Kauf genommen, dass er sich illegal in der Schweiz aufhalte, sei daher nicht glaubhaft, sondern als reine Schutzbehauptung zu werten. Dies gelte ebenso für die damit einhergehende Behauptung, einzig auf die Aussagen des Anwalts und aus welchen Gründen auch immer nicht auf jene der Behörden, die ihn immer wieder schriftlich zur Ausreise aufgefordert hätten bzw. auf die Angaben der Polizei vertraut zu haben. Die Generalstaatsanwaltschaft gehe deshalb davon aus, dass der Beschuldigte von Beginn an akzeptiert habe, dass er sich einmal mehr illegal in der Schweiz aufhalte.

Der Argumentation der Vorinstanz könne nicht gefolgt werden. Nur das Asylverfahren erlaube einem Gesuchsteller explizit, sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufzuhalten. Demgegenüber habe der Gesuchsteller nach AuG den Entscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die zuständige kantonale Behörde hätte den Aufenthalt explizit gestattet. Durch explizite Genehmigung des prozeduralen Aufenthaltes müsse der Betroffene den ordentlichen Entscheid (aber nur diesen) nicht mehr abwarten, um sich in der Schweiz aufhalten zu können. Das heisse aber nicht, dass er bereits auch das Verfahren um Genehmigung des prozeduralen Aufenthalts nicht mehr abwarten müsse. Dies könne nicht Sinn und Zweck von Art. 17 AuG entsprechen, denn es würde bedeuten, dass man nicht die prozedurale Aufenthaltsgenehmigung erhalten, sondern lediglich ein entsprechendes Gesuch stellen (und gegebenenfalls bis an das Bundesgericht weiterziehen) müsse, um sich legal in der Schweiz aufhalten zu dürfen. Hätte der Gesetzgeber dies so gewollt, so hätte er ebenso gut den Wortlaut des AsylG ins AuG aufnehmen können und auf den bewusst anders lautenden Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 AuG verzichten können. Entgegen der Vorinstanz könnten die klaren Anweisungen dieser Gesetzesbestimmung nicht mit subjektiven Argumenten bzw. der Behauptung umgangen werden, bis zur rechtskräftigen Beurteilung des Gesuchs gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG stehe noch gar nicht fest, ob die Bewilligung nicht sogar «rückwirkend» für den gesamten Aufenthalt erteilt werde, weshalb die betroffene Person von vornherein gar nicht habe wissen können, dass sie sich illegal in der Schweiz aufhalte. Zum einen wäre auch bei dieser Argumentation die bewusst anderslautende Bestimmung von Art. 17 Abs. 2 AuG obsolet. Zum anderen besage auch der in den Urteilserwägungen zitierte BGE 2C_76/2013 nicht, dass der prozedurale Aufenthalt «rückwirkend» erteilt werden, sondern nur, dass dieser in diesem Fall entgegen der dortigen Vorinstanz zu bewilligen sei. Der Verweis auf diesen Entscheid sei daher ebenfalls unter keinem Titel nachvollziehbar.

Rechtsanwalt B.________ führt dazu aus, der Umstand, dass der Beschuldigte bereits wegen illegalen Aufenthalts verurteilt worden sei, sei für die Beurteilung des in Frage stehenden Aufenthalts nach Stellung eines Nachzuggesuchs irrelevant. Es bilde insbesondere kein relevantes Hintergrundwissen, da aufgrund der inzwischen erfolgten Heirat neu eine Anspruchssituation gegeben gewesen sei. Hätte das Migrationsamt den Grundsatz der Priorität des Bewilligungsverfahrens beachtet, hätte es das Gesuch spätestens im September 2013 gutheissen müssen. Auch der Umstand, dass der Beschuldigte die Schweiz nach der Einvernahme vom 25. Februar 2014 nicht verlassen habe, erlaube keinen Rückschluss auf einen angeblichen Vorsatz des illegalen Aufenthaltes. Bemerkenswerterweise hätten die Polizeibeamten am Schluss der Einvernahme nicht ausgeführt, der Beschuldigte habe die Schweiz zu verlassen, sondern hätten ausdrücklich festgehalten, er habe sich «den Strafverfolgungsbehörden weiterhin zur Verfügung zu halten». Ausserdem habe das Migrationsamt am 27. Januar 2014 – nach Eingang von Antworten zur gesundheitlichen Situation des Sohnes J.________ – einen kurz bevorstehenden Entscheid in Aussicht gestellt. Vor dem beschriebenen Hintergrund könne auch ab Februar 2014 nicht von einem vorsätzlichen illegalen Aufenthalt des Beschuldigten ausgegangen werden.

