Besetzung
Oberrichter Weber (Präsident i.V.), Oberrichter Kiener, Oberrichterin Bratschi
Gerichtsschreiber Erismann
Verfahrensbeteiligte
A.________
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt X.________
Beschuldigter/Berufungsführer
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3001 Bern
Anschlussberufungsführerin
Gegenstand
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau (Einzelgericht) vom 30. Oktober 2014
Regeste:
Zeitpunkt des Eintritts eines Falles notwendiger Verteidigung zufolge drohender Strafe (Art. 130 lit. b StPO). Möglichkeit des Verzichts auf die Teilnahme des notwendigen Verteidigers an einer Einvernahme durch den Beschuldigten. Zeitpunkt der Geltendmachung der Unverwertbarkeit ohne notwendige Verteidigung erfolgter Einvernahmen (Art. 131 Abs. 3 StPO). Fernwirkung. (Fehlende) staatsanwaltschaftliche Delegation von Einvernahmen an die Polizei (Art. 312 Abs. 1 StPO). Kassation.
Nur der notwendige Verteidiger selbst, nicht aber der Beschuldigte allein, kann auf die An-wesenheit der Verteidigung an der Einvernahme des Beschuldigten verzichten.
Eine Verwirkung des Anspruchs auf Wiederholung vor Sicherstellung der notwendigen Verteidigung durchgeführten Einvernahmen des Beschuldigten bzw. auf Geltendmachung der Unverwertbarkeit solcher Einvernahmen ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Die Geltendmachung der Unverwertbarkeit erst im erstinstanzlichen Beweisverfahren ist (im konkreten Fall) nicht verspätet bzw. rechtsmissbräuchlich.
Eine fehlende notwendige Verteidigung entfaltet nach dem Willen des Gesetzgebers keine Fernwirkung. Bei Art. 131 Abs. 3 StPO handelt es sich um eine lex specialis zum Grundsatz von Art. 141 Abs. 4 StPO.
Art. 312 Abs. 1 StPO ist eine blosse Ordnungsvorschrift. Von der Polizei nach Eröffnung der Untersuchung ohne staatsanwaltschaftlichen Auftrag durchgeführte Einvernahmen behalten ihren Beweiswert, solange die Parteirechte gemäss Art. 312 Abs. 2 StPO gewahrt werden. Unverwertbar sind nur Einvernahmen von Auskunftspersonen, die entweder überhaupt nie parteiöffentlich befragt wurden oder aber ihre belastende Erstaussagen parteiöffentlich nicht mehr im Einzelnen bestätigten bzw. diese in genereller Weise widerriefen, ohne dass ihnen die belastenden Erstaussagen parteiöffentlich nochmals vorgehalten bzw. ohne dass sie zu den Widersprüchen parteiöffentlich befragt worden wären.
Die 2. Strafkammer hat beschlossen:
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 30. Oktober 2014 in Rechtskraft erwachsen ist, soweit A.________ freigesprochen wurde von den Anschuldigungen
1.1. der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, angeblich mehrfach begangen in der Zeit von ca. Frühling 2011 bis Oktober 2011, in G.________ und anderswo durch
1.1.1. Besitz von zwei Säcken mit Hanfblüten, festgestellt am 16.09.2011, in G.________, Landwirtschaftsbetrieb, F.________Strasse Garage/Tenne (AS Ziff. 1.3.);
1.1.2. Besitz von 17 Futtermittelsäcken gefüllt mit Hanfstauden (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 13.10.2011) in G.________, Landwirtschaftsbetrieb, F.________Strasse (AS Ziff. 1.5.);
1.1.3. Verkauf und Abgabe einer unbekannten Menge Cannabis zu unbekannten Zeitpunkten vor April 2011 in G.________ und anderswo an H.________, I.________, K.________, L.________, M.________ und N.________ (AS Ziff. 1.9.);
1.2. des Siegelbruchs, angeblich begangen zu einem unbekannten Zeitpunkt in der Zeit vom 30.11.2012 bis 04.12.2012, festgestellt am 28.12.2012, in G.________, Liegenschaft A.________, E.________Strasse (AS Ziff. 2.);
1.3. des Bruchs amtlicher Beschlagnahme, angeblich begangen zu einem unbekannten Zeitpunkt in der Zeit vom 18.01.2013 bis 13.02.2013, festgestellt am 13.02.2013, in G.________, Domizil A.________, D.________Strasse, Estrich und Keller (AS Ziff. 3.);
1.4. der Irreführung der Rechtspflege, angeblich mehrfach begangen am 16.09.2011 und 13.10.2011 in G.________ und P.________ (AS Ziff. 4.);
unter Auferlegung von 1/8 der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 7‘017.45 (inkl. anteilmässige Kosten der amtlichen Verteidigung) an den Kanton Bern; sowie
unter Ausrichtung einerEntschädigung von CHF 3‘274.60 für die amtliche Verteidigung von A.________ im erstinstanzlichen Verfahren an Rechtsanwalt Y.________.
(Ziff. I. des Urteils des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 30. Oktober 2014).
Die Ziffern II., III. und IV. des Urteils des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 30. Oktober 2014 werden aufgehoben und die Sache wird zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils in Bezug auf die noch nicht rechtskräftig beurteilten Anklagepunkte an das Regionalgericht Emmental-Oberaargau zurückgewiesen.
Folgende Einvernahmeprotokolle und Dokumente werden aus den Akten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet:
3.1 „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011 (pag. 588-594);
3.2 Hafteröffnungs-Einvernahme des Beschuldigten durch den Staatsanwalt vom 13. Oktober 2011 (pag. 9-16 = pag. 595-602);
3.3. Einvernahme des Beschuldigten anlässlich der Haftverhandlung vom 14. Oktober 2011 (pag. 24);
3.4. „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 19. Oktober 2011 (pag. 603-604);
3.5. „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 4. Dezember 2012 (pag. 629-636);
3.6. Erhebungsformular wirtschaftliche Verhältnisse vom 4. Dezember 2012 (pag. 772-773 = pag. 782-783);
3.7. delegierte Einvernahme von B.________ als Auskunftsperson vom 17. Oktober 2011 (pag. 531-533);
3.8. delegierte Einvernahme von C.________ als Auskunftsperson vom 17. Oktober 2011 (pag. 570-571);
3.9. delegierte Einvernahme von J.________ als Auskunftsperson vom 19. Oktober 2011 (pag. 522-524).
Folgende Aktenstellen werden unkenntlich gemacht und in Kopie bei den Akten belassen, während die Originale bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet werden:
4.1. (Anzeige-)Rapport der Kantonspolizei Bern vom 17. Dezember 2011 (betr. BetmG)
-S. 7 (pag. 109), erster Absatz,
= pag. 1105, letzter Absatz, und pag. 1106, 1. Absatz,
= pag. 1119, letzter Absatz, und pag. 1120, 1. Absatz;
= pag. 1108, 3. Absatz, 6. Satz,
= pag. 1122, 3. Absatz, 6. Satz;
= pag. 1108, 8. bis und mit 10. Absatz,
= pag. 1122, 8. bis und mit 10. Absatz;
= pag. 1109, letzter Absatz,
= pag. 1122, letzter Absatz;
= pag. 1109, 2. Absatz,
= pag.1123, 2. Absatz;
4.2. Rapport der Kantonspolizei Bern vom 17. Dezember 2011 (betr. Waffe):
4.3. Berichtsrapport der Kantonspolizei Bern vom 18. Dezember 2012
= pag. 768, 6., 12., und 13. Absatz;
4.4. Anzeigerapport der Kantonspolizei Bern vom 2. Mai 2013
4.5. Haftantrag vom 14. Oktober 2011
S. 2 (pag. 18), 6. Absatz,
S. 3 (pag. 19), 1. Absatz, 2. Halbsatz (ab «auch, weil er [...]»);
4.6. Haftantrag vom 5. Dezember 2012
4.7. Gesuch um Genehmigung einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 19. Dezember 2012
4.8. Einvernahme von O.________ vom 14. Oktober 2011
-S. 4 (pag. 537), Z. 117 erster Satz;
4.9. Einvernahme von Q.________ vom 10. Juli 2012
4.10. Delegierte Einvernahme des Beschuldigten vom 28. Oktober 2011
S. 3 (pag. 607), Z. 88-89, und Z. 105, erster Satz,
S. 5 (pag. 609), Z. 169-170 (letzte 2 Sätze der Frage),
S. 6 (pag. 610), Z. 212-214 (Frage, ohne „das Haus“);
4.11. Einvernahme des Beschuldigten vom 11. Januar 2013
4.12. Einvernahme des Beschuldigten an der Hauptverhandlung vom 12. Juni 2014
S. 4 (pag. 941), Z. 1-2,
S. 5 (pag. 942), Z. 17-19 (ohne erster Satz);
4.13. Erstinstanzliche Urteilsbegründung
-S. 18 (pag. 1227), letzter Absatz,
S. 19 (pag. 1228), 1. Absatz, 2. Absatz, 1. Satz und 4. Absatz, 1. Satz,
S. 23 (pag. 1232), 1. Absatz, 3. Satz;
S. 23 (pag. 1232), 2. Absatz, 5. Satz,
-S. 25 (pag. 1234), 5. Absatz, 3. und 4. Satz,
Von den anteilmässigen (nicht auf die Einstellung entfallenden) erstinstanzlichen Verfahrenskosten (exkl. Kosten für die amtliche Verteidigung) werden CHF 7‘000.00 ausgeschieden und dem Kanton Bern auferlegt.
Die restlichen bisher angefallenen erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 19‘199.85 (ohne restliche Kosten der amtlichen Verteidigung) werden vom Regionalgericht Emmental-Oberaargau im Rahmen des neuen Entscheids zu verlegen sein.
Die Kosten des oberinstanzlichen Verfahrens, bestimmt auf CHF 2‘000.00, werden dem Kanton Bern auferlegt.
Der Kanton Bern richtet Rechtsanwalt Y.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ im erstinstanzlichen Verfahren eine Entschädigung von CHF 7‘640.35 aus.
Die restlichen bisher angefallenen Kosten der amtlichen Verteidigung im erstinstanzlichen Verfahren werden vom Regionalgericht im Rahmen des neuen Entscheids zu verlegen sein.
Es wird festgestellt, dass hinsichtlich der mit Beschluss vom 21. Mai 2015 festgesetzten Entschädigung von Rechtsanwalt Y.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ im oberinstanzlichen Verfahren weder Rück- noch Nachzahlungspflichten bestehen (entgegen Ziff. I. in fine des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. Mai 2015).
Die vom Kanton Bern anRechtsanwalt X.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ im oberinstanzlichen Verfahren auszurichtende Entschädigung wird nach Eingang der Kostennote von X.________ mit separatem Beschluss bestimmt.
Zu eröffnen:
dem Beschuldigten, a.v.d. Rechtsanwalt X.________
der Generalstaatsanwaltschaft
Rechtsanwalt Y.________
der Vorinstanz, unter Beilage der Akten
Begründung:
I. Formelles
Mit Urteil vom 30. Oktober 2014 (berichtigt am 29. Dezember 2014) erkannte das Regionalgericht Emmental-Oberaargau (Einzelgericht) was folgt (pag. 1194 ff., 1206 ff.):
I.
A.________ wird freigesprochen:
von der Anschuldigung der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, angeblich mehrfach begangen in der Zeit von ca. Frühling 2011 bis Oktober 2011, in G.________ und anderswo durch:
1.1. Besitz von zwei Säcken mit Hanfblüten, festgestellt am 16.09.2011, in G.________, Landwirtschaftsbetrieb, F.________Strasse, Garage/Tenne (AS Ziff. 1.3.);
1.2. Besitz von 17 Futtermittelsäcken gefüllt mit Hanfstauden (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 13.10.2011) in G.________, Landwirtschaftsbetrieb, F.________Strasse (AS Ziff. 1.5.);
1.3. Verkauf und Abgabe einer unbekannten Menge Cannabis zu unbekannten Zeitpunkten vor April 2011 in G.________ und anderswo an H.________, I.________, K.________, L.________, M.________ und N.________ (AS Ziff. 1.9.);
von der Anschuldigung des Siegelbruchs, angeblich begangen zu einem unbekannten Zeitpunkt in der Zeit vom 30.11.2012 bis 04.12.2012, festgestellt am 28.12.2012, in G.________, Liegenschaft A.________, E.________Strasse (AS Ziff. 2.);
von der Anschuldigung des Bruchs amtlicher Beschlagnahme, angeblich begangen zu einem unbekannten Zeitpunkt in der Zeit vom 18.01.2013 bis 13.02.2013, festgestellt am 13.02.2013, in G.________, Domizil A.________, D.________Strasse, Estrich und Keller (AS Ziff. 3.);
von der Anschuldigung der Irreführung der Rechtspflege, angeblich mehrfach begangen am 16.09.2011 und 13.10.2011 in G.________ und P.________ (AS Ziff. 4.);
unter Auferlegung von 1/8 der Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 2‘743.75 und Auslagen (inkl. Kosten für die amtliche Verteidigung) von CHF 4‘273.70, insgesamt bestimmt auf CHF7‘017.45, an den Kanton Bern.
Die Gebühren setzen sich zusammen aus:
Die Auslagen setzen sich zusammen aus:
Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 100.00. Die reduzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF6‘917.45.
Für die amtliche Verteidigung von A.________ wird Rechtsanwalt Y.________ eine Entschädigung von CHF3‘274.60 ausgerichtet.
II.
A.________ wird schuldig erklärt:
der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfach begangen in der Zeit von Oktober 2010 bis Oktober / November 2012, in G.________ und anderswo durch:
Anbau im Frühling 2011 von ca. 100 Hanfpflanzen in G.________, beim sog. R.________Wald in einem Maisfeld und Anstalten treffen zum Befördern dieser Pflanzen am 16.09.2011 (AS Ziff. 1.1.);
Besitz von 54 Hanfpflanzen, festgestellt am 16.09.2011, in G.________, Domizil A.________, D.________Strasse, Keller sowie vorangehendem Anbau und Befördern dieser Pflanzen (AS Ziff. 1.2.);
Besitz und Anbau von 17 Hanfpflanzen und 15 Stecklingen ab Sommer 2011 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 13.10.2011) in G.________, Landwirtschaftsbetrieb, F.________Strasse, Speicher (AS Ziff. 1.4.);
Besitz und Anbau von 35 Hanfpflanzen und 186 Stecklingen ab Ende September 2011 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 13.10.2011) in G.________, Domizil A.________, D.________Strasse, Keller (AS Ziff. 1.6.);
Lagerung von Hanfblüten und Hanfpflanzen mit einem Gesamtgewicht von 29,436 kg (inkl. Verpackung) am 13.10.2011 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 13.10.2011) in G.________, Domizil A.________, D.________Strasse, Estrich (AS Ziff. 1.7.);
Erwerb von einigen Hanfpflanzen für CHF 2‘000.00 Ende September / Anfang Oktober 2011 in S.________ sowie Beförderung dieser Pflanzen zum Domizil A.________, D.________Strasse, G.________ (AS Ziff. 1.8.);
Verkauf bzw. Abgabe von insgesamt 6 Gramm Cannabis an T.________ in U.________ unter zwei Malen, davon ein Mal am / um den 21.10.2010 (AS Ziff. 1.9.);
Besitz und Anbau von 362 Stecklingen und 109 Hanfpflanzen seit ca. Oktober / November 2012 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 30.11.2012) in G.________, Domizil A.________, D.________Strasse, Keller und Estrich (AS Ziff. 1.10.);
Besitz und Anbau von 110 Stecklingen und 7 Hanfpflanzen ab ca. Oktober / November 2012 (festgestellt bei der Hausdurchsuchung vom 30.11.2012) in G.________, Liegenschaft A.________, E.________Strasse, 2. Stock bzw. Estrich (AS Ziff. 1.11.);
und in Anwendung der
Art. 40, 42 Abs. 1 und 4, 44 Abs. 1, 47, 49 Abs. 1, 51 und 106 StGB,
Art. 19 Abs. 1 BetmG,
Art. 19 Ziff. 1 aBetmG,
Art. 426 ff. StPO
Zu einer Freiheitsstrafevon 14 Monaten.
Die Untersuchungshaft von 62 Tagen wird im Umfang von 62 Tagen auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Zu einer Verbindungsbusse von CHF1‘000.00. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung wird auf 10 Tage festgesetzt.
Zu 7/8 der Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Gebühren von CHF 19‘206.25 und Auslagen (inkl. Kosten für die amtliche Verteidigung) von CHF 29‘915.80, insgesamt bestimmt auf CHF49‘122.05 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung auf CHF 26‘199.85).
Die Gebühren setzen sich zusammen aus:
Die Auslagen setzen sich zusammen aus:
Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 700.00. Die reduzierten Verfahrenskosten betragen damit CHF48‘422.05 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung CHF 25‘499.85).
III.
Die auf den Schuldspruch entfallende amtliche Entschädigung und das volle Honorar für die amtliche Verteidigung von A.________ durch Rechtsanwalt Y.________ werden wie folgt bestimmt:
Der Kanton Bern entschädigt Rechtsanwalt Y.________ für die amtliche Verteidigung von A.________ mit CHF 22‘922.20.
A.________ hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwalt Y.________ die Differenz von CHF 3‘431.90 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
IV.
Weiter wird verfügt:
Es wird festgestellt, dass die beschlagnahmten Drogen und Drogenutensilien bereits vernichtet wurden.
Folgende Gegenstände werden zur Vernichtung eingezogen (Art. 69 StGB):
3 Haushaltsscheren mit BM Rückständen verschmutzt
1 weisses Metallsieb
Ein Minigrip mit div. Bankkarten der Eheleute A.________ wird den Berechtigten nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückgegeben.
Das Pump Action Gewehr Remington (Serien-Nummer A532857M) inkl. 2 Patronen ist nach Rechtskraft zu Handen des Waffenbüros der Kantonspolizei freizugeben.
Der beschlagnahmte Geldbetrag von CHF 2‘051.00 sowie die Saldi der folgenden gesperrten Konti
Ersparniskasse Affoltern, Konto-________, Saldo CHF 5‘129.00 (per 31.12.2011)
Ersparniskasse Affoltern, Konto-Nr. ________, Saldo CHF 3‘320.15 (per 19.10.2011)
Ersparniskasse Affoltern, Konto-Nr. ________, Saldo CHF 5‘193.90 (per 31.12.2011)
werden zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet (Art. 267 Abs. 3 und 268 StPO).
Dem zuständigen Bundesamt wird die Zustimmung zur Löschung des erstellten DNA-Profils (PCN-Nr. 15 539322 25) erteilt (Art. 16 Abs. 1 lit. e DNA-ProfilG).
[Eröffnungsformel]
Mit Eingabe vom 10. November 2014 (Postaufgabe gleichentags, pag. 1202 f.) meldete Rechtsanwalt Y.________ namens des Beschuldigten fristgerecht Berufung an.
Die schriftliche Urteilsbegründung datiert vom 29. Dezember 2014 (pag. 1210 ff.) und wurde der Verteidigung am 5. Januar 2015 zugestellt.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 (Postaufgabe gleichentags, pag. 1286 ff.) reichte Rechtsanwalt Y.________ namens des Beschuldigten fristgerecht die Berufungserklärung ein.