Die Kammerschliesst sich bezüglich des subjektiven Tatbestands von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG den zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft vollumfänglich an. Insbesondere vermag sich der Beschuldigte nicht mit dem Argument zu entlasten, er habe seinem Anwalt vertraut. So gab er anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung auf Frage an, er wisse, dass die Behörden zuständig seien für den Entscheid über seinen Aufenthalt (pag. 209 Z. 9). Weiter bestätigte er, Kenntnis vom Inhalt der Verfügung vom 12. September 2013, wonach er ausreisen müsse, gehabt zu haben (pag. 209 Z. 21). Der Beschuldigte wusste mithin, dass die Behörden von ihm verlangten auszureisen und dass ebendiese Behörden auch zuständig waren, um über seinen prozeduralen Aufenthalt zu entscheiden. Dass er trotzdem auf seinen Anwalt hörte, ist zwar angesichts der damaligen Situation und seinem klaren Wunsch, hierzubleiben, nachvollziehbar, ändert jedoch nichts am Umstand, dass er damit eine Verletzung des Ausländergesetzes zumindest in Kauf nahm.

Wie bereits zum objektiven Tatbestand in Ziff. 9.2.1 ausgeführt, geht auch die Kammer davon aus, dass Art. 17 AuG nicht zu einem Aufenthalt bis zum Entscheid über den prozeduralen Aufenthalt berechtigt. Folglich kann der Beschuldigte hinsichtlich seines Vorsatzes diesbezüglich ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten.

9.3 Fazit

Gestützt auf die obigen Ausführungen erachtet die Kammer den objektiven und subjektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG als erfüllt. Indem sich der Beschuldigte nach Ablauf seines Besuchervisums bis zur Anzeigeerstattung (vom 19. Juli 2013 bis am 29. Januar 2014) ohne gültige Aufenthaltsgenehmigung und ohne Erteilung des prozeduralen Aufenthaltsrechts in der Schweiz aufhielt, machte er sich des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig.

IV. Strafzumessung

10. Allgemeines zur Strafzumessung

Die Strafzumessung hat von den massgebenden Strafandrohungen auszugehen. Innerhalb des Strafrahmens misst der Richter die Strafe gemäss Art. 47 StGB nach dem Verschulden des Täters zu. Gemäss BGE 117 IV 112 (bestätigt und präzisiert in BGE 118 IV 14, BGE 120 IV 71 und BGE 129 IV 20) hat die Begründung der Strafzumessung in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen zu nennen und die Tat- und Täterkomponente zu erörtern.

Die Tatkomponente beinhaltet das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Beschuldigten. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung variiert das Mass des Verschuldens unter anderem mit der Schwere des deliktischen Erfolges, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss: «Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen die Norm und damit seine Schuld» (BGE 117 IV 8).

Die Täterkomponente setzt sich u.a. zusammen aus dem Vorleben, den persönlichen Verhältnissen sowie dem Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren.

Nach Art. 106 StGB bemisst das Gericht die Busse und die entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Der Höchstbetrag beträgt CHF 10‘000.00.

11. Strafrahmen

Vorliegend hat die Kammer zwei Delikte zu beurteilen, den illegalen Aufenthalt und die Tätlichkeiten.

Der Strafrahmen für den illegalen Aufenthalt beträgt Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe (Art. 115 Abs. 1 AuG). Bei den Tätlichkeiten handelt es sich um eine Übertretung, die mit Busse bestraft wird (Art. 126 Abs. 1 StGB). Aufgrund der unterschiedlichen Strafarten ist das Asperationsprinzip gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB vorliegend nicht anwendbar.