Darin beschränkte er die Berufung auf die Schuldsprüche gem. Ziff. II, die Sanktions- und Kosten- bzw. Entschädigungsfolgen gem. Ziff. II/III sowie die Verfügungen gem. Ziff. IV.4 und 5. des vorinstanzlichen Urteils und beantragte:
«Ziffer II und III sowie Ziffer IV 4 und 5 des Urteilsdispositivs seien zu kassieren und das Verfahren sei unter Berücksichtigung der gemäss Eingabe 29. September 2014 beantragten Verwertungsverbote zur Neubeurteilung an die erstinstanzliche Gerichtsinstanz zurückzuweisen;
Eventualiter sei A.________ freizusprechen von den Anschuldigungen der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, angeblich mehrfach begangen in der Zeit von Oktober bis Oktober/November 2012, in G.________ und anderswo, gemäss den in Ziffer II 1 bis 9 des Urteilsdispositivs erwähnten Sachverhalten und Schuldsprüchen;
Die Verfahrenskosten sowie die Entschädigung für die im Zusammenhang mit den beantragten Freisprüchen bzw. der Kassation des erstinstanzlichen Verfahrens entstandenen Anwaltskosten seien dem Kanton Bern aufzuerlegen;
Die gemäss Ziffer IV 4 und 5 des Urteilsdispositivs beschlagnahmten Gegenstände seien A.________ herauszugeben.»
Bei der Vorinstanz hatte der Beschuldigte mit Eingabe vom 29. September 2014 (pag. 1071 ff.) beantragt, was folgt:
«
Die folgenden Einvernahmeprotokolle A.________ betreffend seien aus den Akten zu weisen
Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 16. September 2011 (vgl. pag. 584 ff.)
Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 13. Oktober 2011 (vgl. pag. 588 ff.)
Protokoll der Hafteröffnungseinvernahme vor der Staatsanwaltschaft vom 13. Oktober 2011 (vgl. pag. 595 ff.; 009 ff.)
Seite 2 (vgl. pag. 024) des Protokolls der Haftverhandlung vor dem regionalen Zwangsmassnahmengericht Emmental-Oberaargau vom 14. Oktober 2011
Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 19. Oktober 2011 (vgl. pag. 603 ff.)
Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 4. Dezember 2012 (vgl. pag. 629 ff.)
Es seien die folgenden Einvernahmeprotokolle, B.________, O.________ und Q.________ betreffend aus den Akten zu weisen:
Delegierte Einvernahme von B.________ vom 17. Oktober 2011 (vgl. pag. 531 ff.)
Delegierte Einvernahme von O.________ vom 14. Oktober 2011 (vgl. pag. 534 ff.)
Protokoll der polizeilichen Einvernahme von Q.________ vom 16. September 2011 (vgl. pag. 545 ff.)
Delegierte Einvernahme von Q.________ vom 14. Oktober 2011 (vgl. pag. 548 ff.)
Es seien alle weiteren Dokumente in den amtlichen Akten, in denen aus den vorstehend genannten Protokollen wörtlich oder sinngemäss zitiert wird oder in denen aus den vorstehend genannten Protokollen Schlüsse gezogen werden, ebenfalls aus den Akten zu weisen bzw. soweit zu schwärzen, dass keine Rückschlüsse mehr auf den Inhalt der vorstehend genannten Einvernahmeprotokolle gezogen werden kann.
Es seien alle Beweise aus den Akten zu weisen (oder evtl. zu schwärzen), die erst gestützt auf die nicht rechtmässig durchgeführten Einvernahmen erhoben werden konnten. Es handelt sich namentlich um die folgenden Beweiserhebungen:
Sämtliche Erkenntnisse, die aus der Hausdurchsuchung vom 16. September 2011 (vgl. pag. 089) gezogen worden sind
Sämtliche Drogentests (Mahsan-, Blut- und Urintests)
Die Generalstaatsanwaltschaft führte auf den Sanktionenpunkt beschränkt Anschlussberufung (pag. 1292 ff.).
Sie stellte sich – unter Verweis auf die Ausführungen des Staatsanwalts in erster Instanz und die Erwägungen des Regionalgerichts – auf den Standpunkt, sämtliche in den Akten vorhandenen Dokumente und Beweiserhebungen seien verwertbar.
Die Generalstaatsanwaltschaft erklärte sich mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens zwecks Klärung der Kassationsfrage einverstanden.
Auf Ersuchen des Beschuldigten und seines bisherigen Verteidigers, Rechtsanwalt Y.________, wurde letzterer mit Verfügung vom 17. März 2015 (pag. 1308 f.) aus dem amtlichen Mandat entlassen und Rechtsanwalt X.________ als neuer amtlicher Verteidiger eingesetzt.
Rechtsanwalt X.________ beantragte namens des Beschuldigten mit Eingabe vom 20. Mai 2015 (pag. 1335 ff.) eine erneute Einvernahme von T.________, mutmasslicher Käufer der 6g Cannabis, da dieser hinsichtlich Anzahl und Menge der Betäubungsmittelkäufe in der Untersuchung widersprüchliche Angaben gemacht habe. Am Kassationsantrag wurde unter Verweis auf die früheren Eingaben der Verteidigung festgehalten. (pag. 1335 ff.).
Die Generalstaatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 3. Juni 2015 auf eine weitere einlässliche Stellungnahme zur Kassationsfrage (pag. 1346).
Das vorinstanzliche Urteil wird vom Beschuldigten nur teilweise angefochten und die Anschlussberufung der Generalstaatsanwaltschaft beschränkt sich auf den Sanktionenpunkt.
Es kann deshalb vorab festgestellt werden, dass die Freisprüche und die sich daraus ergebenden Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Ziff. I des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen sind.
Nicht rechtskräftig sind dagegen nebst den vom Beschuldigten explizit angefochtenen Ziff. IV.4. und 5. auch die weiteren Verfügungen der Vorinstanz,da diese sich aus den ergangenen Schuldsprüchen ergeben.
II. Zur Verwertbarkeit der Einvernahmen des Beschuldigten
1. Vorbringen der Parteien und Erwägungen der Vorinstanz
Zur Begründung der geltend gemachten Unverwertbarkeit der Einvernahmen des Beschuldigten führt die Verteidigungdas Fehlen einer notwendigen Verteidigung an.
Sie bringt vor, die formelle Eröffnung der Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft sei erst am 13. Oktober 2011 (vgl. pag. 001) und damit verspätet erfolgt. Einerseits sei die Staatsanwaltschaft nämlich bereits am 16. September 2011 – unmittelbar nach der Intervention der Polizei auf dem bzw. um das Maisfeld („R.________Wald“) der Familie A.________ – i.S.v. Art. 307 Abs. 1 StPO informiert worden. Andererseits habe sich aus den Informationen der Polizei an die Staatsanwaltschaft (Sicherstellung einer grossen Menge Hanf) ein hinreichender Tatverdacht ergeben (unter Verweis auf Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 2013 179 vom 4. September 2013 [recte BK 13 362 vom 6. Februar 2014]), in: CAN 3/2014 S. 187 ff.). Die Staatsanwaltschaft sei deshalb nach Art. 309 Abs. 1 lit. a und c StPO bereits in diesem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, eine Untersuchung wegen des Verdachts auf BetmG-Widerhandlungen zu eröffnen.
Weiter habe in diesem Zeitpunkt auch bereits offenkundig ein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen. Schliesslich gehe sowohl aus dem Protokoll der polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten vom 16. September 2011 wie auch aus dem Polizeirapport („evtl. schwerer Fall“, pag. 086) hervor, dass in Richtung einer qualifizierten BetmG-Widerhandlung ermittelt worden sei.
Die „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 16. September 2011 müsse daher richtigerweise als delegierte bzw. als einer staatsanwaltschaftlichen gleichzusetzende Einvernahme gelten (unter Verweis auf Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 13 362 vom 6. Februar 2014) und es hätte nach Art. 131 Abs. 2 StPO die notwendige Verteidigung bestellt sein müssen, was aber nicht der Fall gewesen sei.
Dies gelte a fortiori auch für die „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011, was umso mehr zutreffe, als bis zu diesem Zeitpunkt auch noch zusätzliche Gründe hinzugekommen seien, welche die Anordnung einer notwendigen Verteidigung habe zwingend erscheinen lassen. So sei einerseits bei der der Einvernahme vorausgehenden Hausdurchsuchung vom 13. Oktober 2011 weiterer Hanf gefunden worden, weshalb offensichtlich ein Fall der notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO vorgelegen habe. Andererseits stelle die Hausdurchsuchung eine Zwangsmassnahme dar, was nach Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO zwingend die Eröffnung einer Untersuchung erforderlich und somit die Sicherstellung der notwendigen Verteidigung vor der Einvernahme vom 13. Oktober 2011 notwendig gemacht hätte.
Hinsichtlich der staatsanwaltlichen Hafteröffnungseinvernahme vom 13. Oktober 2011 komme hinzu, dass die Staatsanwaltschaft schon vor dieser Einvernahme gewusst habe, dass sie Untersuchungshaft von mehr als 10 Tagen beantragen würde, und deren antragsgemässe Anordnung durch das Zwangsmassnahmengericht ebenfalls erkennbar gewesen sei, was nach Art. 131 Abs. 2 i.V.m. Art. 130 lit. a StPO einen weiteren Grund für die Bestellung einer notwendigen Verteidigung dargestellt habe.
Gleiches gelte für die Einvernahme anlässlich der Haftverhandlung vor dem regionalen Zwangsmassnahmengericht vom 14. Oktober 2011: Die Untersuchung sei eröffnet und es sei offenkundig gewesen, dass eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr sowie Untersuchungshaft von mehr als 10 Tagen drohe.
Die „polizeiliche“ Einvernahme vom 19. Oktober 2011 sei bei korrekter Betrachtung ebenfalls eine delegierte Einvernahme gewesen (unter Verweis auf Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 13 362 vom 6. Februar 2014), sei doch die Untersuchung in diesem Zeitpunkt längst eröffnet gewesen, weshalb für diese Einvernahme das Vorgenannte ebenso gelte.
Dies treffe auch auf die „polizeiliche“ Einvernahme vom 4. Dezember 2012 zu. Insbesondere sei hier darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte gemäss der Rechtsprechung nicht auf die Anwesenheit des notwendigen Verteidigers verzichten könne (unter Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 1B_445/2013 vom 14. Februar 2014 sowie Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. April 2011, in: BJM 202 S. 48 ff.), weshalb es unerheblich sei, dass er (Rechtsanwalt Y.________) an jenem Termin unabkömmlich gewesen sei und der Beschuldigte in der Folge auf seine Anwesenheit verzichtet habe.
Der Beschuldigte habe bislang nicht i.S.v. Art. 131 Abs. 3 StPO auf die Wiederholung all dieser Einvernahmen verzichtet. Ein Verzicht sei auch nicht darin zu sehen, dass die Unverwertbarkeit bisher nicht geltend gemacht worden sei, sei doch der Beschuldigte aufgrund des Nemo-tenetur-Grundsatzes nicht verpflichtet gewesen, die Nichtverwertbarkeit früher geltend zu machen (unter Verweis auf Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 1. Aufl. 2010, N. 14 zu Art. 331 StPO).
Die Staatsanwaltschaft beantragte in ihrer Eingabe vom 13. Oktober 2014 an die Vorinstanz (pag. 1083 ff.) die kostenfällige Abweisung der Anträge der Verteidigung.
Zur Begründung führte sie aus, die Staatsanwaltschaft sei nach Art. 309 Abs. 1 lit. c i.V.m mit Art. 307 Abs. 1 StPO nur dann zur Eröffnung einer Untersuchung verpflichtet, wenn ihr durch die Polizei eine schwere Straftat gemeldet werde.
Sinn der Bestimmung von Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO sei sodann allein, dass in Fällen mit einschneidenden Massnahmen gegen die beschuldigte Person die Eröffnung und damit auch der formelle Abschluss eines Verfahrens garantiert würden. Hingegen deute schon der Wortlaut des Gesetzes darauf hin, dass eine Zwangsmassnahme sowohl vor als auch nach der Eröffnung der Untersuchung durchgeführt werden könne. Zwangsmassnahmen könnten jedenfalls auch schon vor der Eröffnung der Untersuchung angeordnet werden (unter Verweis auf Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N 5 zu Art. 309 StPO), was auch durch die Regelung von Art. 131 Abs. 2 StPO untermauert werde, wonach eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme schon vor Eröffnung der Untersuchung möglich sei. Generell sei eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung von Zwangsmassnahmen vor Erlass der Eröffnungsverfügung geboten. Sei eine solche Eröffnung der Untersuchung vor Anordnung aber aus verfahrenstaktischen Gründen nicht sinnvoll, so müsse die Eröffnung zumindest zusammen mit dem Vollzug der Zwangsmassnahme verfügt werden.
Vorliegend habe die Information der Polizei an die Staatsanwaltschaft vom 16. September 2011 keine schwere Straftat i.S. v. Art. 307 Abs. 1 StPO betroffen. Vielmehr sei es zu diesem Zeitpunkt lediglich um den Anbau und den Besitz von Hanfstauden mit Marihuana-Blüten im Strafbereich von einigen Tagessätzen Geldstrafe gegangen. Es habe kein Anwendungsfall von Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO vorgelegen.
Weiter habe der Beschuldigte am 16. September 2011 in eine „formlose Hausdurchsuchung“ eingewilligt. Sofern die betroffene Person rechtsgültig, d.h. irrtumsfrei, freiwillig und ernsthaft in eine solche Handlung einwillige – wovon in casu auszugehen sei –, stelle diese keine Zwangsmassnahme dar (unter Verweis auf Thormann/Brechbühl, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 244 StPO), weshalb die Staatsanwaltschaft auch unter diesem Titel nicht zur Eröffnung einer Untersuchung verpflichtet gewesen sei.
Aufgrund einer weiteren anonymen Meldung vom 23. September 2011 habe die Polizei weiter ermittelt und in der Folge sei am 13. Oktober 2011 eine durch die Staatsanwaltschaft verfügte Hausdurchsuchung vorgenommen worden. Ebenfalls am 13. Oktober 2011, zusammen mit der Anordnung der Zwangsmassnahmen und folglich rechtzeitig, habe die Staatsanwaltschaft auch die Untersuchung eröffnet.
Im Übrigen habe es die Verteidigung bislang unterlassen, eine ihrer Ansicht nach fehlende bzw. verspätete Eröffnung einer Untersuchung zu rügen, obwohl ihr diesbezüglich die Beschwerde offen gestanden hätte. Zwar seien Beschwerden i.S.v. Art. 393 Abs. 2 StPO grundsätzlich an keine Frist gebunden, doch widerspreche die Erhebung der Rüge erst zum jetzigen Zeitpunkt in Anbetracht der verstrichenen Zeit seit der angeblich fehlenden bzw. verspäteten Eröffnung der Untersuchung klar dem Grundsatz von Treu und Glauben.
Hinsichtlich der angeblich fehlenden notwendigen Verteidigung des Beschuldigten führte die Staatsanwaltschaft aus, nach Art. 130 lit. a StPO müsse die beschuldigte Person erst ab dem 11. Tag in Haft notwendigerweise verteidigt werden. Der Anspruch falle ausserdem mit Entlassung aus der Untersuchungshaft wieder dahin. In casu sei der Beschuldigte nach 16 Tagen wieder aus der Untersuchungshaft entlassen worden, dennoch sei ihm am 25. Oktober 2011 rückwirkend per 22. Oktober 2011 und damit per 10. Tag der Haft Rechtsanwalt Y.________ als amtlicher Verteidiger beigeordnet worden. Art. 130 lit. a StPO sei folglich nicht verletzt worden.
Für die Anwendbarkeit von Art. 130 lit. b StPO sei sodann die konkrete Strafandrohung massgebend. Auch nach der zweiten (ersten zwangsweisen) Hausdurchsuchung vom 13. Oktober 2011 und unter Berücksichtigung der bis dahin sichergestellten Betäubungsmittel (16. September 2011: 15 Marihuana-Blüten à 199g, 8 Stück à 71g sowie weitere Blüten in zwei Plastiksäcken; 13. Oktober 2011: 52 Hanfpflanzen, 201 Stecklinge) habe dem Beschuldigten aus Sicht der Verfahrensleitung keine Strafe von mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe gedroht, weshalb bis dahin kein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen habe. Daran ändere nichts, dass die Polizei dem Beschuldigten Fragen zur Gewerbsmässigkeit, Bandenmässigkeit oder Schädigung vieler Personen gestellt habe, sei es doch gerade die Aufgabe der Strafbehörden, in sämtliche Richtungen zu ermitteln und könne aus den Fragen nicht auf das Vorliegen der (qualifizierenden) Tatbestandsmerkmale geschlossen werden. Auch der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft praxisgemäss eine Untersuchungshaft von 3 Monaten beantragt habe, bedeute nicht, dass sie von einer konkreten Strafandrohung von über einem Jahr Freiheitsstrafe ausgegangen sei.
Zusammenfassend habe bis zum 22. Oktober 2011, dem 10. Tag der Inhaftierung des Beschuldigten, kein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen, weshalb die Rüge der fehlenden Anwesenheit eines Verteidigers an den bis zu diesem Zeitpunkt durchgeführten Einvernahmen ins Leere gehe.
Richtig sei, dass die Einvernahme des Beschuldigten vom 19. Oktober 2011 nicht als polizeiliche, sondern als delegierte Einvernahme hätte stattfinden müssen. Allerdings habe die Staatsanwaltschaft die Polizei am 13. Oktober 2011 mit der Befragung des Beschuldigten beauftragt und die Polizei habe diesen korrekt und unter Gewährung der identischen Rechte wie bei einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme belehrt. Die Beschuldigtenrechte seien nicht beschränkt worden. Mithin trage das Einvernahmeprotokoll lediglich eine falsche Überschrift, was nicht die Unverwertbarkeit des Beweismittels zur Folge habe.
Dasselbe gelte auch für die Einvernahme des Beschuldigten vom 4. Dezember 2012. Was die gerügte Abwesenheit des amtlichen Verteidigers bei dieser Befragung betreffe, habe der Beschuldigte selbst auf dessen Anwesenheit verzichtet. Nachdem in diesem Zeitpunkt auch kein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen habe, sei Art. 131 Abs. 3 StPO nicht einschlägig und die Einvernahme ohne weiteres verwertbar.
Auch die Rüge der fehlenden notwendigen Verteidigung werde im Übrigen zu spät vorgebracht. Der Behauptung, der Beschuldigte sei aufgrund des Nemo-tenetur-Grundsatzes nicht verpflichtet, die Nichtverwertbarkeit zu einem früheren Zeitpunkt geltend zu machen, müsse entschieden widersprochen werden. Aus dem angerufenen Grundsatz lasse sich nicht ableiten, dass der Beschuldigte berechtigt sei, das Verfahren in rechtsmissbräuchlicher Weise zu verzögern. Vielmehr sei die Verteidigung – ebenso wie auch die Strafverfolgungsbehörde – gehalten, das Beschleunigungsgebot einzuhalten.
Die Verteidigung hielt in ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2014 (pag. 1131 ff.) an ihren Anträgen fest.
Eine Eröffnung einer Untersuchung habe immer zu erfolgen, wenn sich aus den Informationen der Polizei ein hinreichender Tatverdacht ergebe (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). In casu habe ein hinreichender Tatverdacht wegen eventuell qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG schon aufgrund des anonymen Hinweises vom 16. September 2011 vorgelegen. Gestützt auf den weiteren Hinweis vom 24. September 2011 habe dann auch der Verdacht des Betriebs einer Indoorhanfanlage vorgelegen. Ausserdem seien durch die Staatsanwaltschaft zu diesem Zeitpunkt bereits verschiedene Editionen verfügt worden (Verweis auf pag. 224). Die Voraussetzungen, unter welchen die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 309 StPO eine Untersuchung zu eröffnen habe, seien zwingender Natur (unter Verweis auf Omlin, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, N. 21 zu Art. 309 StPO). Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen müsse die Staatsanwaltschaft zwingend eine Untersuchung eröffnen, damit die Partei- und/oder Verteidigungsrechte des Beschuldigten gerade auch im Anfangsstadium eines Vorverfahrens gewahrt würden.
Es wäre zudem geradezu ein Paradoxon und nicht mit dem Nemo-tenetur-Grundsatz zu vereinbaren, wenn von der tatverdächtigen Person, die sich selber für unschuldig hält, verlangt würde, dass sie bei der Staatsanwaltschaft oder mittels Beschwerde beantragt, dass eine Strafuntersuchung gegen sie zu eröffnen sei. Mit der Geltendmachung der Nichtverwertbarkeit im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens habe der Beschuldigte bzw. die Verteidigung in keiner Weise gegen Treu und Glauben verstossen. Ohnehin müsse die Verwertbarkeit der erhobenen Beweise in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen durch das Gericht geprüft werden.
Die Vorinstanz wies die Anträge der Verteidigung mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 (pag. 1135 ff.) ab.
In ihrer Urteilsbegründung erwog die Vorinstanz zur Verwertbarkeit der Aussagen, was folgt (pag. 1217 ff.):
«1.Zu den Anträgen gemäss Ziff. 1 der Eingabe des Beschuldigten vom 29.09.2014:
Der Beschuldigte macht zunächst geltend, die Eröffnung der Untersuchung und die Bestellung der notwendigen Verteidigung seien zu spät erfolgt (vgl. pag. 1073 ff.).
Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung
Der Beschuldigte bringt zusammenfassend vor, dass die formelle Eröffnung der Untersuchung im vorliegenden Fall verspätet erfolgt sei. Gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO habe die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung zu eröffnen, wenn sie von der Polizei i.S.v. Art. 307 Abs. 1 StPO informiert werde. Ferner habe sie gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO eine Untersuchung zu eröffnen, wenn sich aus den Informationen der Polizei ein hinreichender Tatverdacht ergebe.
Die erste formelle Eröffnung der Untersuchung gegen den Beschuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz erfolgte am 13.10.2011 (pag. 1). Zu dieser Eröffnungsverfügung ist jedoch zu bemerken, dass diese lediglich deklaratorische Wirkung hat und nichts darüber aussagt, ab welchem Zeitpunkt das Vorverfahren nach Art. 299 ff. StPO und insbesondere die Untersuchung nach Art. 308 ff. StPO geführt wird. Die Unterlassung einer förmlichen Eröffnungsverfügung hat demnach keine Nichtigkeit oder Ungültigkeit der durchgeführten Untersuchungshandlungen zur Folge (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Dike Verlag, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 309 N 2; BSK StPO-Omlin, 2. Aufl. 2014, Art. 309 N 44; Urteil des Bundesgerichts 6B_912/2013 vom 04.11.2014 E. 1.1.4.).
Es trifft zu, dass die Polizei die Staatsanwaltschaft am 16.09.2011 über die Polizeiaktion beim Maisfeld (R.________Wald) informiert hat, es handelte sich dabei aber nicht um eine Meldung gemäss Art. 307 Abs. 1 StPO, welche gestützt auf Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO zur Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens geführt hätte, da in diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht von einer „schweren Straftat“ gesprochen werden konnte.
Zudem hat der Beschuldigte in die Hausdurchsuchung sowie Vernichtung des Cannabis eingewilligt. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass diese Einwilligung nicht irrtumsfrei, freiwillig und ernsthaft erfolgt wäre. Die obgenannten Verfahrenshandlungen stellen demnach keine Zwangsmassnahmen i.S.v. Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO dar (BSK StPO-Thormann/Brechbühl, 2. Aufl. 2014, Art. 244 N 17). Mangels Durchführung von Zwangsmassnahmen war die Staatsanwaltschaft zu diesem Verfahrenszeitpunkt nicht verpflichtet, eine Untersuchung zu eröffnen. Im Übrigen ist selbst eine Zwangsmassnahme vor Eröffnung des Strafverfahrens nicht ausgeschlossen (BSK StPO-Omlin, 2. Aufl. 2014, Art. 309 N 36).
Aufgrund eines anonymen Hinweises auf eine Hanfindooranlage vom 23.09.2011 traf die Polizei Abklärungen betreffend die Person des Beschuldigten und betreffend dem Stromverbrauch (pag. 106 f.). Am 13.10.2011 eröffnete die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 309 StPO eine Untersuchung gegen den Beschuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (pag. 1). Gleichentags erfolgte eine Hausdurchsuchung, zudem wurde die vorläufige Festnahme des Beschuldigten verfügt (pag. 3.1 ff.) und durch die Staatsanwaltschaft die Befragung zur Hafteröffnung durchgeführt (pag. 9). Damit ist nach Ansicht des Gerichts – zusammen mit der Anordnung von Zwangsmassnahmen – rechtzeitig (mithin nicht ganz einen Monat nach der ersten Polizeiaktion) die Untersuchung eröffnet worden.
Selbst wenn die Eröffnung verspätet erfolgt wäre, hätte der Beschuldigte keine Rechtsnachteile erlitten. Zwar sieht Art. 131 Abs. 2 StPO vor, dass im Falle einer notwendigen Verteidigung diese nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls vor Eröffnung der Untersuchung sicherzustellen ist, Voraussetzung ist aber, dass überhaupt ein Fall einer notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 StPO vorliegt. Wie unten auszuführen sein wird, lagen die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung vor deren Bestellung per 22.10.2011 nicht vor.
Notwendige Verteidigung
Mit Verfügung vom 25.10.2011 setzte die Staatsanwaltschaft Rechtsanwalt Y.________ mit Wirkung ab 22.10.2011 als amtlichen Anwalt ein (pag. 832).
Am 13.10.2011 erfolgten die vorläufige Festnahme des Beschuldigten und die Hafteröffnung. Am 14.10.2011 stellte die Staatsanwaltschaft Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft, welchem gleichentags stattgegeben wurde (pag. 23 ff.). Nach Art. 130 lit. a StPO muss die beschuldigte Person ab dem 11. Tag in Untersuchungshaft (einschliesslich vorläufiger Festnahme) in notwendiger Weise verteidigt werden (Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 130 N 11). Indem die Einsetzung von Rechtsanwalt Y.________ als amtlicher Anwalt mit Wirkung ab 22.10.2011 erfolgte, ist die Frist gemäss Art. 130 lit. a StPO eingehalten worden.
Der Beschuldigte macht jedoch geltend, die notwendige Verteidigung hätte bereits bei der Einvernahme vom 16.09.2011 bestellt werden müssen, da die Strafverfolgungsbehörden schon damals davon ausgegangen seien, dass dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr drohe.
Nach Art. 130 lit. b StPO muss die beschuldigte Person in notwendiger Weise verteidigt werden, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht, wobei nicht die abstrakte, sondern die konkrete Strafandrohung massgebend ist (BSK StPO-Ruckstuhl, 2. Aufl. 2014, Art. 130 N 18; Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 130 N 16). Zum Zeitpunkt der ersten polizeilichen Intervention am 16.09.2011 wurde nur davon ausgegangen, dass der Beschuldigte auf einem Maisfeld ca. 100 Hanfstauden für Betäubungsmittelgewinnung angepflanzt und weitere 54 Hanfpflanzen im Keller an seiner Wohnadresse sowie zwei Tüten mit getrockneten Hanfblüten auf dem Bauernhof F.________Strasse aufbewahrt hatte. Der Beschuldigte hat angegeben, dass der Hanf für seinen Eigenkonsum bestimmt war. Bei diesem Sachverhalt wäre kein schwerer Fall einer BetmG-Widerhandlung vorgelegen, das zu erwartende Strafmass mithin klar unter einem Jahr Freiheitsstrafe. Daran ändert auch nichts, dass im Polizeirapport, welcher erst am 30.10.2011 (somit nach Einsetzung des amtlichen Anwaltes) verfasst wurde, unter Betreff eventualiter ein schwerer Fall von Widerhandlungen gegen das BetmG genannt wird (als Artikel wurde im Übrigen nur Art. 19 Ziff. 1 BetmG angegeben). Aus der Tatsache, dass bei der Einvernahme des Beschuldigten vom 16.09.2011 auch Fragen bezüglich Einkünften aus dem Hanfanbau und Drittpersonen gestellt wurden, kann nicht abgeleitet werden, dass schon damals erkennbar war, dass dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe über einem Jahr droht. Es ist Aufgabe der Strafbehörden, insbesondere am Anfang eines Strafverfahrens, in alle Richtungen zu ermitteln, um den massgebenden Sachverhalt festzustellen.
Wie oben festgehalten, erfolgte die Bestellung der notwendigen Verteidigung mit Wirkung ab 22.10.2011, somit am 10. Tag nach der Untersuchungshaft gestützt auf Art. 130 lit. a StPO. Auch zum damaligen Zeitpunkt war es noch nicht erkennbar, dass eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr drohte. Aus der Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft eine Haftdauer von 3 Monaten beantragte (pag. 17), kann entgegen den Ausführungen der Verteidigung nicht geschlossen werden, dass ein Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO vorlag, ist doch ein solcher Antrag praxisüblich, zumal die geplanten Ermittlungshandlungen einige Zeit beanspruchten. Die drei Monate werden im Übrigen auch vermutet, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Haftdauer nicht beschränkt, denn gemäss Art. 227 Abs. 1 StPO ist ein Haftverlängerungsgesuch in einem solchen Fall vor Ablauf von 3 Monaten zu stellen. Dass tatsächlich ein Fall einer notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO vorliegt, stellte sich erst im Laufe der Ermittlungen heraus, mithin erst nach den weiteren Ermittlungshandlungen nach der Hausdurchsuchung vom 30.11.2012. Nach der Haftentlassung am 28.10.2011 wurde die Verteidigung im Sinne einer amtlichen Verteidigung gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO belassen (wie Rechtsanwalt Y.________ in seinem Gesuch vom 22.10.2011 auch beantragt hatte).
Anzumerken ist diesbezüglich auch, dass der Beschuldigte mit Gesuch vom 22.10.2011 die Beiordnung von Rechtsanwalt Y.________ als amtlichen, ev. notwendigen Verteidiger verlangte und sich dabei grundsätzlich auf Art. 132 Abs. 1 lit. b SPO und nicht auf lit. a (notwendige Verteidigung) gestützt hat. Im Gesuch wird denn auch ausgeführt, dass im vorliegenden Fall ab dem „kommenden Montag, 24. Oktober 2011“, auch die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung gemäss Art. 130 lit. a StPO vorliegen würden (pag. 825 ff.). Im Zeitpunkt des Gesuchs vom 22.10.2011 ging somit auch der Beschuldigte selbst davon aus, dass die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung nicht bzw. noch nicht erfüllt waren.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vor dem 22.10.2011 die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung nicht gegeben waren. Die Protokolle der Einvernahmen des Beschuldigten vom 16.09.2011 (pag. 584 ff.), 13.10.2011 (pag. 588 ff.), 13.10.2011 (pag. 9 ff., 595 ff.), vom 14.10.2011 (pag. 24) und 19.10.2011 (pag. 603 ff.) sind somit verwertbar und nicht aus den Akten zu weisen. Der Einwand der Verteidigung, dass es sich bei der Einvernahme vom 19.10.2011 um eine delegierte Einvernahme handelt, ist berechtigt. Diese falsche Bezeichnung hat indessen nicht die Unverwertbarkeit des Protokolls zur Folge.
Zur polizeilichen Einvernahme vom 04.12.2012 (pag. 629 ff.):
Da das Ermittlungsverfahren Hinweise auf weitere Hanfanlagen ergab, erfolgte am 30.11.2012 eine Hausdurchsuchung am Domizil des Beschuldigten. Dabei wurden im Keller und Estrich mehrere hundert Hanfpflanzen/Stecklinge vorgefunden. Ein Anhaltungsversuch des Beschuldigten an diesem Tag scheiterte, weil er nicht anwesend war und die Angehörigen keine Angaben zu seinem Aufenthaltsort machten. Gleichentags eröffnete die Staatsanwaltschaft die (weitere) Untersuchung gegen den Beschuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (pag. 2) und stellte einen Festnahmebefehl aus (pag. 36). In den darauf folgenden Tagen fahndete die Polizei nach dem Beschuldigten und ermahnte die Angehörigen, ihn dazu zu bewegen, sich zu stellen (pag. 165). Am 04.12.2012 erschien der Beschuldigte schliesslich auf der Polizeiwache G.________. Da die Untersuchung schon eröffnet war, hätte die Einvernahme tatsächlich als delegierte Einvernahme gemäss Art. 157 und 312 StPO stattfinden müssen. Dass ein falsch betiteltes Protokoll (Polizeiliche Einvernahme beschuldigte Person gemäss Art. 157 StPO) „abgemischt wurde“, hatte jedoch keinen Rechtsnachteil für den Beschuldigten zur Folge. Dieser wurde bezüglich seiner Rechte belehrt. Zudem wurde das Advokaturbüro des amtlichen Verteidigers telefonisch informiert. Gemäss Protokoll war dieser nicht abkömmlich. Der Beschuldigte hat zwar geäussert, dass er am liebsten zuerst mit Herrn Y.________ reden möchte. „Dies ist jedoch ein ‚Seich‘. Ich möchte dennoch Aussagen machen.“ (pag. 629 f.). Der Beschuldigte hatte zu diesem Zeitpunkt schon einen amtlichen Anwalt und verzichtete ausdrücklich auf dessen Anwesenheit bei der Einvernahme. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Sachverhalt in den Entscheiden des Bundesgerichts BGer 1B_445/2013 vom 14.02.2014 und des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 07.04.2011. Zudem hat der Beschuldigte in der Hafteröffnung am nachfolgenden Tag (05.12.2012), in welcher der amtliche Verteidiger anwesend war, nach ausführlicher Besprechung mit diesem die Aussagen bei der Polizei vom 04.12.2012 bestätigt (pag. 637 f.).
Gemäss den obenstehenden Ausführungen besteht somit kein Grund, die vom Beschuldigten im Antrag 1 seines Gesuchs aufgelisteten Protokolle aus den Akten zu weisen.»
2. Erwägungen der Kammer
2.1. Notwendige Verteidigung
Die Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass die Eröffnungsverfügung lediglich deklaratorischer Natur ist und nichts darüber aussagt, ab welchem Zeitpunkt das Vorverfahren nach Art. 299 ff. StPO und insbesondere die Untersuchung nach Art. 308 ff. StPO geführt werden. Die Unterlassung einer förmlichen Eröffnungsverfügung hat demnach keine Nichtigkeit oder Ungültigkeit der durchgeführten Untersuchungshandlungen zur Folge (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4 S. 24 f.).
Sodann ist die notwendige Verteidigung laut Art. 131 Abs. 2 StPO zwar vor Eröffnung der Untersuchung sicherzustellen, jedoch kommt diese Bestimmung nur zum Tragen, wenn überhaupt ein Fall notwendiger Verteidigung nach Art. 130 StPO vorliegt.
Mit anderen Worten konnten dem Beschuldigten aus einer allenfalls verspäteten förmlichen Eröffnung der Untersuchung – jedenfalls in Zusammenhang mit der notwendigen Verteidigung – nur Nachteile entstehen, wenn bis zum Zeitpunkt der förmlichen Eröffnung am 13. Oktober 2011 bereits einer der Fälle von Art. 130 StPO eingetreten war.
Die Verteidigungsrechte des Beschuldigten wären sodann auch tangiert, wenn in der Zeit zwischen der förmlichen Eröffnung der Untersuchung und der Einsetzung von Rechtsanwalt Y.________ als amtlicher Verteidiger am 25. Oktober 2011 ein Fall notwendiger Verteidigung eingetreten wäre.
Es gilt daher nachfolgend als Erstes zu prüfen, ob bereits vor dem 25. Oktober 2011 – Tag der Einsetzung von Rechtsanwalt Y.________ als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten rückwirkend per 22. Oktober 2011 – ein Fall notwendiger Verteidigung vorlag.
Klar ist zunächst, dass sich eine solche Notwendigkeit der Verteidigung vor dem 22. Oktober 2011 vorliegend nicht aus Art. 130 lit. a StPO (Haft von mehr als 10 Tagen) ergab. Gemäss jener Bestimmung muss die beschuldigte Person erst ab dem 11. Tag in Haft notwendigerweise verteidigt werden (Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 130 StPO). Dies wurde hier mit der rückwirkenden Einsetzung von Rechtsanwalt Y.________ per 22. Oktober 2011 sichergestellt.
Auf die zwischen dem 22. Oktober 2011 (Zeitpunkt des Eintretens des Falles von Art. 130 lit. a StPO) und dem 25. Oktober 2011 (Zeitpunkt der effektiven Einsetzung des amtlichen Verteidigers) erfolgten Einvernahmen der Auskunftspersonen V.________ und T.________ wird unter dem Aspekt der Teilnahmerechte einzugehen sein (unten III.3.2.3. Rz. 6).
Zur Diskussion steht deshalb vorliegend nur ein vor dem 22. Oktober 2011 eingetretener Fall notwendiger Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO. Gemäss dieser Bestimmung muss die beschuldigte Person in notwendiger Weise verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht. Dabei ist nicht die abstrakte, sondern die konkrete Strafandrohung massgebend (Ruckstuhl, a.a.O. N. 18 zu Art. 130 StPO; Lieber, a.a.O., N. 16 zu Art. 130 StPO).
Zu klären ist daher, ab welchem Zeitpunkt die Staatsanwaltschaft vorliegend davon auszugehen hatte, dass der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt werden könnte. Diese Frage steht wiederum in direktem Zusammenhang mit dem gegen den Beschuldigten bestehenden Tatverdacht. Dieser entwickelte sich vorliegend im Verlauf des Vorverfahrens objektiv betrachtet wie folgt:
Am 16. September 2011 meldete gemäss Rapport der Kantonspolizei Bern vom 30. Oktober 2011 (pag. 86 ff.) eine anonyme Person der Polizei, dass beim Maisfeld des Landwirtschaftsbetriebes der Familie A.________ Hanfstauden abtransportiert würden. Die ausrückenden Beamten konnten auf und um das Feld rund 100 teilweise bereits geerntete Hanfpflanzen sicherstellen. Einige waren eingetopft. Der Beschuldigte gab den Polizeibeamten gegenüber an, dass es sich um seine Hanfpflanzen handle und er diese zum Eigenkonsum angebaut habe (pag. 88).