12. Zum rechtswidrigen Aufenthalt

12.1 Tatkomponenten

Der Beschuldigte hat sich vorliegend für eine illegale Aufenthaltsdauer von rund 6 Monaten zu verantworten. Klar strafreduzierend wirkt sich indes die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs aus. So ist der Beschuldigte schlicht – entgegen der behördlichen Anordnung – nicht ausgereist. Er ist jedoch weder untergetaucht, noch hat er sich sonst wie dem Zugriff der Behörden entzogen. Auch hat er ein Gesuch gestellt, um die Legalisierung seines Aufenthalts zu bewirken. Ebenfalls zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sind die Beweggründe des Beschuldigten. Angesichts seiner familiären Situation bzw. der schweren Krankheit des neugeborenen Sohnes scheint nachvollziehbar, dass er die Schweiz nicht verlassen und seine Ehefrau alleine lassen wollte. Dennoch wäre es ihm grundsätzlich möglich gewesen, die Norm zu respektieren und Ende Juli die Schweiz zu verlassen.

12.2 Täterkomponenten

Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten führte die Vorinstanz Folgendes aus (pag. 500 f.):

«Der Beschuldigte wurde am ________ im Kosovo geboren und lebt momentan auch dort. Arbeiten konnte er im Kosovo ab und zu, jedoch jeweils nur für kurze Zeit. Sein monatliches Einkommen beträgt nach eigenen Aussagen ca. 200 Euro (pag. 211). Er ist verheiratet und hat ein Kind. Seine Ehefrau lebt mit dem Kind in der Schweiz. Ein erstes Gesuch betreffend Familiennachzug wurde am 26.06.2012 rechtskräftig abgewiesen. Das Wiedererwägungsgesuch betreffend Familiennachzug wurde durch das MIKA mit Verfügung vom 03.06.2014 abgelehnt. Die Einsprache hingegen ist beim Rechtsdienst des MIKA hängig. Diese Verhältnisse wirken sich neutral auf die Strafzumessung aus.»

Diese Ausführungen gelten auch hinsichtlich des illegalen Aufenthalts unvermindert. Negativ ins Gewicht fällt hier allerdings das Vorleben des Beschuldigten. So ist dieser bereits mehrfach einschlägig wegen illegalem Aufenthalt vorbestraft, was straferhöhend zu berücksichtigen ist.

Das Verhalten des Beschuldigten nach der Tat und im Strafverfahren wirkt sich wiederum neutral aus.

Konkretes Strafmass

Die Richtlinien des Verbands Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte (VBRS-Richtlinien) sehen für einen rechtswidrigen Aufenthalt von 3 bis 12 Monaten eine Strafe von 40 bis 90 Strafeinheiten vor. In Würdigung der relevanten Tat- und Täterkomponenten und des gesamthaft als leicht zu bezeichnenden Verschuldens erachtet die Kammer vorliegend (unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. 14) eine Strafe im untersten Bereich dieser Bandbreite, konkret von 40 Strafeinheiten, als angemessen.

Als Regelsanktion sieht das Strafgesetzbuch für den Bereich der leichten Kriminalität die Geldstrafe (Art. 34 StGB) und die gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB) und für den Bereich der mittleren Kriminalität die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. ihn am wenigsten hart trifft (vgl. BGE 134 IV 97 E. 4.2 mit Hinweisen). Die Geldstrafe ist gegenüber der Freiheitsstrafe die weniger eingriffsintensive Sanktion und gilt somit als die mildere Strafe (vgl. BGE 134 IV 82 E. 7.2.2 mit Hinweisen). Folglich sind die 40 Strafeinheiten vorliegend als Geldstrafe auszufällen.

Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Das Gesetz sieht keinen Mindesttagessatz vor, jedoch hat das Bundesgericht einen solchen festgelegt, und zwar auf CHF 10.00 (BGE 135 IV 180 E. 1.4).

Der Beschuldigte hält sich derzeit im Kosovo auf und verdiente dort zum Zeitpunkt der ersten erstinstanzlichen Hauptverhandlung nach eigenen Angaben monatlich rund 200 Euro. Aktuellere Zahlen liegen keine vor. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass ein dort erzieltes Einkommen mit der Höhe eines Schweizer Einkommens nicht zu vergleichen ist. Aus diesem Grund ist die Höhe des Tagessatzes vorliegend auf das Minimum von CHF 10.00 zu beschränken.

Die Geldstrafe ist unbedingt auszufällen, es liegt kein Anwendungsfall von Art. 42 StGB vor. Der Beschuldigte ist mehrfach und einschlägig vorbestraft. Die am 17. März 2010 ausgesprochene bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten liegt zum Zeitpunkt der Tatbegehung weniger als fünf Jahre zurück. Zudem war die Probezeit erst wenige zuvor Monate abgelaufen. Besonders günstige Umstände im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB sind mithin nicht ersichtlich.