Es wurde beim Beschuldigten ein Drogenschnelltest vorgenommen, laut Rapport, da er beim Eintreffen der Polizei einen Traktor gelenkt hatte. Der Test fiel negativ aus (pag. 88).
Während die Gebrüder A.________ und Q.________ das Maisfeld fertig ernteten, beobachtete ein Polizist, wie eine unbekannte Person versuchte, den auf dem Sachentransportanhänger sichergestellten Hanf in den Wald hinaus zu werfen bzw. diesen vom Tatort zu entfernen. Daraufhin wurde das Ernten des Maises durch die Polizei unterbrochen und die Gebrüder A.________ und Q.________ wurden auf die Wache geführt. «Nach Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt» (pag. 89) wurden die Beiden getrennt, aber gleichzeitig, zur Sache einvernommen.
Der Beschuldigte gab anlässlich dieser polizeilichen Einvernahme vom 16. September 2011 zusammenfassend im Wesentlichen an (pag. 584 ff.), noch Hanfsamen von Marihuana gehabt zu haben, welches er einmal an einem Open Air gekauft habe. Diese Samen habe er im Frühling im Maisfeld gesät. Er bestritt, je Stecklinge bezogen oder einen Auftraggeber oder Abnehmer zu haben. Einen Teil des Hanfs hätte er zum Eigenkonsum gebraucht und den Rest – da es ja nun zu viel geworden sei – hätte er wahrscheinlich für später auf die Seite gelegt. Er rauche in der Regel so 2-3x in der Woche einen Joint. Es habe ihn gereut, die noch nicht richtig gewachsenen Stauden wegzuwerfen. Deshalb habe er diese eingetopft. Verkaufsabsichten habe er keine gehegt und sich deshalb auch nicht mit einem möglichen Erlös befasst. Q.________, der Bruder des Beschuldigten, gab nichts zu Protokoll, was den Aussagen des Beschuldigten klarerweise widersprochen hätte (pag. 545 ff.).Da der Beschuldigte angegeben hatte, noch weitere Hanfstauden bei sich zu Hause zu haben, wurde laut Rapport durch den zuständigen Staatsanwalt „eine Hausdurchsuchung an der Wohnadresse sowie auf dem Landwirtschaftsbetrieb angeordnet“. Der Beschuldigte willigte gemäss Rapport in diese ein (pag. 89, vgl. auch das Einvernahmeprotokoll auf pag. 587 Z. 134 sowie die unterschriebene Einverständniserklärung auf pag. 665).
Bei den in der Folge vorgenommenen Hausdurchsuchungen konnten am Domizil des Beschuldigten im Keller 54 unterschiedlich grosse Hanfstauden gefunden werden (pag. 668). Laut Rapport gab der Beschuldigte an, dieser Hanf stamme auch vom Maisfeld (pag. 89). In der Garage / Tenne des Hofs von B.________, dem Vater des Beschuldigten, wurden zwei Plastiksäcke mit getrockneten Hanfblüten (Gewicht und THC-Gehalt unbekannt) sichergestellt.
Abschliessend ist dem Polizeirapport vom 30. Oktober 2011 zu entnehmen, dass die Behauptung des Beschuldigten, den Hanf nur zum Eigenkonsum angepflanzt zu haben „den ausrückenden Polizisten [...] den Umständen entsprechend sehr unglaubwürdig“ geschienen habe (pag. 90).
Die Polizei rapportierte schliesslich am 30. Oktober 2011 wegen «Konsum von Betäubungsmitteln (Übertretung) BetmG Art. 19a», «Anbau / Herstellung von Betäubungsmitteln (leichter Fall) evtl. schwerer Fall BetmG 19 Ziff 1», «evtl. Handel von Betäubungsmitteln (leichter Fall) evtl. schwerer Fall BetmG Art. 19 Ziff. 1» und «evtl. Transit von Betäubungsmitteln (leichter Fall) evtl. schwerer Fall BetmG Art. 19 Ziff. 1» an die Staatsanwaltschaft.
Würdigung in Bezug auf den gegen den Beschuldigten vorliegenden Tatverdacht:
Nach den erfolgten Sicherstellungen beim Maisfeld, auf dem Landwirtschaftsbetrieb und am Privatdomizil des Beschuldigten war nach dem 16. September 2011 von einem Einzeltäter auszugehen, welcher rund 150 Hanfpflanzen angebaut hatte, wovon er 54 bereits nach Hause befördert hatte, und welcher weiter Anstalten getroffen hatte, die übrigen rund 100 Pflanzen auch noch zu ernten und abzutransportieren. Ausserdem war er im Besitz von 2 Plastiksäcken mit getrockneten Hanfblüten unbekannten Gewichts und THC-Gehalts. Der vom Beschuldigten geltend gemachte Anbau/Besitz zum Eigenkonsum erschien angesichts der aufgefundenen Menge und des negativen Drogenschnelltests eher unwahrscheinlich.
Damit bestand ein Tatverdacht auf (einfache) Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz i.S.v. Art. 19 Abs. 1 aBetmG bzw. Art. 19 Ziff. 1 BetmG.
Konkrete Hinweise auf eine banden- oder gewerbsmässige Begehung lagen hingegen zu diesem Zeitpunkt noch keine vor. Namentlich war die sichergestellte Menge von Hanfpflanzen und Marihuana noch nicht derart gross, um davon auszugehen, dass der Beschuldigte mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit durch Betäubungsmittelhandel einen Umsatz von mehr als CHF 100‘000.00 oder einen Gewinn von über CHF 10‘000.00 (vgl. BGE 129 IV 188 E. 3.1. S. 190 ff., 253 E. 2.2. S. 255 f.) erzielt hatte.
Im Rahmen des Grundtatbestandes von Art. 19 BetmG (mit einer Strafandrohung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe) reichte die zu diesem Zeitpunkt sichergestellte Menge an Hanf bzw. Marihuana nicht aus, um davon auszugehen, dass dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr droht. Gemäss IRM kann mit einem Ertrag von 20g Marihuana pro Pflanze gerechnet werden (vgl. pag. 195 ff.). Bei rund 150 Pflanzen ergibt sich folglich ein Ertrag von rund 3kg Marihuana. Welches Gewicht die beiden Plastiksäcke mit Marihuanablüten aufgewiesen hatten, ist den Akten nicht zu entnehmen, doch dürfte es sich nicht um bedeutende Mengen gehandelt haben, ansonsten sie ja wohl gewogen worden wären. Die Strafzumessungsrichtlinien des Verbandes Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte sehen bei einem Referenzfall des Betäubungsmittelhandels durch einen nicht süchtigen Täter im Umfang von 3-4kg Haschisch oder Marihuana eine Strafe von 75-90 Strafeinheiten vor.
Dass die Polizei letztlich wegen eines «evtl. schweren Falles» rapportierte (allerdings bei gleichzeitiger Nennung nur von Ziff. 1 des Art. 19 BetmG) ändert nichts daran, dass dem Beschuldigten bei objektiver Betrachtung zu diesem Zeitpunkt noch keine Freiheitsstrafe von über einem Jahr drohte.
Soweit der Beschuldigte daher geltend macht, er hätte bereits anlässlich der Einvernahme vom 16. September 2011 notwendig verteidigt sein müssen, geht seine Rüge fehl.
Am 21. September 2011 ging bei der Polizei ein anonymer Brief ein, in welchem zwei Telefonnummern und folgender Text standen: «bei diesen nummern wurde die Hanfernte eingebracht» (pag. 92). Am 23. September 2011 stand fest, dass der am 16. September 2011 sichergestellte Hanf eine THC-Konzentration von über 1% aufwies (pag. 216). Gleichentags ging bei der Polizei ein weiterer anonymer Hinweis ein, wonach der Beschuldigte in einem Speicher des Landwirtschaftsbetriebs an der F.________Strasse eine Hanfindooranlage betreibe (pag. 103 ff.). Die Polizei ersuchte darum am 24. September 2011 bei der Staatsanwaltschaft um Edition des Stromverbrauchs sowie um einen Hausdurchsuchungsbeschluss für den Landwirtschaftsbetrieb (pag. 107). Der Staatsanwalt forderte das Energieunternehmen am 4. Oktober 2011 zur Herausgabe der Unterlagen auf (pag. 224) auf. Die Daten lagen der Polizei spätestens am 17. Oktober 2011 vor und zeigten sowohl betreffend den Landwirtschaftsbetrieb als auch betreffend das Privatdomizil einen gegenüber 2009 stark erhöhten Stromverbrauch in den Jahren 2010 und 2011 an (pag. 226 ff.).
Würdigung in Bezug auf den gegen den Beschuldigten vorliegenden Tatverdacht:
Aufgrund der anonymen Meldung vom 23. September 2011 sowie der Stromverbrauchsdaten bestand der hinreichende Verdacht, dass der Beschuldigte eine Hanf-indooranlage im Speicher des Landwirtschaftsbetriebs und eventuell auch an seinem Privatdomizil betreibt. Allerdings war damit das eigentliche Ausmass des Hanfanbaus bzw. Besitzes/Lagerns von Betäubungsmitteln noch nicht absehbar. Es durfte davon ausgegangen werden, dass die anstehende Hausdurchsuchung nicht derart grosse Mengen von Betäubungsmitteln zu Tage fördern würde, dass dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von über einem Jahr droht. Die Bestellung einer Verteidigung war somit auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht notwendig.
Am 11. Oktober 2011 erliess die Staatsanwaltschaft wegen «Verdachts des Betreibens einer Indoorhanfanlage» den von der Polizei ersuchten schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehl/Befehl zur Durchsuchung von Aufzeichnungen betreffend den Landwirtschaftsbetrieb an der F.________Strasse (pag. 670 f.).
Am 13. Oktober 2011 eröffnete der zuständige Staatsanwalt förmlich eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten, gemäss Verfügung wegen «Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 BetmG)» (pag. 1).
Gleichentags wurde die Hausdurchsuchung auf dem Landwirtschaftsbetrieb vollzogen. Im Speicher fand die Polizei 17 Hanfpflanzen, 15 Stecklinge sowie Teile einer Indooranlage. Im ebenfalls durchsuchten Bauernhaus konnten zudem 17 Futtermittelsäcke mit insgesamt 50 kg (inkl. Verpackung) gemäss Rapport „offensichtlich uralten“ Hanfstauden (pag. 106 f.) sichergestellt werden. Der Beschuldigte wurde vorläufig festgenommen.
Gemäss Polizeirapport war der Beschuldigte mit einer formlosen Hausdurchsuchung einverstanden, doch wurde offensichtlich dennoch der zuständige Staatsanwalt kontaktiert, da dieser am 13. Oktober 2011 eine weitere Hausdurchsuchung/Durchsuchung von Aufzeichnungen am Privatdomizil anordnete (zufolge Dringlichkeit zunächst mündlich, nachträglich schriftlich verurkundet am 14. Oktober 2011, pag. 676 f.). Am Privatdomizil konnte eine Indooranlage mit 35 Hanfstauden und 186 Stecklingen, zudem in diversen Räumen und Behältnissen insgesamt 8.273 kg (inkl. Verpackung) Hanfblüten und 17,373 kg (inkl. Verpackung) Hanfstauden mit Blütenständen sichergestellt werden (vgl. Durchsuchungsprotokoll pag. 686). Ausserdem fand sich ein Bargeldbetrag von CHF 6‘881.15 (pag. 108).
Im Anschluss an die Hausdurchsuchungen wurde der Beschuldigte von der Polizei einvernommen (pag. 588 ff.). Er wurde u.a. gefragt, wie er seinen Lebensunterhalt finanziere, ob er den Hanfanbau vollberuflich betreibe, ob er den Hanf im Auftrag einer Drittperson angebaut habe, wie viel Geld er in die Einrichtungen investiert habe, wer für die Pflege der Pflanzen zuständig sei und wie diese Person entschädigt werde, für wen er den Hanf anbaue und ob ein Abnahmevertrag existiere.
Ein nach der Einvernahme durchgeführter Drogenschnelltest beim Beschuldigten ergab – wie schon am 16. September 2011 – einen auf alle gängigen Drogen, also auch auf THC, negativen Befund (vgl. pag. 109, 116).
Am Abend des 13. Oktober 2011 erfolgte die Hafteröffnung durch den Staatsanwalt (pag. 595 ff.). Es wurde der Beschuldigte wiederum gefragt, wie er seinen Lebensunterhalt bestreite. Diesbezüglich wurden ihm auch Aussagen, welche er zuvor bei der Polizei gemacht hatte, vorgehalten. Es wurde ihm weiter vorgehalten, dass ihm vorgeworfen werde, den Hanf zum Verkauf als Betäubungsmittel angebaut zu haben und dass angesichts der sichergestellten Mengen noch mehr Hanffelder oder Indooranlagen bestehen müssen. Der Beschuldigte wurde weiter u.a. gefragt, wer ihm bei den Geschäften geholfen habe.
Würdigung in Bezug auf den gegen den Beschuldigten vorliegenden Tatverdacht:
Bereits angesichts der Ergebnisse der Hausdurchsuchungen vom 13. Oktober 2011 änderte sich nun der Tatverdacht markant: Unter Einbezug der bereits am 16. September 2011 erfolgten Sicherstellungen war der Beschuldigte nun des Anbaus und Besitzes von insgesamt rund 400 Hanfstauden und Stecklingen, der Lagerung von Hanfblüten von rund 8kg sowie von Hanfpflanzen mit Blütenständen von rund 17kg und Lagerung von rund 50kg angeblich «uralten» Hanfstauden dringend verdächtig.
Unter Annahme einer Ernte von 20g Marihuana pro Pflanze ergeben 400 Pflanzen und Stecklinge eine Ernte von 8kg Marihuana. Es konnten weitere 8kg bereits geerntete Blüten sichergestellt werden. Hinzu kamen weitere insgesamt 70kg Hanfstauden (davon mindestens 17 kg mit Blütenständen).
Allein angesichts dieser Menge an Betäubungsmitteln und der drei Anbaustandorte musste es als äussert unwahrscheinlich betrachtet werden, dass der Beschuldigte diese Drogen zwecks Eigenkonsum angebaut hatte bzw. besass und lagerte. Selbst bei Zugrundelegung eines “Grosshandelspreises“ von CHF 5.00 pro Gramm Marihuana, entsprechen 16 kg Blüten einem Umsatz von CHF 80‘000.00 (vgl. auch die Rechnung des Staatsanwaltes, welcher sogar von CHF 120‘000.00 ausging, pag. 618 Z. 261 ff.). Noch gar nicht eingerechnet sind dabei die weiteren 70kg Hanfstauden (wegen deren Besitzes/Lagerung der Beschuldigte letztlich denn auch angeklagt wurde, obwohl sie angeblich «uralt» waren). Der Verdacht der Gewerbsmässigkeit lag damit bei objektiver Betrachtung auf der Hand, dies umso mehr als beim Beschuldigten ein Bargeldbetrag von rund CHF 7‘000.00 sichergestellt worden war.
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass unmittelbar nach den Hausdurchsuchungen noch nicht der Tatverdacht der gewerbsmässigen Begehung und damit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr (Art. 19 Abs. 2 aBetmG bzw. Art. 19 Ziff. 2 BetmG) bestand, so lag angesichts der sichergestellten Mengen eine drohende Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr durchaus auch bei „bloss“ einfacher BetmG-Widerhandlung im Bereich des Möglichen (vgl. Ruckstuhl, a.a.O., N. 18 zu Art. 130 StPO, wonach sogar schon eine relativ entfernte Möglichkeit einer solch konkret drohenden Strafe genügt).
Es kann an dieser Stelle auch auf die Strafzumessung der Vorinstanz hingewiesen werden. Diese asperierte für den (nicht als schwerste Straftat betrachteten) Besitz/Anbau dieser Menge Hanf mit 5 bis 5½ Monaten (Tatkomponenten) und erhöhte schliesslich die Gesamtstrafe aufgrund der Täterkomponenten um weitere 2 Monate. Damit bestraft wurden zusätzlich der Verkauf von 6g Cannabis sowie der Kauf von Hanfpflanzen für CHF 2‘000.00, nicht aber der – mitangeklagte – Besitz der 17 Futtermittelsäcke (50 kg „uralte“ Stauden) und der 2 Säcke mit Hanfblüten, in Bezug auf welche Anschuldigungen die Vorinstanz den Beschuldigten freisprach.
Auf den erneut negativen Mahsan-Test und die Ergebnisse der Einvernahmen des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011 bei der Polizei und beim Staatsanwalt und die anlässlich dieser Einvernahmen gemachten Aussagen kam es für die Annahme einer konkret drohenden Strafe von über einem Jahr gar nicht mehr an.
Dass im Übrigen auch der Staatsanwalt von einer möglicherweise gewerbsmässigen, ja sogar einer möglicherweise bandenmässigen Begehung ausging, zeigt sich am Haftantrag vom 14. Oktober 2011 (pag. 17 ff.). Als Straftatbestände werden darin die «Art. 19 Abs. 1, ev. 2 lit. b, c BetmG» genannt und zur Begründung des Tatverdachts wird ausgeführt, die Behauptung des Beschuldigten, er habe den Hanf ausschliesslich für seinen Eigenkonsum angepflanzt, erscheine als «völlig unglaubwürdige Schutzbehauptung»(pag. 18). Zum Haftgrund der Kollisionsgefahr hielt die Staatsanwaltschaft fest, es stehe fest, dass der Beschuldigte bei seiner Tätigkeit «Hilfe, ev. Mittäter» gehabt haben müsse. Aufgrund der aufgefundenen Mengen an Cannabis müsse angesichts seiner finanziellen Verhältnisse ausserdem davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte «schon länger im Hanfanbau tätig» sei. Es erscheine weiter «wahrscheinlich, dass der Beschuldigte weitere Indoor-Anlagen und/oder Hanffelder» betreibe bzw. unterhalten habe.
Auch wenn der Beschuldigte erst anlässlich der Einvernahmen vom 13. Oktober 2011 zu seinen finanziellen Verhältnissen befragt wurde, musste doch allein schon aufgrund der zuvor aufgefundenen Mengen an Hanf und Marihuana davon ausgegangen werden, dass dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht. Dass eine möglicherweise gewerbsmässige Begehung auf der Hand lag, zeigt sich gerade an den gezielten Fragen betreffend den Einkünften aus dem Hanfanbau und der Finanzierung des Lebensunterhaltes anlässlich der beiden Einvernahmen. Es kann diesbezüglich – anders als betreffend die Einvernahme vom 16. September 2011 – nicht mehr gesagt werden, die Polizei bzw. die Staatsanwaltschaft habe einfach ihrem Auftrag entsprechend, aber ohne entsprechenden konkreten Verdacht, in alle Richtungen ermittelt.
Dass letztlich weder eine gewerbs- noch eine bandenmässige Begehung angeklagt wurde, ändert nichts an dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden und damit in Bezug auf die Frage der notwendigen Verteidigung massgebenden Tatverdacht bei objektiver Betrachtung.
Zusammenfassend lag damit nach den Hausdurchsuchungen vom 13. Oktober 2011 ein Fall notwendiger Verteidigung nach Art. 130 lit. b StPO vor.
2.2. Zeitpunkt der Eröffnung der Strafuntersuchung
Vorliegend wurde die Untersuchung am 13. Oktober 2011 förmlich eröffnet. Wann die Eröffnung zeitlich genau erfolgte – vor oder nach der Einvernahme des Beschuldigten durch die Polizei –, kann der Verfügung zwar nicht entnommen werden, spielt aber auch keine Rolle. Massgebend ist vielmehr ein materieller Eröffnungsbegriff.
Die Strafuntersuchung gilt als materiell eröffnet, wenn die Staatsanwaltschaft in Bezug auf einen konkreten Fall zu Handeln beginnt. Gemäss Bundesgericht ist dies jedenfalls dann der Fall, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4. S. 24; Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. April 2011, a.a.O.; für den Fall einer trotz Tatverdacht nicht sachlich/personell ausgedehnten Untersuchung vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_445/2013 vom 14. Februar 2014 sowie Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 13 362 vom 6. Februar 2014; zum ebenfalls materiellen Eröffnungsbegriff in Bezug auf die Teilnahmerechte vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_217/2015 vom 5. November 2015 E.2.3.).
Spätestens mit dem Vollzug der schriftlich angeordneten bzw. bestätigten Hausdurchsuchungen/Durchsuchungen von Aufzeichnungen am 13. Oktober 2011 war deshalb vorliegend die Untersuchung eröffnet.
Diesen Zwangsmassnahmen musste im Übrigen zwingend ein hinreichender Tatverdacht zu Grunde liegen (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Dieser – auch von der Staatsanwaltschaft als anordnender Behörde der Hausdurchsuchungen/Durchsuchungen von Aufzeichnungen offensichtlich als gegeben erachtete – Tatverdacht erforderte schon nach Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO die Eröffnung der Untersuchung.
Bei genauer Betrachtung war die Untersuchung sogar schon am 16. September 2011 materiell eröffnet:
Entgegen den Vorbringen der Verteidigung ist im Umstand, dass die Polizei an jenem Tag vor den Einvernahmen des Beschuldigten und seines Bruders Rücksprache mit dem zuständigen Staatsanwalt nahm (vgl. pag. 89) zwar keine Meldung i.S.v. Art. 307 Abs. 1 StPO zu sehen, welche nach Art. 309 lit. c StPO zur unmittelbaren Eröffnung einer Untersuchung verpflichtet hätte. Es lag zu diesem Zeitpunkt kein Verdacht auf eine „schwere Straftat“ im Sinne des Gesetzes vor. Hingegen ist dem Polizeirapport vom 30. Oktober 2011 zu entnehmen, dass der zuständige Staatsanwalt nach der polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten Hausdurchsuchungen angeordnet habe, da der Beschuldigte angegeben hatte, auch Zuhause noch Hanfstauden aufzubewahren (pag. 89).
Auch wenn der Beschuldigte gemäss Rapport in die angeordneten Hausdurchsuchungen «einwilligte» (pag. 89, vgl. auch das Einvernahmeprotokoll auf pag. 587 Z. 134 sowie die unterschriebene Einverständniserklärung auf pag. 665), ändert dies – jedenfalls in der vorliegenden Konstellation – nichts an ihrem Charakter als strafprozessuale Zwangsmassnahmen.
Ob sog. “formlose“ Hausdurchsuchungen, also solche mit Einwilligung und ohne Durchsuchungsbefehl, überhaupt möglich sind, ist in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung umstritten. Höchstrichterlich wurde die Frage noch nicht entschieden (vgl. zum Ganzen Zhuoli Chen, Einwilligung als Ersatz des Durchsuchungsbefehls? – Am Beispiel der Hausdurchsuchung ohne Durchsuchungsbefehl, forumpoenale 5/2015 S. 298 ff.; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 244 StPO; Thormann/Brechbühl, a.a.O., N. 17 zu Art. 244 StPO, m.w.H..; zur Notwendigkeit eines Befehls bei Durchsuchung von Aufzeichnungen vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 15 350 vom 22. Dezember 2014). Auch das Obergericht hat sich bisher nicht eingehend mit der Frage auseinandergesetzt.
Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen “formlose“ Hausdurchsuchungen zulässig sind, kann jedoch vorliegend offen gelassen werden, waren die Hausdurchsuchungen vom Staatsanwalt doch explizit angeordnet worden. In Bezug auf das Bauernhaus an der F.________Strasse war sodann der Beschuldigte nicht der alleinige Hausrechtsinhaber, weshalb selbst unter Annahme der grundsätzlichen Zulässigkeit einer “formlosen“ Hausdurchsuchung, die notwendige Einwilligung von B.________ fehlte (vgl. Thormann/Brechbühl, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 244 StPO).
Wollte man mit der Verteidigung davon ausgehen, dass die Hausdurchsuchungen vom Staatsanwalt sogar bereits vor der Einvernahme des Beschuldigten angeordnet worden war und der Beschuldigte somit erst nach der Anordnung derselben in diese “einwilligte“, könnte ausserdem ohnehin nicht von der Freiwilligkeit der Einwilligung ausgegangen werden (Hansjakob, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 249 StPO; zweifelnd auch Thormann/Brechbühl, a.a.O., N. 15 zu Art. 244 StPO).
Mit der mündlichen staatsanwaltschaftlichen Anordnung der Hausdurchsuchungen/ Durchsuchung von Aufzeichnungen vom 16. September 2011 bzw. spätestens mit deren Vollzug war die Untersuchung materiell eröffnet.
Zur Verwertbarkeit der Ergebnisse der Hausdurchsuchungen vom 16. September 2011 vgl. unten (V.).
2.3. Verwertbarkeit der Aussagen des Beschuldigten
a.Allgemeines / Zeitpunkt der Geltendmachung der Verwertungsverbote
Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so hat die Verfahrensleitung gemäss Art. 131 Abs. 1 StPO darauf zu achten, dass unverzüglich eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt wird.
Sind die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung bei der Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach Abs. 2 dieser Bestimmung nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung, sicherzustellen.
Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (Abs. 3).
Zur Erinnerung: Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Rüge der fehlenden notwendigen Verteidigung sei zu spät vorgebracht worden. Die Verteidigung sei gehalten, das Beschleunigungsgebot einzuhalten. Eine derart späte Geltendmachung der Verwertungsverbote stelle eine rechtsmissbräuchliche Verfahrensverzögerung dar.
Die Verteidigung ist dagegen der Ansicht, der Beschuldigte sei aufgrund des Nemo-tenetur-Grundsatzes nicht verpflichtet gewesen, die Nichtverwertbarkeit früher geltend zu machen. Mit der Geltendmachung der Nichtverwertbarkeit im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens habe der Beschuldigte bzw. die Verteidigung in keiner Weise gegen Treu und Glauben verstossen. Ohnehin müsse die Verwertbarkeit der erhobenen Beweise in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen durch das Gericht geprüft werden.
Vorliegend teilte die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten am 8. Oktober 2013 gemäss mit, sie erachte die Untersuchung als vollständig, und setzte ihm Frist nach Art. 318 StPO zur Stellung weiterer Beweisanträge. Weiter hielt sie fest, soweit keine derartigen Anträge gestellt würden, werde davon ausgegangen, dass alle sich bei den Akten befindlichen Protokolle, Beweisurkunden, Berichte und Gutachten gerichtsverwertbar sind (pag. 879).
Die Verteidigung stellte innert erstreckter Frist «vorläufig» keine weiteren Beweisanträge, behielt sich in ihrer Eingabe vom 10. Dezember 2013 die Stellung allfälliger weiterer Beweisanträge in einem späteren Verfahrensstadium «ausdrücklich» vor (pag. 889).
Mit Verfügung vom 22. Januar 2014 setzte die zuständige Gerichtspräsidentin den Parteien eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen (pag. 905).
Innert erstreckter Frist teilte Rechtsanwalt Y.________ mit Eingabe vom 31. März 2014 mit, dass seitens der Verteidigung «vorderhand» keine weiteren Beweisanträge gestellt würden, die Geltendmachung weiterer Beweisanträge in einem späteren Verfahrensstadium jedoch vorbehalten werde (pag. 934).
Am 12. Juni 2014 kam es zur Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau. Es wurden von der Verteidigung keine Vorfragen betreffend die Akten und die erhobenen Beweise (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO) aufgeworfen (pag. 939).
Nach den Einvernahme des Beschuldigten und der K.________ und H.________ stellte die Verteidigung u.a. die Beweisanträge, es seien die beim Maisfeld involvierten Polizisten und die Ehefrau des Beschuldigten als Zeugen zu befragen.
Hernach wurde die Hauptverhandlung abgebrochen.
Der Beschuldigte hatte demnach bislang jedenfalls nicht explizit i.S.v. Art. 131 Abs. 3 StPO auf die Wiederholung der ohne notwendige Verteidigung erfolgten Einvernahmen verzichtet.
Es stellt sich hingegen die Frage, ob der Beschuldigte durch das lange Zuwarten implizit auf deren Wiederholung verzichtet hatte bzw. ob die späte Geltendmachung der Unverwertbarkeit dieser Beweismittel als rechtsmissbräuchlich zu gelten hat.
Das Obergericht hat in seinem Urteil SK 13 338 vom 9. Mai 2014 entschieden, dass es rechtsmissbräuchlich ist, wenn die Verteidigung erstmals im Plädoyer vor oberer Instanz geltend macht, die Erstaussagen des Berufungsführers seien mangels Sicherstellung der notwendigen Verteidigung vor den entsprechenden Einvernahmen unverwertbar.
Das Gericht stützte sich dabei auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs widerspricht, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später noch vorzubringen. Vom Beschuldigten bzw. dessen Anwalt werde verlangt, zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv zu werden. Unterbleibe eine zumutbare Intervention, könne nach Treu und Glauben sowie von Grundrechts wegen kein Tätigwerden der Strafjustizbehörden erwartet werden.
Indessen erging die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Fällen, in welchen die formellen Rügen entweder vor den kantonalen Instanzen überhaupt nicht (BGE 118 IA 462 E. 2 S. 465 f.; Urteil des Bundesgerichts 6B_1071/2013 vom 11. April 2014 E. 1.2) oder jedenfalls erst im kantonalen Rechtsmittelverfahren (BGE 135 III 334 E. 2.2 S. 336; BGE 120 Ia 48 E. 2.e) bb) S. 55; Urteile des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2, 4A_516/2012 vom 8. Februar 2013 E.5.1) geltend gemacht wurde.
Vorliegend verhält es sich anders: Die Verteidigung hat zwar auch hier relativ lange mit der Geltendmachung der Verletzung von Verteidigungsrechten bzw. der sich ihrer Ansicht nach daraus ergebenden Unverwertbarkeit von Beweismitteln zugewartet. Immerhin brachte sie ihren Einwand aber noch im Rahmen des erstinstanzlichen Beweisverfahrens vor.
Es kann (anders als in BGE 131 I 185 E.3.2.4 S. 190 ff.) auch nicht gesagt werden, die Einwände der Verteidigung dienten einzig der rechtsmissbräulichen Prozessverschleppung.
Im Übrigen verweist der Beschuldigte zu Recht auf das Spannungsfeld zwischen dem Gebot von Treu und Glauben bzw. der daraus teilweise abgeleiteten Pflicht des Beschuldigten, Verwertungsverbote rechtzeitig von sich aus geltend zu machen, und dem Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ (vgl. dazu Lieber, a.a.O., N. 15 zu Art. 131 StPO; Ruckstuhl, a.a.O., N. 14 zu Art. 131 StPO, je m.w.H.).
Eine Verwirkung des Anspruchs auf eine Wiederholung der trotz erkennbarer notwendiger Verteidigung vor Sicherstellung derselben erfolgten Einvernahmen bzw. auf Geltendmachung eines entsprechenden Verwertungsverbots ist deshalb jedenfalls nur mit Zurückhaltung anzunehmen.
So hielt das Obergericht in seinem Beschluss BK 15 201 vom 17. August 2015 fest, die beschuldigte Person sei nicht verpflichtet, die behauptete Unverwertbarkeit eines Beweismittels unverzüglich geltend zu machen. Ein (unbewusstes) Verstreichen Lassen der Möglichkeit der Rüge stelle weder einen Verzicht dar noch sei es einem solchen gleichzustellen (vgl. auch Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt vom 7. April 2011 E. 3.5, a.a.O., wonach aus dem blossen Schweigen des Beschuldigten mit Blick auf sein Mitwirkungsverweigerungsrecht nicht auf den Verzicht auf eine Wiederholung einer ohne notwendigen Verteidiger erfolgten Einvernahme geschlossen werden kann).
Und auch das Bundesgericht hat in einem Entscheid darauf abgestellt, ob ein Beschwerdeführer die Unverwertbarkeit des Untersuchungsergebnisses bereits vor Anklageerhebung «oder im erstinstanzlichen Verfahren» hätte rügen können (Urteil 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2.3.; vgl. auch BGE 118 IA 462 E. 5 S. 468 f., wonach die Beantragung einer Konfrontationseinvernahme vor oberer Instanz noch rechtzeitig erfolgte; ferner Urteil 6B_20/2014 vom 14. November 2014 E. 8.3, wonach ein treuwidriges Verhalten nicht schon deshalb anzunehmen ist, weil das Beweismittel dem Berufungskläger bekannt war und er den Beweisantrag schon im Untersuchungs- oder erstinstanzlichen Verfahren hätte stellen können).
Die Geltendmachung der fehlenden notwendigen Verteidigung (erst) im Rahmen des erstinstanzlichen Beweisverfahrens war im vorliegenden, konkreten Fall nicht rechtsmissbräuchlich. Der Einwand der Unverwertbarkeit war mithin nicht verwirkt.
b.Verwertbarkeit der Einvernahme des Beschuldigten vom 16. September 2011
Entgegen den Vorbringen der Verteidigung lag aufgrund der Menge der am 16. September 2011 beim Maisfeld sichergestellten Betäubungsmittel noch kein Fall der notwendigen Verteidigung vor (oben II.2.1. Rz. 4).
Die Untersuchung wurde sodann materiell erst nach den Einvernahmen von jenem Tag mit Anordnung der Hausdurchsuchungen/Durchsuchungen von Aufzeichnungen auf dem Landwirtschaftsbetrieb und am Privatdomizil des Beschuldigten eröffnet.
Der Beschuldigte durfte daher durch die Polizei (noch) im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens (Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO) bzw. im Sinne ergänzender polizeilicher Ermittlungen nach Art. 309 Abs. 2 StPO befragt werden.
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Zwangsmassnahmen vor der Einvernahme angeordnet wurden und die Untersuchung somit im Zeitpunkt der Einvernahme bereits materiell eröffnet war, hätte der Beschuldigte unter dem Aspekt der notwendigen Verteidigung keine Rechtsnachteile erlitten.
Eine andere Frage ist, ob sich unter Annahme der materiellen Eröffnung der Untersuchung vor Durchführung der Einvernahmen des Beschuldigten und seines Bruders vom 16. September 2011 eine Verwertungsproblematik aufgrund fehlender staatsanwaltschaftlicher Anordnung der Einvernahme ergäbe.
Gemäss Art. 312 Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Sie erteilt ihr dazu schriftliche, in dringenden Fällen mündliche Anweisungen, die sich auf konkret umschriebene Abklärungen beschränken.
Laut Polizeirapport wurden der Beschuldigte und sein Bruder am 16. September 2011 «nach Rücksprache mit dem Staatsanwalt» zur Sache einvernommen (pag. 89). Der entsprechende mündliche Auftrag an die Polizei hätte mithin vorgelegen, selbst wenn man nicht von polizeilichen Ermittlungen i.S.v. Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO (im Einverständnis mit dem Staatsanwalt) bzw. von ergänzenden Ermittlungen im Auftrag der Staatsanwaltschaft i.S.v. Art. 309 Abs. 2 StPO, sondern von einer nach Art. 312 StPO delegierten Befragung ausgehen wollte.
Ohnehin ist mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass es sich bei der Vorschrift von Art. 312 Abs. 1 StPO betreffend Delegation nicht um eine Gültigkeits-, sondern um eine blosse Ordnungsvorschrift handelt. Von der Polizei ohne Auftrag durchgeführte Einvernahmen behalten ihren Beweiswert, solange die Parteirechte gemäss Art. 312 Abs. 2 StPO gewahrt werden (vgl. Omlin, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 312 StPO; Landshut/Bossart, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 und 6 zu Art. 312 StPO; offen gelassen in Urteil des Bundesgerichts 6B_217/2015 vom 5. November 2015 E. 2.3).
In Bezug auf die Wahrung der Parteirechte, namentlich des Rechts auf Teilnahme bei Beweiserhebungen (Art. 147 StPO) ergeben sich in Bezug auf die Einvernahme des Beschuldigten keine Probleme. In Bezug auf die Einvernahme seines Bruders wird auf die Ausführungen zur Verwertbarkeit der Einvernahmen der Auskunftspersonen verwiesen (unten III.2.3. Rz. 6).
Die polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten vom 16. September 2011 (pag. 584-587) ist folglich gültig und verwertbar.
c.Verwertbarkeit der Einvernahmen des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011,14. Oktober 2011 und 19. Oktober 2011
Nachdem die Untersuchung materiell bereits am 16. September 2011 eröffnet warund sich zudem aus den anlässlich der Hausdurchsuchungen vom 13. Oktober 2011 sichergestellten Menge an Betäubungsmitteln ein Tatverdacht ergab, welcher auf eine dem Beschuldigten drohende Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr schliessen liess, hätte die notwendige Verteidigung vor den beiden Einvernahmen des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011 sichergestellt werden müssen.
Das gilt auch für die Einvernahme anlässlich der Haftverhandlung vom 14. Oktober 2011 sowie für die Einvernahme vom 19. Oktober 2011, als die Untersuchung nicht nur materiell sondern inzwischen auch förmlich längst eröffnet war.
Diese vier Einvernahmen wurden demnach trotz erkennbar notwendiger Verteidigung durchgeführt, ohne dass eine solche bestellt worden wäre.
Mangels Verzicht auf die Wiederholung dieser Einvernahmen durch den Beschuldigten sind sie laut Art. 131 Abs. 3 StPO nicht «gültig» bzw. «valide» bzw. «exploitables».
Die öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat angesichts der divergierenden Gesetzestexte in den drei Landessprachen – entgegen der früheren Rechtsprechung der strafrechtlichen Abteilung (Urteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3) – jüngst offen gelassen, ob die fehlende Wiederholung bzw. der fehlende Verzicht auf eine Wiederholung durch den Beschuldigten zur absoluten Unverwertbarkeit (Art. 141 Abs. 1 StPO) oder aber bloss zur relativen Unverwertbarkeit bzw. ausnahmsweisen Verwertbarkeit der Einvernahme zur Aufklärung schwerer Straftaten (Art. 141 Abs. 2 StPO) führt (BGE 141 IV 289 E. 2 S. 292 ff.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1B_124/2015 vom 12. August 2015 E. 2.1.2).