13. Zu den Tätlichkeiten

Die Vorinstanz führte die Tat- und Täterkomponenten zu den Tätlichkeiten korrekt aus (pag. 500 f.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aktiv an der Schlägerei beteiligt war. Dabei befand er sich gegenüber dem Strafkläger im Verhältnis 3:1 in der Überzahl. Trotzdem hat der Strafkläger nur sehr leichte und schnell abheilende Verletzungen erlitten. Insgesamt ist das Verschulden des Beschuldigten als leicht zu bezeichnen. Bezüglich der Täterkomponenten gilt das bereits Ausgeführte (vgl. Ziff. 12.2 hiervor), wobei der Beschuldigte bezüglich der Tätlichkeiten nicht einschlägig vorbestraft ist.

Die VBRS-Richtlinien sehen für das Verpassen einer Ohrfeige nach einer verbalen Auseinandersetzung eine Busse von CHF 300.00 vor (S. 46). Angesichts der konkreten Umstände, insbesondere wegen der erheblicheren Einwirkungen auf den Strafkläger und die Überzahl, rechtfertigt sich vorliegend die Ausfällung einer höheren Strafe. Die Übertretungsbusse ist, vorbehältlich der nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. 14, auf CHF 1‘000.00 (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) festzusetzen.

14. Verletzung des Beschleunigungsgebots

Das in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II festgeschriebene Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dies gilt für das ganze Verfahren, angefangen von der ersten Orientierung der beschuldigten Person über die gegen sie erhobenen Vorwürfe bis zum letzten Entscheid in der Sache. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Dabei sind insbesondere die Komplexität des Falls, das Verhalten der beschuldigten Person, die Behandlung des Falls durch die Behörden sowie dessen Bedeutung für die beschuldigte Person zu berücksichtigen. Wird ein Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot festgestellt, ist diesem Umstand angemessen Rechnung zu tragen. Mögliche Rechtsfolgen sind nach der Praxis eine Strafreduktion, gegebenenfalls der Verzicht auf Bestrafung oder in schwerwiegenden Fällen die Verfahrenseinstellung. Bei der Frage nach der sach-gerechten Sanktion ist einerseits zu berücksichtigen, wie schwer die beschuldigte Person durch die Verfahrensverzögerung getroffen worden ist, andererseits aber auch, wie gravierend die ihr vorgeworfenen Straftaten sind und welche Strafe aus-gesprochen werden müsste, wenn das Verfahren innert angemessener Frist durchgeführt worden wäre (vgl. dazu BGE 117 IV 124 E. 3 und 4; Urteil des Bundesgerichts vom 1. September 2008, 6B_294/2008 E. 7.7).

Vorliegend ist im oberinstanzlichen Verfahren eine leichte Verletzung des Beschleunigungsgebots zu bejahen. So ist seit Abschluss des Schriftenwechsels bis zur Ausfällung des Entscheids aus Gründen, die von der Kammer zu vertreten sind, ein Jahr vergangen. Die Kammer erachtet deshalb eine Herabsetzung der Geldstrafe um einen Viertel als angemessen, was zu einem verbleibenden Strafmass von 30 Tagessätzen Geldstrafe führt. Die Übertretungsbusse reduziert sich entsprechend auf CHF 750.00 (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage).

15. Fazit Strafzumessung

Der Beschuldigte wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 10.00 sowie zu einer Übertretungsbusse von CHF 750.00 (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage).

V. Kosten und Entschädigung

16. Erstinstanzliches Verfahren

Im erstinstanzlichen Verfahren trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte wird vorliegend sowohl wegen rechtswidrigem Aufenthalt als auch wegen Tätlichkeiten verurteilt. Bei diesem Verfahrensausgang hat er folglich die gesamten erstinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 3‘212.00, zu tragen.

Das amtliche Honorar wurde festgesetzt auf CHF 5‘091.20, wobei der Beschuldigte beim vorliegenden Verfahrensausgang in Abweichung zum erstinstanzlichen Urteil die gesamte amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar von CHF 1‘193.35 zu erstatten hat, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entschädigung für die Zeit vor Einsetzung des amtlichen Anwalts geschuldet.