Die Frage muss vorliegend nicht abschliessend beantwortet werden, nachdem die Aussagen des Beschuldigten vom 13. und 19. Oktober 2011 angesichts der objektiven Beweismittel – vorab der sichergestellten Betäubungsmittel, der Aussagen der Auskunftspersonen und Zeugen sowie seiner eigenen, prozessual korrekt erhobenen Aussagen – zur Aufklärung der ihm vorgeworfenen Straftaten nicht unerlässlich i.S.v. Art. 141 Abs. 2 StPO sind.
Die „polizeiliche“ Einvernahme vom 13. Oktober 2011 (pag. 588-594), die Hafteröffnungs-Einvernahme durch den Staatsanwalt vom 13. Oktober 2011 (pag. 9-16 = pag. 595-602), die Einvernahme anlässlich der Haftverhandlung vom 14. Oktober 2011 (pag. 24) sowie die „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 19. Oktober 2011 (pag. 603-610) sind folglich nicht verwertbar.
Die Protokolle dieser Einvernahmen sind in Anwendung von Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und anschliessend zu vernichten.
d.Verwertbarkeit der Einvernahme des Beschuldigten vom 4. Dezember 2012
Nachdem polizeiliche Ermittlungen ergeben hatten, dass in einer Anfang 2012 durch den Beschuldigten gekauften weiteren Liegenschaft (E.________Strasse) eine Hanfindooranlage betrieben wird, wurde durch die Staatsanwaltschaft am 30. November 2012 eine (weitere) Untersuchung gegen den Beschuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz eröffnet. Im Rahmen der am selben Tag vollzogenen Hausdurchsuchungen konnten weitere Indooranlagen sichergestellt werden. Der Beschuldigte war jedoch nicht zu Hause und wurde deshalb vom zuständigen Staatsanwalt zwecks Vorführung zur Festnahme ausgeschrieben (pag. 39). In den folgenden Tagen wurde aktiv nach dem Beschuldigten gefahndet (vgl. Anzeigerapport der Kantonspolizei Bern vom 2. Mai 2013, pag. 159 ff.).
Am 4. Dezember 2012 um 10:30 Uhr stellte sich der Beschuldigte auf der Polizeiwache G.________ (pag. 165). Ebenfalls um 10:30 Uhr wurde er aufgrund der bestehenden Ausschreibung angehalten und vorläufig festgenommen (pag. 39 ff.). Die Polizei war sich der bereits hängigen Verfahren gegen den Beschuldigten bewusst (pag. 42). Um 10:45 Uhr wurden ihm Merkblätter für beschuldigte und vorläufig festgenommene Personen ausgehändigt (pag. 42) und es wurde der zuständige Staatsanwalt über die Anhaltung informiert.
Laut Anzeigerapport wurde sodann um 11.25 «Frau ________, Advokaturbüro ________, Bern, dahingehend orientiert, dass Herr A.________ mit Herrn Y.________, Rechtsanwalt, sprechen möchte». ________ habe angegeben, dass Rechtsanwalt Y.________ nicht abkömmlich sei (pag. 166).
Auch gemäss Einvernahmeprotokoll war Frau ________, Advokaturbüro ________, um 11:25 Uhr telefonisch informiert worden. Der amtliche Verteidiger sei nicht abkömmlich gewesen (pag. 629).
Frau ________ arbeitet beim Advokaturbüro ________ im Sekretariat.
Um 12:46 wurde mit der „polizeilichen“ Einvernahme begonnen. Der Beschuldigte gab als Allererstes zu Protokoll: «Am liebsten möchte ich zuerst mit Herrn Y.________ reden. Dies ist jedoch ein „Seich“. Ich möchte dennoch Aussagen machen.» (pag. 630 Z. 10 f.).
Die Verteidigung bringt zu Recht vor, dass zu diesem Zeitpunkt längst eine Untersuchung eröffnet war und die Einvernahme daher nur staatsanwaltschaftlich delegiert hätte stattfinden dürfen.
Wie bereits ausgeführt handelt es sich aber bei der Vorschrift von Art. 312 Abs. 1 StPO lediglich um eine Ordnungsvorschrift (oben b.). Aus dem Fehlen des staatsanwaltlichen Auftrags zur Einvernahme – sollte dieser im Rahmen der telefonischen Orientierung über die Anhaltung nicht ohnehin mündlich erteilt worden sein – entstanden dem Beschuldigten keine Rechtsnachteile.
Hingegen lag ein Fall notwendiger Verteidigung vor. Der Vorinstanz ist zwar darin zuzustimmen, dass sich die Situation am 4. Dezember 2012 von der den Urteilen des Bundesgerichts 1B_445/2013 vom 14. Februar 2014 sowie des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 7. April 2011 (a.a.O.) dahingehend unterschied, als hier bereits ein amtlicher Verteidiger eingesetzt war. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der Beschuldigte auf die Anwesenheit seines amtlichen und notwendigen Verteidigers verzichten konnte.
Vielmehr konnte höchstens der notwendige Verteidiger selbst bzw. der Beschuldigte zusammen mit der Verteidigung auf die Teilnahme an der Einvernahme verzichten (vgl. Lieber, a.a.O., N. 14a Art. 131 StPO, m.w.H.). Dies jedenfalls solange, als eine ausreichende und wirksame Wahrung der Interessen des Beschuldigten im Verfahren trotzdem gewährleistet war (vgl. BGE 120 IA 48 E. 2. b) bb) S. 51).
Ein solcher Verzicht lag aber gerade nicht vor. Es geht aus den Akten nicht einmal zweifellos hervor, dass das Advokaturbüro von Rechtsanwalt Y.________ tatsächlich auch darüber orientiert wurde, dass und wann eine Einvernahme bevorsteht. Sodann ist in der Auskunft der Sekretärin des Verteidigers, dass dieser «nicht abkömmlich» sei, jedenfalls kein Verzicht auf die Teilnahme der Verteidigung an der Einvernahme zu sehen. Es geht zwar aus den Akten nicht hervor und wird durch Rechtsanwalt Y.________ in seinen Eingaben auch nicht näher dargelegt, weshalb er damals nicht abkömmlich war. Doch konnte von ihm jedenfalls nicht erwartet werden, nur knapp 1½ Stunden nach der telefonischen Orientierung seines Anwaltsbüros in G.________ zur Einvernahme zu erscheinen (allein die Anfahrt von Bern nach G.________ dauert mit dem Zug eine knappe Stunde).
Es hätte mit der Einvernahme auch im Rahmen der maximalen Dauer der vorläufigen Festnahme durchaus zugewartet werden können. Zudem erfolgte die Festnahme laut Befehl ohnehin zwecks Vorführung bei der Staatsanwaltschaft (Art. 207 Abs. 1 lit. d StPO), welche am darauffolgenden 5. Dezember 2012 dem Beschuldigten – nota bene in Anwesenheit seines notwendigen Verteidigers – die Haft eröffnete. Es ist also nicht so, dass der Beschuldigte gleich nach der polizeilichen Befragung wieder durch die Polizei hätte entlassen werden können und die zeitlich unmittelbare Befragung im Interesse des Beschuldigten angezeigt gewesen wäre. Dies umso mehr, als er auch noch explizit darauf hinwies, dass er seinen Verteidiger beiziehen wolle.
Auch die Einvernahme vom 4. Dezember 2012 ist deshalb in Anwendung von Art. 131 Abs. 3 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StPO unverwertbar und nach Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und anschliessend zu vernichten.
III. Zur Verwertbarkeit der Einvernahmen der Auskunftspersonen
1. Vorbringen der Parteien und Erwägungen der Vorinstanz
Die Verteidigung verlangt die Entfernung folgender Einvernahmen von Auskunftspersonen aus den Akten:
Delegierte Einvernahme von B.________ vom 17. Oktober 2011 (pag. 531 ff.)
Delegierte Einvernahme von O.________ vom 14. Oktober 2011 (pag. 534 ff.)
Polizeiliche Einvernahme von Q.________ vom 16. September 2011 (pag. 545 ff.)
Delegierte Einvernahme von Q.________ vom 14. Oktober 2011 (pag. 548 ff.)
Zur Begründung machte die Verteidigung eine mangelhafte Belehrung gemäss Art. 180 Abs. 1 StPO geltend, was nach Art. 158 Abs. 2 i.V.m. 141 Abs. 1 StPO zur absoluten Unverwertbarkeit dieser Einvernahmen führe.
Die Auskunftspersonen seien erstens zu Beginn der Einvernahmen nicht darauf hingewiesen worden, gegen wen sich die Ermittlung richte. Zweitens sei den Auskunftspersonen nur gesagt worden, dass sie in einem Strafverfahren wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (in einem Fall sei sogar nur die Rede von „BetmG“ gewesen) befragt würden. Es bestünden berechtigte Zweifel, dass die Auskunftspersonen verstanden hätten, was darunter zu verstehen ist. Die Behörden hätten die befragten Personen darüber informieren müssen, was mit „Betäubungsmitteln“ gemeint sei und welche Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz der beschuldigten Person konkret vorgeworfen werden (unter Verweis auf Beschluss des Obergerichts BK 12 202 vom 29. November 2012). Drittens hätten die Auskunftspersonen nicht nur generell darüber belehrt werden müssen, dass sie nicht zur Auskunft verpflichtet seien, sondern auch darüber, dass sie als nahe Angehörige des Beschuldigten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 StPO nicht aussagen müssten. Dieses Zeugnisverweigerungsrecht hätte ihnen ausserdem eingehend erläutert werden müssen (unter Verweis auf Beschluss des Obergerichts BK 12 140 vom 17. August 2012).
In Bezug auf die gerügte mangelhafte Belehrung der Auskunftspersonen führte die Staatsanwaltschaft aus, nur Zeugen müssten auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht werden, nicht aber Auskunftspersonen. Der von der Verteidigung zitierte Entscheid der Beschwerdekammer betreffe den Sonderfall eines Kindes, welches aufgrund seines Alters nicht als Zeuge, sondern als Auskunftsperson habe einvernommen werden müssen. Weiter hätten die Familienangehörigen des Beschuldigten im Zeitpunkt ihrer Befragung gewusst, dass ein Strafverfahren gegen diesen laufe, weil dieser u.a. Hanfpflanzen angebaut habe. Die Befragung habe sich ausschliesslich um den Beschuldigten gedreht. Es sei auch allgemein bekannt, was ein Betäubungsmittel ist und dass Hanf als illegale Substanz darunter falle. Dass der befragende Polizist in einem Fall tatsächlich die Abkürzung «BetmG» verwendet habe, sei schliesslich unwahrscheinlich. Die befragten Auskunftspersonen hätten demnach genau gewusst, gegen wen sich die Ermittlung richtete und was Gegenstand des Strafverfahrens war. Sie hätten denn auch keinerlei Unsicherheit diesbezüglich gezeigt. Es seien folglich auch alle Einvernahmen der Auskunftspersonen verwertbar.
Die Vorinstanz erwog, was folgt:
«2. Zu den Anträgen gemäss Ziff. 1 der Eingabe des Beschuldigten vom 29.09.2014:
Der Beschuldigte macht in seiner Eingabe weiter geltend, die Auskunftspersonen B.________, O.________ und Q.________ seien mangelhaft belehrt worden, weshalb die entsprechenden Protokolle unverwertbar seien (vgl. pag. 1078 ff.).
Bei der Belehrung ihrer Rechte und Pflichten (Art. 181 Abs. 1 SPO) sind Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 StPO in analoger Anwendung von Art. 180 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 178 lit. b-g StPO sinngemäss nach den Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person einzuvernehmen (Art. 158 StPO). Die Polizei hat demzufolge die Auskunftsperson insbesondere darauf hinzuweisen, welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden, gegen wen sich die Ermittlungen richten und dass sie die Aussage und Mitwirkung verweigern kann. Einvernahmen ohne diese Hinweise sind gemäss Art. 158 Abs. 2 StPO im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO absolut unverwertbar (vgl. Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen vom 29.11.2012, BK 2012 202). Es besteht für die obgenannten Auskunftspersonen, im Gegensatz zu den Zeugen, ein generelles Aussageverweigerungsrecht. Eine Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht kommt nur bei der privatklägerischen Auskunftsperson zum Zug, weil die Privatklägerschaft im Gegensatz zu den anderen Auskunftspersonen zur Aussage verpflichtet ist (Art. 180 Abs. 2 StPO). Die Belehrung über die Rechte und Pflichten muss umfassend erfolgen, und zwar so, dass die Auskunftsperson die Bedeutung und Tragweite ihres Inhalts zumindest im Kern sprachlich und intellektuell versteht. Je nach Situation ist zwar das „generelle“ Aussageverweigerungsrecht genauer zu erläutern, im vom Beschuldigten zitierten Entscheid ging es aber um ein 10-jähriges Kind, welches als Auskunftsperson gegen seine Mutter aussagen musste, wäre es älter als 15 Jahre alt gewesen, wäre es als Zeuge einvernommen und entsprechend auf das Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden (vgl. Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen vom 17.08.2012, BK 12 140).
Alle drei Auskunftspersonen wurden vor Beginn der Einvernahme auf ihre Rechte und Pflichten hingewiesen. Im Protokoll ist der Hinweis wie folgt umschrieben:
„Sie werden heute im Strafverfahren betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (bzw. gegen das BetmG bei der Einvernahme der Ehefrau des Beschuldigten) als Auskunftsperson einvernommen. Ihnen wurde das ‚Merkblatt für Auskunftspersonen‘ abgegeben und erläutert. Sie sind nicht zur Aussage verpflichtet. Wenn Sie Aussagen machen, dürfen Sie die Strafbehörden nicht irreführen und niemanden absichtlich begünstigen oder falsch beschuldigen. Ansonsten machen Sie sich strafbar. Haben Sie das verstanden?“.
Protokoll der delegierten Einvernahme von B.________ vom 17.10.2011 (pag. 531 ff.):
Gemäss Berichtsrapport der Kantonspolizei vom 16.10.2014 (pag. 1096 ff.) wurde der Vater des Beschuldigten vor seiner Einvernahme auf seine prozessualen Rechte hingewiesen und es sei ihm mündlich eröffnet worden, gegen wen und warum das Strafverfahren eröffnet worden sei. Die genannte Einvernahme erfolgte am 17.10.2011. Gemäss Polizeirapport vom 17.12.2011 (pag. 107) war am 13.10.2011, d.h. vor der Einvernahme von B.________, diesem der Hausdurchsuchungsbeschluss ausgehändigt worden, auf welchem A.________ als beschuldigte Person aufgeführt wurde. Es ist deshalb klar davon auszugehen, dass B.________ vor der Einvernahme rechtsgenüglich darauf hingewiesen worden war, dass sich das Strafverfahren gegen seinen Sohn A.________ richtete. Zudem bestehen keine Zweifel daran, dass er wusste, um was es sich handelte.
Protokoll der delegierten Einvernahme von O.________ vom 14.10.2011 (pag. 534 ff.):
Gemäss Berichtsrapport der Kantonspolizei vom 16.10.2014 (pag. 1126 ff.) wurde die Ehefrau des Beschuldigten über ihre prozessualen Rechte aufgeklärt – das Merkblatt für Auskunftspersonen wurde nicht nur abgegeben, sondern auch erläutert –, und zudem sei vor Beginn der Einvernahme erläutert worden, „weshalb und in welchem Bezug sie als Auskunftsperson im Strafverfahren gegen Herrn A.________ zur Einvernahme auf die PW G.________ vorgeladen worden sind“.
Im Gegensatz zu dem vom Beschuldigten vorgebrachten Fall der Beschwerdekammer vom 29.11.2012 (BK 2012 202) ist hier davon auszugehen, dass der Ehefrau des Beschuldigten zu Beginn der Einvernahme klar gesagt worden ist, gegen wen sich das Verfahren richtet, in welchem sie befragt wurde. Die erste Frage lautete denn auch: „Am Donnerstag, 13.10.2011, wurde Ihr Ehemann, A.________, an der Wohnadresse durch uns abgeholt, können Sie sich vorstellen, weshalb?“. Ihre Antwort lautete: „Ich nehme an, dass es etwas mit Hanf zu tun hat.“. Es bestehen deshalb auch keine Zweifel, dass die Ehefrau des Beschuldigten verstanden hat, worum es geht. Sie hat, auch als Laie, den Begriff BetmG bzw. Betäubungsmittelgesetz (es ist anzunehmen, dass die Abkürzung nur für das Protokoll verwendet worden ist), klar verstanden – es geht dabei um Drogen und nicht um allfällige „Betäubungen“ bei Operationen. Das Gericht geht davon aus, dass die Ehefrau des Beschuldigten aufgrund der erhaltenen Informationen in der Lage war, sich sachgerecht für oder wider eine Aussage zu entscheiden.
Protokoll der polizeilichen Einvernahme von Q.________ vom 16.09.2011 (pag. 545 ff.) und der delegierten Einvernahme vom 14.10.2011(pag. 548 ff.):
Hierzu kann vorab auf die obenstehenden Ausführungen zum Protokoll der delegierten Einvernahme von O.________ vom 14.10.2011 verwiesen werden.
Das Gericht geht demnach davon aus, dass die Auskunftspersonen korrekt belehrt worden sind, weshalb die Einvernahmeprotokolle verwertbar sind.»
2. Erwägungen der Kammer
2.1. Zur Belehrung
In Bezug auf die Rüge der mangelhaften Belehrung schliesst sich die Kammer den zutreffenden, vorstehend zitierten Erwägungen der Vorinstanz an, auf welche vorab verwiesen werden kann.
Die Auskunftspersonen B.________, O.________ und Q.________ wurden korrekt darüber belehrt, dass sie nicht zur Aussage verpflichtet sind. Alle bestätigten protokollarisch, die Belehrung verstanden zu haben. Der von der Verteidigung herbeigezogene Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 12 140 vom 17. August 2012 ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Die dortige Konstellation eines 10jährigen Kindes, welches allein wegen seines Alters nicht als Zeuge, sondern als Auskunftsperson nach Art. 178 lit. b StPO einvernommen wurde, ist nicht mit der hier vorliegenden Situation der Befragung erwachsener Personen vergleichbar. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern Letztere sprachlich oder intellektuell nicht in der Lage gewesen sein sollten, die Belehrung «Sie sind nicht zur Aussage verpflichtet» zu verstehen.
Alle genannten Auskunftspersonen wussten sodann aufgrund der weiteren ihnen bekannten Umstände, dass sich das Verfahren gegen A.________ richtete und dass die Befragung aufgrund des sichergestellten Hanfs stattfand. Es musste ihnen daher auch klar sein, dass dem Beschuldigten illegale Handlungen mit Drogen vorgeworfen wurden.
So waren B.________ und Q.________ bereits bei der polizeilichen Intervention vom 16. September 2011 auf dem Landwirtschaftsbetrieb zugegen. Q.________ war sogar dabei, als das Maisfeld mit dem darauf stehenden Hanf geerntet wurde (pag. 88). B.________ war bei der Hausdurchsuchung anwesend (pag. 665). Auch bei der Intervention vom 13. Oktober 2011 war B.________ anwesend; es wurde ihm ein Hausdurchsuchungsbefehl ausgehändigt, auf welchem A.________ als beschuldigte Person aufgeführt wurde (pag. 672 f.). Bei O.________ zeigt sich sodann schon anhand der ersten protokollierten Aussage, dass sie genau wusste, um wen und worum es ging.
Unabhängig von den Aussagen der involvierten Polizisten an der Fortsetzungsverhandlung vom 30. Oktober 2014 bzw. ihren Berichtsrapporten vom 16. Oktober 2014 – ihren Beteuerungen hinsichtlich korrekter Belehrung kommt angesichts der verstrichenen Zeit und des Umstands, dass sie sich (verständlicherweise) im Wesentlichen auf den Rapport beziehen mussten, sehr beschränkter Beweiswert zu – ist daher erstellt, dass alle erwähnten Personen die erforderlichen Kenntnisse hatten, um sich für oder gegen eine Aussage zu entscheiden.
Unter dem Aspekt der rechtsgenüglichen Belehrung sind die Einvernahmen verwertbar.
2.2. Zur (fehlenden) Delegation der Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft
Nachdem die Untersuchung am 13. Oktober 2011 materiell (und auch förmlich) eröffnet war, hätten weitere förmliche Einvernahmen durch die Polizei nur noch bei entsprechender staatsanwaltlicher Delegation erfolgen dürfen (Urteil des Bundesgerichts 6B_217/2015 vom 5. November 2015 E. 2.2.).
Die Staatsanwaltschaft beauftragte die Polizei vorliegend am 13. Oktober 2011 u.a. mit der schnellst möglichen Einvernahme des Beschuldigten, von dessen Bruders, dessen Frau und dessen Vater, sowie von J.________ und C.________ (pag. 786).
Von diesem Auftrag waren somit auch die „polizeilichen“ Einvernahmen des Beschuldigten vom 13. und 19. Oktober 2011 abgedeckt gewesen und aus der falschen Betitelung erwuchs dem Beschuldigten kein Rechtsnachteil. Die beiden Einvernahmen erweisen sich allerdings zufolge fehlender notwendiger Verteidigung als unverwertbar (oben II.).
Nicht staatsanwaltschaftlich delegiert waren hingegen folgende Einvernahmen von Auskunftspersonen:
Polizeiliche Einvernahme von W.________ vom 17. Oktober 2011 (pag. 558 ff.);
Polizeiliche Einvernahme von V.________ vom 22. Oktober 2011 (pag. 525 ff.);
Polizeiliche Einvernahme von T.________ vom 24. Oktober 2011 (pag. 487 ff.);
Polizeiliche Einvernahme von O.________ vom 7. Dezember 2012 (pag. 542 ff.).
Auch in Bezug auf folgende, gemäss Betitelung angeblich delegierte Einvernahmen findet sich (jedenfalls kein schriftlicher) staatsanwaltschaftlicher Auftrag in den Akten:
„Delegierte“ Einvernahme von Z.________ vom 15. Dezember 2012 (pag. 564 ff.);
„Delegierte“ Einvernahme von ZA.________ vom 18. Dezember 2012 (pag. 502 ff.);
„Delegierte“ Einvernahme des Beschuldigten vom 21. Dezember 2012 (pag. 642 ff.);
„Delegierte“ Einvernahme von I.________ vom 9. Januar 2013 (pag. 506 ff.);
„Delegierte“ Einvernahme von ZB.________ vom 9. Januar 2013 (pag. 513 ff.);
„Delegierte“ Einvernahme von H.________ vom 14. Januar 2013 (pag. 497 ff.);
„Delegierte“ Einvernahme von K.________ vom 15. Januar 2013 (pag. 518 ff.).
Da es sich bei Art. 312 StPO allerdings um eine Ordnungsvorschrift handelt (vgl. oben II.2.3 b.), wirkt sich die fehlende Delegation nicht auf die Verwertbarkeit dieser Einvernahmen aus, solange die Parteirechte gewahrt sind.
2.3. Zur Wahrung der Teilnahmerechte
Nach der (materiellen) Eröffnung der Untersuchung – also vorliegend nach den Hausdurchsuchungen vom 16. September 2011 – stand dem Beschuldigten grundsätzlich das Recht zu, an Beweiserhebungen teilzunehmen und insbesondere einvernommenen Personen Fragen zu stellen (Art. 147 Abs. 1 StPO).
Nach dem Eintreten der Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung – vorliegend nach den erfolgten Hausdurchsuchungen vom 13. Oktober 2011 – hätte dieses Teilnahmerecht ausserdem (auch) dem Verteidiger des Beschuldigten zugestanden.
Das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht der Parteien bei Beweisabnahmen fliesst aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren und aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO und 107 Abs. 1 lit. b StPO; Art. 29 Abs. 1 und 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; speziell für die beschuldigte Person: Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. e UNO-Pakt II). Bei den Verfahrensgrundrechten handelt es sich um Minimalgarantien (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.3, 135 I 279 E. 2.2 f., 134 I 159 E. 2.1.1, 131 I 91 E. 3.1). Dem verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Teilnahme- und Mitwirkungsrecht ist bereits Genüge getan, wenn die Parteien im Lauf des Verfahrens wenigstens einmal Gelegenheit zum Stellen von Ergänzungsfragen erhalten (BGE 133 I 33 E. 3.1, 132 I 127 E. 2). Im darüber hinaus gehenden Umfang ergibt sich das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht aus der Eidgenössischen Strafprozessordnung.
Vorliegend fanden folgende Einvernahmen von Auskunftspersonen statt, an welchen weder der Beschuldigten selbst noch sein Verteidiger (welcher erst am 25. Oktober 2011 eingesetzt worden war) teilnehmen konnten:
Delegierte Einvernahme von Q.________ vom 14. Oktober 2011 (pag. 548 ff.);
Delegierte Einvernahme von O.________ vom 14. Oktober 2011 (pag. 534 ff.);
Delegierte Einvernahme von B.________ vom 17. Oktober 2011 (pag. 531 ff.);
Delegierte Einvernahme von C.________ vom 17. Oktober 2011 (pag. 570 ff.);
Delegierte Einvernahme von J.________ vom 19. Oktober 2011 (pag. 522 ff.);
„Polizeiliche“ Einvernahme von W.________ vom 17. Oktober 2011 (pag. 558 ff.);
„Polizeiliche“ Einvernahme von V.________ vom 22. Oktober 2011 (pag. 525 ff.);
„Polizeiliche“ Einvernahme von T.________ vom 24. Oktober 2011 (pag. 487 ff.);
„Polizeiliche“ Einvernahme von O.________ vom 7. Dezember 2012 (pag. 542 ff.).
Ausserdem wurde am 30. November 2012 ZC.________ in seinem eigenen (getrennt geführten) Verfahren als Beschuldigter einvernommen, ohne dass der Beschuldigte oder sein Verteidiger daran teilnehmen konnten (pag. 572 ff.).
Nun gilt allerdings das Teilnahmerecht nach Art. 147 Abs. 1 StPO nicht absolut. Vorab besteht es mangels Parteistellung nicht bei Einvernahmen von “Mitbeschuldigten“ in getrennt geführten Verfahren (Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 13 179 vom 4. September 2013). Sodann kann das Teilnahmerecht auch in Bezug auf die Einvernahme von Auskunftspersonen im Verfahren des Beschuldigten eingeschränkt werden. Eine Beschränkung der Parteiöffentlichkeit drängt sich in Anlehnung an Art. 101 StPO auf, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete Kollusionsgefahr gegeben ist. Dies trifft zu, wenn sich die Befragung der Mitbeschuldigten oder der Auskunftspersonen auf untersuchte Sachverhalte bezieht, welche die (noch nicht einvernommene) beschuldigte Person persönlich betreffen und zu denen ihr noch kein Vorhalt gemacht werden konnte (BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 15 262 vom 9. November 2015 E. 6).
Sämtliche erwähnten delegierten Einvernahmen, an welchen der Beschuldigte bzw. sein Verteidiger nicht teilnehmen konnten, waren erste Einvernahmen der jeweiligen Personen (in Bezug auf Q.________ jedenfalls die erste Einvernahme im Zusammenhang mit den neuen Sicherstellungen vom 13. Oktober 2011).
Bei den „polizeilich“ einvernommenen Auskunftspersonen W.________, V.________ und T.________ handelt es sich um Personen, von denen aufgrund polizeilicher Ermittlungen erwartet wurde, dass die unter Umständen Angaben zu Betäubungsmittelverkäufen des Beschuldigten machen könnten (vgl. Polizeirapport, pag. 113). Bei der ebenfalls „polizeilichen“ Einvernahme von O.________ vom 7. Dezember 2012 handelte es sich um die erste Einvernahme seit den neuerlichen Sicherstellungen vom 4. Dezember 2012.
Von all diesen Einvernahmen durften die Untersuchungsbehörden deshalb neue belastende Aussagen, d.h. bisher noch nicht bekannte Vorwürfe gegen den Beschuldigten erwarten, welche letzterem noch nicht vorgehalten worden wären und in Bezug auf welche eine konkrete Kollusionsgefahr bestanden hätte.
Das Teilnahmerecht hätte folglich in Bezug auf diese Einvernahmen eingeschränkt werden können. Aus der Nichtgewährung des Teilnahmerechts ergibt sich daher noch keine Unverwertbarkeit dieser Einvernahmen zu Lasten des Beschuldigten i.S.v. Art. 147 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO.
Massgebend für die Verwertbarkeit ist nach der zitierten Rechtsprechung vielmehr, ob der Beschuldigte im weiteren Lauf des Verfahrens wenigstens einmal die angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die Aussagen der ihn belastenden Personen in Zweifel zu ziehen und Ergänzungsfragen zu stellen.
Q.________ wurde am 10. Juli 2012 (pag. 551 ff.) in Anwesenheit der Verteidigung durch den Staatsanwalt einlässlich als Zeuge einvernommen. Er hatte anlässlich der Einvernahme vom 13. Oktober 2011 (und auch anlässlich derjenigen vom 16. September 2011) keine den Beschuldigten belastenden Aussagen gemacht, welche er nicht bestätigt hätte. Damit wurde das Konfrontationsrecht gewahrtund es sind sämtliche Aussagen von Q.________ verwertbar.
O.________ wurde unter zwei Malen parteiöffentlich einvernommen, zunächst am 10. Juli 2012 durch den Staatsanwalt (pag. 539 ff.) und ein weiteres Mal anlässlich der Fortsetzungsverhandlung vom 30. Oktober 2014 vor dem Regionalgericht (pag. 1178 ff.).
Am 10. Juli 2012 bestätigte sie vorab in genereller Weise ihre früheren Aussagen vom 14. Oktober 2011 (pag. 540 Z. 30). Danach las sie von einer (sich nicht bei den Akten befindlichen) Notiz ab und sagte aus, sie habe nie festgestellt, dass ihr Mann Hanf verkauft hätte. Er rauche auch nicht (pag. 540 Z. 34 f.). Weitere Aussagen zur Sache machte sie nicht.
Anlässlich der erstinstanzlichen Fortsetzungsverhandlung vom 30. Oktober 2014 bestätigte O.________ ihre Aussagen bei der Polizei dann nicht mehr (pag. 1178 Z. 16 ff.). Sie gab eingangs zu Protokoll, sie wolle keine Aussagen mehr machen. Mehr als die Sachen, die sie sich aufgeschrieben habe, wolle sie nicht sagen (pag. 1178 Z. 12 f.). Es wurden ihr sodann zwar ihre «eigene[n] Aussagen pag. 535» vorgehalten. Aus dem Protokoll geht jedoch nicht hervor, um welche früheren Aussagen es sich dabei konkret handelte. Die Zeugin sagte auf diesen Vorhalt hin aus, sie habe nicht gewusst, wem der Hanf genau gehört habe (pag. 1178 Z. 23 f.). Aufgeschrieben habe sie sich, dass ihr Mann keinen Hanf verkauft habe und nicht kiffe (pag. 1178 Z. 27).
Auch widerrufene Aussagen sind verwertbar, wenn die frühere Aussage dem Zeugen anlässlich der Konfrontationseinvernahme vorgehalten wird, er zu den Widersprüchen – auch zur neuen Aussage – befragt wird und seitens der Verteidigung bzw. des Beschuldigten Ergänzungsfragen gestellt werden können (vgl. Schleiminger Mettler, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 32 zu Art. 147 StPO; Urteil des Bundesgerichts 1B.102/2006 vom 26. Juni 2006 E. 3.5).
Parteiöffentlich wurde O.________ anlässlich der Einvernahmen über den angeblichen Eigenkonsum des Beschuldigten, ihre Kenntnis in Bezug auf den Anbau/Besitz des Hanfes durch ihren Mann und über ihre Feststellungen in Bezug auf einen tatsächlich erfolgten Hanfverkauf befragt, bzw. die Zeugin kam von sich aus auf diese Themen zu sprechen. Insoweit wurde dem Konfrontationsanspruch Genüge getan und sind auch ihre – teilweise dazu in Widerspruch stehenden – nicht parteiöffentlichen Erstaussagen vom 14. Oktober 2011 verwertbar.
Hingegen nicht mehr thematisiert wurden an den parteiöffentlichen Einvernahmen allfällige Gespräche zwischen dem Beschuldigten und seiner Ehefrau in Bezug auf die Betäubungsmittel. Insoweit sind die Erstaussagen von O.________ deshalb unverwertbar und in den Akten unkenntlich zu machen. Dies betrifft pag. 535 Z. 33-43 und pag. 537 Z. 117 erster Satz. Dass die Zeugin am 10. Juli 2012 ihre früheren Aussagen zunächst in genereller Weise bestätigt hatte, genügte nicht, um diese verwertbar zu machen.
Anlässlich der „polizeilichen“ Einvernahme vom 7. Dezember 2012 machte die Befragte keine Aussagen und reichte stattdessen ein Schreiben zu den Akten. Das Protokoll dieser Einvernahme kann bei den Akten belassen werden.
B.________ wurde nie parteiöffentlich befragt. Damit ist delegierte Einvernahme vom 17. Oktober 2011 zu Lasten des Beschuldigten nicht verwertbar (Art. 147 Abs. 4 StPO).
C.________ wurde nie parteiöffentlich befragt. Die delegierte Einvernahme vom 17. Oktober 2011 ist daher zu Lasten des Beschuldigten nicht verwertbar, wobei zu bemerken ist, dass die Auskunftsperson ohnehin keine Aussagen machte.
Auch J.________ wurde nie parteiöffentlich befragt. Seine Aussagen vom 19. Oktober 2011 dürfen nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertet werden.
Hingegen wurde W.________ am 10. Juli 2012 parteiöffentlich befragt (pag. 561 ff.). Die Einvernahme vom 17. Oktober 2011 ist verwertbar, zumal W.________ bei dieser Befragung von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte.
Auch V.________ wurde am 10. Juli 2012 parteiöffentlich durch den Staatsanwalt einvernommen (pag. 529 ff.). Dabei bestätigte er seine früheren Aussagen vom 22. Oktober 2011. Diese sind daher ohne weiteres verwertbar.
Auch T.________ wurde am 10. Juli 2012 parteiöffentlich einvernommen (pag. 494 ff.). Er hat dabei seine früheren Aussagen als Auskunftsperson und namentlich auch die Aussage als beschuldigte Person in seinem eigenen Verfahren, wonach er insgesamt 6 Gramm Marihuana vom Beschuldigten gekauft habe, bestätigt. Das Konfrontationsrecht wurde gewahrt. Es sind sämtliche Einvernahmen von T.________ auch zu Lasten des Beschuldigten verwertbar.
ZC.________ wurde am 18. Januar 2013 parteiöffentlich im Verfahren gegen den Beschuldigten befragt (pag. 572 ff.). Dabei bestätigte er im Wesentlichen die in seinem eigenen Verfahren gemachten Aussagen vom 30. November 2012. Das Konfrontationsrecht wurde gewahrt und diese Aussagen von ZC.________ in seinem eigenen Verfahren sind auch im Verfahren gegen den Beschuldigten zu dessen Lasten verwertbar.
IV. Vorläufige Zusammenfassung zur Verwertbarkeit der Aussagen
Nicht verwertbar sind
a) zufolge fehlender notwendiger Verteidigung:
die „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 13. Oktober 2011 (pag. 588-594);
die Hafteröffnungs-Einvernahme des Beschuldigten durch den Staatsanwalt vom 13. Oktober 2011 (pag. 9-16 = pag. 595-602);
die Einvernahme des Beschuldigten anlässlich der Haftverhandlung vom 14. Oktober 2011 (pag. 24);
die „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 19. Oktober 2011 (pag. 603-604);
die „polizeiliche“ Einvernahme des Beschuldigten vom 4. Dezember 2012 (pag. 629-636) inkl. Erhebungsformular wirtschaftliche Verhältnisse vom 4. Dezember 2012 (pag. 772-773 = pag. 782-783).
b) zufolge Nichtgewährung der Teilnahmerechte (bzw. wenigstens des nachträglichen Konfrontationsrechts):
die delegierte Einvernahme von B.________ als Auskunftsperson vom 17. Oktober 2011 (pag. 531-533);
die delegierte Einvernahme von C.________ als Auskunftsperson vom 17. Oktober 2011 (pag. 570-571);
die delegierte Einvernahme von J.________ als Auskunftsperson vom 19. Oktober 2011 (pag. 522-524);
in Teilen die delegierte Einvernahme von O.________ als Auskunftsperson vom 14. Oktober 2011 (pag. 535Z. 33-43 und pag. 537 Z. 117 erster Satz).
Alle anderen Einvernahmen sind dagegen – vorbehaltlich einer allfälligen Fernwirkung (dazu sogleich nachstehend) – verwertbar.
V. Verwertbarkeit der Ergebnisse der Hausdurchsuchungen vom 16. September 2011
Es wurde bereits ausgeführt (oben II. 2.2. Rz. 3) dass der zuständige Staatsanwalt am 16. September 2011 mündlich Hausdurchsuchungen auf dem Gehöft von B.________ und am Privatdomizil des Beschuldigten anordnete.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für diese Zwangsmassnahmen waren gegeben (Art. 197 i.V.m. Art. 244 Abs. 2 StPO): Es lag gegen den Beschuldigten der hinreichende Tatverdacht der (einfachen) Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG und damit eine Straftat vor, welche die Zwangsmassnahmen rechtfertigte (Art. 197 Abs. 1 lit. b und d StPO). Da der Beschuldigte angab, zu Hause Hanfstauden aufzubewahren, waren an seinem Privatdomizil zu beschlagnahmende Beweismittel bzw. der Sicherungseinziehung unterliegende Gegenstände zu vermuten. Aufgrund des Umstands, dass der Beschuldigte Hanf auf dem Landwirtschaftsbetrieb seines Vaters angebaut hatte, bestand weiter auch die Vermutung, dass sich in den Räumen des Bauernhauses weitere Tatspuren bzw. zu beschlagnahmende Gegenstände, namentlich bereits geernteter und möglicherweise verarbeiteter Hanf, befinden könnten (Art. 244 lit. b StPO). Zur Sicherstellung dieser Betäubungsmittel und Sicherung der Tatspuren waren die Hausdurchsuchungen das einzige geeignete Mittel (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO) und auch gegenüber dem Vater des Beschuldigten als Hausrechts(mit)inhaber betreffend den Bauernhof verhältnismässig (Art. 197 Abs. 2 StPO).