17. Oberinstanzliches Verfahren

Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Sowohl der Beschuldigte als auch die Generalstaatsanwaltschaft sind mit ihren Anträgen teilweise durchgedrungen, sodass es sich rechtfertigt, ihnen die oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 1‘500.00, je hälftig aufzuerlegen. Sowohl der Beschuldigte als auch der Kanton Bern haben mithin je CHF 750.00 zu tragen.

Für das oberinstanzliche Verfahren macht Rechtsanwalt B.________ einen Aufwand von 8 Stunden und 5 Minuten gelten. Dies erscheint der Kammer angemessen. Aufgrund seines hälftigen Unterliegens hat der Beschuldigte die anteilsmässige Entschädigung im Umfang von CHF 885.05 dem Kanton Bern zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar von CHF 232.20 zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

VI. Dispositiv

Die 2. Strafkammer erkennt:

I.

Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 10. Juli 2015 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als

1. Die Gerichtskosten der ersten Hauptverhandlung (PEN 14 597), sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 1‘600.00 und Kosten für die amtliche Verteidigung von CHF 994.00, insgesamt bestimmt auf CHF 2‘594.00, dem Kanton Bern auferlegt wurden (Art. 417 StPO).

2. A.________ eine Entschädigung in Höhe von CHF 599.00 (Kosten Flugticket) für die wirtschaftlichen Einbussen, die ihm aus der notwendigen Teilnahme an der ersten Hauptverhandlung entstanden sind, ausgerichtet wurde.

3. Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Fürsprecher B.________ betreffend die Leistungen an der ersten Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht Berner Jura-Seeland (PEN 14 597) wie folgt bestimmt wurde:

Ohne Pflicht von A.________ zur Rückzahlung an den Kanton Bern bzw. zur Nachzahlung an Rechtsanwalt B.________.

II.

A.________ wird schuldig erklärt:

1.des rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen vom 19.07.2013 bis 29.01.2014 in D.________ und E.________;

2.der Tätlichkeiten, begangen am 01.11.2013 in Biel z.N. von C.________

und in Anwendung der Artikel

34, 47, 106, 126 Abs. 1 StGB

115 Abs. 1 Bst. b AuG

426 Abs. 1, 428 Abs. 1 und 3 StPO

verurteilt:

Zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 10.00, ausmachend total CHF300.00.
Zu einer Übertretungsbusse von CHF750.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 8 Tage festgesetzt.
Zur Bezahlung der auf den Schuldspruch entfallenden erstinstanzlichen Verfahrenskosten, ausmachend CHF3‘212.00.
Zur Bezahlung der anteilsmässigen oberinstanzlichen Verfahrenskosten, insgesamt bestimmt auf CHF 1‘500.00, ausmachend CHF750.00.

Die verbleibenden oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 750.00 trägt der Kanton Bern.

III.

1. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.________ wird für das zweite erstinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt:

A.________ hat dem Kanton Bern die für das zweite erstinstanzliche Verfahren ausgerichtete amtliche Entschädigung von CHF 5‘091.20 zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar, ausmachend CHF 1‘193.35, zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

2. Soweit A.________ vor oberer Instanz obsiegt, wird die Entschädigung seines amtlichen Verteidigers wie folgt bestimmt:

3. Soweit A.________ vor oberer Instanz unterliegt, wird die Entschädigung seines amtlichen Verteidigers wie folgt bestimmt:

A.________ hat dem Kanton Bern für das oberinstanzliche Verfahren die auf sein Unterliegen entfallende ausgerichtete Entschädigung von CHF 885.05 zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar, ausmachend CHF 232.20, zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Zu eröffnen:

dem Beschuldigten, a.v.d. Rechtsanwalt B.________

dem Strafkläger

der Generalstaatsanwaltschaft

Mitzuteilen:

der Vorinstanz

der Koordinationsstelle Strafregister (nur Dispositiv)

der Migrationsbehörde des Kantons Aargau (nur Dispositiv)

dem Staatssekretariat für Migration (nur Dispositiv)

Bern, 23. Dezember 2016

Im Namen der 2. Strafkammer Der Präsident i.V.: Oberrichter Aebi

Die Gerichtsschreiberin: Eggli

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Adresse: Pretorio, Viale Stefano Franscini 3, 6500 Bellinzona) schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO).

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