Die zeitliche Dringlichkeit war gegeben, da bei einem Zuwarten mit der Hausdurchsuchung zu befürchten gewesen wäre, dass der Beschuldigte und/oder Dritte, namentlich die auf dem Gehöft anwesenden Personen, die Tatspuren und zu beschlagnahmenden Gegenstände beseitigen würden. Die Anordnung der Zwangsmassnahmen durfte daher mündlich erfolgen (Art. 241 Abs. 1 StPO).
Allerdings sind Durchsuchungen diesfalls nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 241 Abs. 1 StPO). Solche schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehle finden sich aber nicht in den Akten.
Es stellt sich deshalb die Frage, ob sich das Fehlen eines nachträglichen Befehls auf die Verwertbarkeit der Ergebnisse einer an sich zulässigen Hausdurchsuchung auswirkt.
Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, ob es sich bei der Vorschrift von Art. 241 Abs. 1 letzter Halbsatz StPO um eine Gültigkeits- oder um eine blosse Ordnungsvorschrift handelt.
Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (BGE 139 IV 128 E. 1.6; Urteil des Bundesgerichts 6B_56/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 3.2).
Der Anordnungsbefehl hat Begrenzungs- und Überprüfungsfunktion. Einerseits wird damit der Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen die Hausdurchsuchung zulässig ist (z.B. welche Räumlichkeiten zu durchsuchen sind und zu welchem Zweck, ob verschlossene Räume und Behältnisse gewaltsam geöffnet werden dürfen etc.). So sollen unzulässige Beweisausforschungen (sog. „Fishing Expeditions“) verhindert werden. Andererseits soll den Betroffenen ermöglicht werden, die Durchführung der Massnahme zu überprüfen und gegebenenfalls rechtzeitig Einwände zu erheben (vgl. Gfeller, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 241).
Vorliegend liefen die Hausdurchsuchungen vom 16. September 2011 gemäss Anzeigerapport «im kleinen Rahmen» ab. Es wurden nur Behältnisse und Räume durchsucht, in welchen der Beschuldigte nach eigenen Angaben Hanf versteckt hatte (pag. 89). Dies erklärt auch, weshalb die später bei den Hausdurchsuchungen vom 13. Oktober 2011 sichergestellten Betäubungsmittel bzw. Hanfindooranlagen damals noch nicht gefunden wurden. Gewalt wurde offenbar nicht angewandt. Eine sog. “Fishing Expedition“ lag angesichts des bestehenden Tatverdachts nicht vor und der Beschuldigte bzw. sein Vater hätten sich trotz des fehlenden schriftlichen Befehls (jedenfalls nachträglich) gegen die Hausdurchsuchungen wehren können.
Das Nichtausstellen von nachträglichen schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehlen stellt daher im vorliegenden, konkreten Fall lediglich eine Verletzung einer Ordnungsvorschrift dar.
Aus der fehlenden schriftlichen Bestätigung der Hausdurchsuchungen kann der Beschuldigte folglich in Bezug auf die Verwertbarkeit der Beweismittel (Ergebnisse der Hausdurchsuchungen und weitere gestützt darauf erhobene Beweismittel) nichts zu seinen Gunsten ableiten (Art. 141 Abs. 3 StPO).
VI. Zur Fernwirkung der unverwertbaren Beweise
1. Vorbringen der Parteien und Erwägungen der Vorinstanz
Die Verteidigung rügt, zahlreiche Beweise seien i.S.v. Art. 141 Abs. 4 StPO erst aufgrund der ihrer Ansicht nach unverwertbaren Einvernahmen erhoben worden. Sie seien deshalb nach Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Akten zu entfernen.
Dies betreffe namentlich die Ergebnisse der Hausdurchsuchung vom 16. September 2011, welche durch Aussagen des Beschuldigten anlässlich der unverwertbare Einvernahme vom 16. September 2011 veranlasst worden sei. Weiter gelte dies für die Ergebnisse der Mahsan-, Blut- und Urintests. Die Drogentests seien nur vorgenommen worden, weil der Beschuldigte an der unverwertbaren Einvernahme vom 16. September 2011 angegeben habe, Hanf zu konsumieren.
Schliesslich seien alle Aktenstücke, in welchen wörtlich oder sinngemäss aus den unverwertbaren Einvernahmen der Auskunftspersonen zitiert werde oder welche Rückschlüsse auf diese Einvernahmen erlaubten, als nicht verwertbar aus den Akten zu entfernen.
Die Staatsanwaltschaft stellte sich dagegen auf den Standpunkt, da keine unverwertbaren Beweismittel bei den Akten lägen, erübrigten sich auch Ausführungen zur Fernwirkung.
Der Mahsan-Test vom 16. September 2011 sei im Übrigen im Gegensatz zu den anderen beiden Drogenschnelltests nicht aufgrund von Aussagen des Beschuldigten erfolgt, sondern zur Überprüfung der Fahrfähigkeit vorgenommen worden, weil dieser, einen Traktor fahrend, Hanfpflanzen geerntet habe.
Da die Vorinstanz sämtliche Einvernahmen als verwertbar erachtete, äusserte sie sich nicht weiter zu einer allfälligen Fernwirkung.
2. Erwägungen der Kammer
2.1. Allgemeines zur Fernwirkung
Nach der allgemeinen Regelung von Art. 141 StPO gilt: Ermöglichte ein Beweis, der nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO; BGE 138 IV 169 E. 3.1). Keine Fernwirkung gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO tritt ein, wenn der Folgebeweis im Sinn eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs zumindest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen ersten Beweis erlangt worden wäre. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls (BGE 138 IV 169 E. 3.3.3, m.H.; Urteil des Bundesgerichts 6B_208/2015 vom 24. August 2015 E. 2.3.2). Eine Fernwirkung – jedenfalls eine i.S.v. Art. 141 Abs. 4 StPO eingeschränkte – muss auch für absolute Beweisverwertungsverbote nach Art. 141 Abs. 1 StPO gelten (Gless, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 90 zu Art. 141 StPO, m.w.H.; für eine strikte Fernwirkung Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 zu Art. 141; die Frage wurde zum neuen Recht höchstrichterlich soweit ersichtlich noch nicht entschieden, vgl.BGE 138 IV 169 E. 3.2, Urteil des Bundesgerichts 6B_1021/2013 vom 29. September 2014 E. 2.3.3; zum alten Verfahrensrecht unterschied das Bundesgericht für die Frage der Verwertbarkeit von Folgebeweisen jedoch nicht danach, ob der Grund für die Unverwertbarkeit des Primärbeweises ein absolutes oder ein relatives Beweisverwertungsverbot ist, massgebend war stets, ob die Folgebeweise auch ohne den rechtswidrig beschafften primären Beweis hätten erhältlich gemacht werden können, vgl. BGE 138 IV 169; 133 IV 329; Urteil des Bundesgerichts 6B_684/2012 vom 15. Mai 2013 E. 3.3.2).
Nun wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass eine fehlende notwendige Verteidigung keine Fernwirkung entfalte, da eine solche im Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich abgelehnt worden sei. Es handle sich mithin um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers und damit bei Art. 131 Abs. 3 StPO um eine lex specialis zum Grundsatz von Art. 141 Abs. 4 StPO (Lieber, a.a.O., N. 9 zu Art. 131 StPO).
Dem ist zuzustimmen. Bei den nationalrätlichen Beratungen schlug eine Kommissionsminderheit vor, der Gesetzestext von Art. 129 E-StPO (heutiger Art. 131 StPO) sei dahingehend abzuändern, dass Abs. 3 mit der Wendung «[...] so sind diese und die daraus gewonnenen weiteren Beweise nur verwertbar, [...]» (frz.: «Les preuves administrées – et les preuves qui en découlent – […]») zu ergänzen. Nationalrätin Thanei führte hierzu für die Kommission aus, die Minderheit wolle das Beweisverwertungsverbot verstärken, indem der Kreis der Beweismittel, die nicht verwertet werden dürfen, ausgeweitet werde. Die Kommissionsmehrheit erachte dies hingegen als unnötig. Der Minderheitsantrag wurde in der Folge vom Nationalrat abgelehnt (AB NR 2007 S. 953 f.).
Entgegen der Ansicht von Ruckstuhl wurde damit die Frage der Ausweitung des Kreises der Beweismittel durch das Parlament sehr wohl diskutiert und in der Folge ausdrücklich verworfen. Es kann deshalb auch nicht geschlossen werden, die von der Minderheit vorgeschlagene Anpassung des Gesetzeswortlauts sei von der Kommissionsmehrheit nur deshalb als «unnötig» befunden worden, weil die Frage bereits abschliessend im heutigen Art. 141 StPO geregelt ist (vgl. Ruckstuhl, a.a.O., N. 6a zu Art. 131 StPO).
Soweit sich die Unverwertbarkeit von Einvernahmen aus der fehlenden notwendigen Verteidigung ergibt, sind gestützt auf diese Einvernahmen erhobene Beweismittel nach dem Gesagten dennoch verwertbar. Art. 131 Abs. 3 StPO zeitigt keine Fernwirkung.
Eine Fernwirkung ist dagegen bei zufolge Nichtgewährung der Teilnahmerechte bzw. des (nachträglichen) Konfrontationsrechts unverwertbaren Einvernahmen zu beachten.
2.2. (Keine) Fernwirkung von unverwertbaren Einvernahmen des Beschuldigten
Entgegen den Vorbringen der Verteidigung ist die polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten vom 16. September 2011 unter allen Aspekten verwertbar. Namentlich lag zu diesem Zeitpunkt kein Fall der notwendigen Verteidigung vor. Eine Fernwirkung, insbesondere in Bezug auf die gleichentags vorgenommenen Hausdurchsuchungen und den Drogenschnelltest ist daher nicht weiter zu diskutieren. Wie die Staatsanwaltschaft im Übrigen zu Recht ausführt, wurde der Mahsan-Test aufgrund des Umstands angeordnet, dass der Beschuldigte einen Traktor fuhr, während er Hanf erntete (vgl. Anzeigerapport, pag. 88).
Auch soweit die Einvernahmen des Beschuldigten zufolge fehlender notwendiger Verteidigung unverwertbar sind, ergibt sich daraus nach den vorstehenden Ausführungen keine Fernwirkung.
Hingegen sind auch in den grundsätzlich verwertbaren Einvernahmen des Beschuldigten und der Auskunftspersonen/Zeugen Vorhalte aus den unverwertbaren Einvernahmen des Beschuldigten unkenntlich zu machen. Ebenso hat eine solche Schwärzung in den übrigen Akten zu erfolgen, soweit dort unverwertbare Aussagen des Beschuldigten zitiert werden.
Dabei handelt es sich nicht um eine eigentliche Fernwirkung. Vielmehr wird damit sichergestellt, dass die unverwertbaren Aussagen des Beschuldigten effektiv aus den Akten entfernt werden.
Dies betrifft folgende Aktenstellen (Überschriften mit Abstand zum nachfolgenden Absatz werden als eigene Absätze gezählt):
(Anzeige-)Rapport der Kantonspolizei Bern vom 17. Dezember 2011 (betr. BetmG)
= pag. 1105, letzter Absatz, und pag. 1106, 1. Absatz,
= pag. 1119, letzter Absatz, und pag. 1120, 1. Absatz;
Rapport der Kantonspolizei Bern vom 17. Dezember 2011 (betr. Waffe)
Berichtsrapport der Kantonspolizei Bern vom 18. Dezember 2012
= pag. 768, 6., 12., und 13. Absatz;
Anzeigerapport der Kantonspolizei Bern vom 2. Mai 2013
Haftantrag vom 14. Oktober 2011
S. 2 (pag. 18), 6. Absatz,
S. 3 (pag. 19), 1. Absatz, 2. Halbsatz (ab «auch, weil er [...]»);
Haftantrag vom 5. Dezember 2012
Gesuch um Genehmigung einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 19. Dezember 2012
Einvernahme von Q.________ vom 10. Juli 2012
Delegierte Einvernahme des Beschuldigten vom 28. Oktober 2011
S. 3 (pag. 607), Z. 88-89, und Z. 105, 1. Satz,
S. 5 (pag. 609), Z. 169-170 (letzte 2 Sätze der Frage),
S. 6 (pag. 610), Z. 212-214 (Frage, ohne „das Haus“);
Einvernahme des Beschuldigten vom 11. Januar 2013
Einvernahme des Beschuldigten an der Hauptverhandlung vom 12. Juni 2014
Erstinstanzliche Urteilsbegründung
-S. 18 (pag. 1227), letzter Absatz,
S. 19 (pag. 1228), 1. Absatz, 2. Absatz, 1. Satz und 4. Absatz, 1. Satz,
S. 23 (pag. 1232), 1. Absatz, 3. Satz,
S. 25 (pag. 1234), 5. Absatz, 3. und 4. Satz,
S. 26 (pag. 1235), 3. Absatz, 1. bis und mit 3. Satz.
2.3. Fernwirkung von unverwertbaren Einvernahmen der Auskunftspersonen
Zunächst sind wiederum sämtliche Stellen in den Akten unkenntlich zu machen, wo wörtlich oder sinngemäss aus unverwertbaren Aussagen der Auskunftspersonen zitiert wird.
Sodann ist – anders als bei den Einvernahmen des Beschuldigten ohne notwendige Verteidigung – eine Fernwirkung bei den unverwertbaren Aussagen der Auskunftspersonen grundsätzlich beachtlich. Ob ein Folgebeweis strikt unverwertbar ist, oder ob er verwertbar ist, sofern er auch ohne den Primärbeweis hätte erhältlich gemacht werden können (vgl. oben 2.1. Rz. 1), kann hier offen gelassen werden. Selbst bei Anwendung von Art. 141 Abs. 4 StPO ist nicht anzunehmen, dass die nachfolgenden Aussagen ohne die ihnen zu Grunde liegenden unverwertbaren Aussagen so zustande gekommen wären.
Unkenntlich zu machen sind demnach folgende Aktenstellen:
(Anzeige-)Rapport der Kantonspolizei Bern vom 17. Dezember 2011 (betr. BetmG)
= pag. 1108, 3. Absatz, 6. Satz,
= pag. 1122,3. Absatz, 6. Satz,
= pag. 1108, 8. bis und mit 10. Absatz,
= pag. 1122, 8. bis und mit 10. Absatz,
= pag. 1109, letzter Absatz,
= pag. 1122, letzter Absatz,
= pag. 1109, 2. Absatz,
= pag. 1123, 2. Absatz;
Einvernahme des Beschuldigten an der Hauptverhandlung vom 12. Juni 2014
Erstinstanzliche Urteilsbegründung
VII. Kassation
Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO).
Solche wesentlichen Verfahrensmängel liegen etwa bei nicht gehöriger Verteidigung und Abstützen des Urteils auf nicht verwertbare Beweise vor (vgl. Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 409). Das Nachholen der in erster Instanz bzw. im Vorverfahren unterbliebenen Vorkehren wäre für den Beschuldigten diesfalls mit einem unzulässigen Instanzenverlust verbunden.
Die Vorinstanz stützte sich bei ihrer Urteilsfindung zu einem wesentlichen Teil auf unverwertbare Beweismittel. So stellte sie gemäss der schriftlichen Urteilsbegründung namentlich auf die ersten, tatnahen Aussagen des Beschuldigten ab (pag. 1320 ganz unten), womit unter anderem seine Aussagen vom 13. Oktober 2011, welche zuvor auf pag. 1227 f. wiedergegeben werden, gemeint sein dürften. Sodann zog die Vorinstanz auch auf die den Beschuldigten ihrer Ansicht nach belastenden, tatnahen aber teilweise unverwertbaren Aussagen von O.________ vom 14. Oktober 2011 zur Begründung der Schuldsprüche herbei (pag. 1232 ganz unten).
Selbst wenn ein Urteil gegebenenfalls vorliegend auch allein aufgrund der bei den Akten verbleibenden Beweismittel ergehen könnte, ist das angefochtene Urteil deshalb in den angefochtenen Punkten zu kassieren und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 409 Abs. 1 StPO).
Die Vorinstanz wird selbst zu beurteilen haben, ob sie die Sache gestützt auf das vorhandene Beweismaterial für spruchreif erachtet, oder ob sie weitere Beweiserhebungen für notwendig hält.
Die Vorinstanz wird zudem über den von X.________ in seiner Eingabe vom 20. Mai 2015 gestellten Beweisantrag auf erneute Einvernahme von T.________ (pag. 1336) zu befinden haben.
VIII. Kosten und Entschädigungen
Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid auf und weist sie die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so trägt der Bund oder der Kanton die Kosten des Rechtsmittelverfahrens und, nach Ermessen der Rechtsmittelinstanz, auch jene der Vorinstanz (Art. 428 Abs. 4 StPO).
Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 2‘000.00 sind daher dem Kanton Bern aufzuerlegen.
Die Entschädigung von Rechtsanwalt Y.________ für die amtliche Verteidigung in oberer Instanz wurde mit Beschluss vom 21. Mai 2015 (pag. 1332 f.) bestimmt. Entgegen den dortigen Ausführungen treffen den Beschuldigten aufgrund seines Obsiegens in oberer Instanz keine Rück- oder Nachzahlungspflichten nach Art. 135 Abs. 4 StPO. Insoweit wird auf den Beschluss vom 21. Mai 2015 zurückgekommen.
Die an Rechtsanwalt X.________ für die amtliche Verteidigung in oberer Instanz auszurichtende Entschädigung wird nach Eingang von dessen Kostennote mit separatem Beschluss zu bestimmen sein.
Durch die vom Staat zu verantwortenden Verfahrensfehler sind unnötige Kosten entstanden, welche nicht dem Beschuldigten auferlegt werden dürfen (vgl. Domeisen, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 25 zu Art. 428 StPO). Die Kammer erachtet es als angemessen, diesen Kostenanteil auf einen Drittel der gemäss Vorinstanz auf die Schuldsprüche entfallenden Kosten der Untersuchung von CHF 16‘581.25, der Kosten des Gerichts (inkl. schriftlicher Begründung) von CHF 2‘625.00 und der Kosten der Staatsanwaltschaft von 1‘750.00 zu veranschlagen. Es werden deshalb von den genannten erstinstanzlichen Verfahrenskosten gemäss Ziff. II.4. des angefochtenen Urteils CHF 7‘000.00 ausgeschieden und dem Kanton Bern auferlegt.
Hinsichtlich eines Drittels der vom Kanton Bern an Rechtsanwalt Y.________ gemäss Ziff. III des angefochtenen Urteils auszurichtenden Entschädigung, ausmachend CHF 7‘640.35 (vgl. die nachstehende Tabelle), treffen den Beschuldigten sodann weder Rück- noch Nachzahlungspflichten.
Die restlichen bisher angefallenen erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 19‘199.85 (zzgl. restliche Kosten der amtlichen Verteidigung [65,87 Std. + 2/3 der Auslagen der Verteidigung]) werden vom Regionalgericht Emmental-Oberaargau im Rahmen des neuen Entscheids zu verlegen sein.
Bern, 9. Februar 2016
Im Namen der 2. Strafkammer Der Präsident i.V.: Oberrichter Weber
Der Gerichtsschreiber: Erismann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
1
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteilsdispositivs bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Adresse: Pretorio, Viale Stefano Franscini 3, 6500 Bellinzona) schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO, Art. 396 Abs. 1 StPO).