Rechtliches Gehör; Heilung

BesetzungOberrichter Hurni (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrichter D. Bähler

Gerichtsschreiberin Brütsch

VerfahrensbeteiligteA.________

vertreten durch Fürsprecher B.________

Beschwerdeführer / Gesuchsteller im uR-Verfahren

C.________

Betroffene

gegen

D.________

Beschwerdegegnerin / Gesuchsgegnerin im uR-Verfahren

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaargau, Städtli 26, Postfach 239, 3380 Wangen an der Aare

Vorinstanz

GegenstandRegelung des Besuchsrechts gemäss Art. 273 Abs. 3 ZGB Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

Beschwerde gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaargau vom 6. Juni 2019 (Ref. 11590453/2015-5874)

Regeste:

Rechtliches Gehör; Heilung

Keine Heilung des rechtlichen Gehörs vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, wenn vor der ersten Instanz zu Unrecht keine persönliche Anhörung eines Elternteils stattgefunden hat. Dies gilt selbst bei umfassender Kognition, da damit für die Parteien ein problematischer Verlust einer Rechtsmittelinstanz verbunden wäre (E. 6.1 f.).

Erwägungen:

1.1 D.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) sind die verheirateten, getrenntlebenden Eltern von C.________, geb. ________2009 (nachfolgend: Betroffene). Die Betroffene steht unter gemeinsamer elterlicher Sorge beider Eltern. Mit Eheschutzentscheid vom 23. Oktober 2015 (entsprechend der gleichentags abgeschlossenen Trennungsvereinbarung) stellte das Regionalgericht Bern-Mittelland die Betroffene unter die Obhut der Beschwerdegegnerin. Zusätzlich regelte dieser Entscheid das (provisorische) Besuchsrecht des Beschwerdeführers und für die Betroffene wurde eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB errichtet. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaargau (nachfolgend: Vorinstanz) wurde mit dem Vollzug der angeordneten Massnahmen betraut. Nach einer Ausweitung der Beistandschaft auf Art. 308 Abs. 2 ZGB erfuhr das Kontaktrecht zwischen der Betroffenen und ihrem Vater in der darauffolgenden Zeit mehrere Anpassungen (zur Vorgeschichte s. die Vorakten der Vorinstanz).

1.2 Mit Entscheid vom 24. September 2018 beauftragte die Vorinstanz die Beiständin der Betroffenen, ein Besuchsrecht für den Beschwerdeführer auszuarbeiten und der Vorinstanz entsprechende Empfehlungen abzugeben. Während dieser Zeit galt die Besuchsregelung, dass der Beschwerdeführer die Betroffene alle zwei Wochen jeweils am Sonntag von 09:00 Uhr bis 18:00 Uhr besuchen durfte. Die Beiständin beantragte daraufhin mit Schreiben vom 10. April 2019 bei der Vorinstanz eine Anhörung der Kindseltern, da keine zufriedenstellende Besuchsregelung habe festgelegt werden können (Vorakten der Vorinstanz ab 1. Januar 2019, Lasche 2).

1.3 Am 7. Mai 2019 fand vor der Vorinstanz eine Anhörung statt, welcher der Beschwerdeführer unentschuldigt fernblieb (S. 2 des Protokolls in den Vorakten der Vorinstanz ab 1. Januar 2019, Lasche 2).

1.4 Mit Entscheid vom 6. Juni 2019 regelte die Vorinstanz das Besuchsrecht des Beschwerdeführers neu bzw. beschränkte die Besuche auf einen Sonntag pro Monat. Zusätzlich auferlegte sie dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von CHF 250.00 (s. Ziff. 1 des Entscheiddispositivs).

2.1 Mit Eingabe vom 8. Juli 2019 (Postaufgabe gleichentags) erhob der Beschwerdeführer beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht des Kantons Bern Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid und beantragte dessen vollumfängliche Aufhebung (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen; pag. 3 ff.). Zusätzlich reichte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein (pag. 15 ff.).

2.2 Mit Eingabe vom 17. Juli 2019 verlangte die Beschwerdegegnerin sinngemäss eine Abweisung der Beschwerde (pag. 29 f.).

2.3 In ihrer Stellungnahme vom 8. August 2019 hielt die Vorinstanz an ihrem Entscheid fest (pag. 35 f.).

3.1 Für die Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz ist das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 65 des Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316]).

3.2 Das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich nach den Be­stimmungen gemäss Art. 450 ff. ZGB. Subsidiär gelangt kantonales Verfahrensrecht, nämlich Art. 65 ff. KESG, zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. d KESG). Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG auf die Bestimmungen des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

3.3 Der Beschwerdeführer ist als am vorinstanzlichen Verfahren beteiligte Person gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB zur Beschwerde legitimiert.

3.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450b Abs. 1 ZGB und Art. 42 Abs. 2 VRPG; Art. 450 Abs. 3 ZGB).

3.5 Da sich keine fachspezifischen Fragen des Kindesschutzes stellen, erfolgt die Entscheidfindung durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter (Art. 45 Abs. 3 Satz 1 und Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 [GSOG, BSG 161.1]).

4.1 In seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (pag. 13). Er bringt im Wesentlichen vor, die Vorladung vom 15. April 2019 zur Anhörung vom 7. Mai 2019 sei ihm nie zugestellt worden. Die Vorinstanz habe die Vorladung fälschlicherweise an seine frühere Adresse in G.________ (E.________-Weg 34) geschickt. Die Adressänderung (neu: E.________-Weg 62) habe er aber sowohl der Beschwerdegegnerin (recte: Vorinstanz), als auch der Beiständin und der Kindsmutter (Beschwerdegegnerin) mit Mail vom 18. März 2019 mitgeteilt (pag. 7). Er habe keine Kenntnis über den Termin gehabt. Ihm sei die Möglichkeit verwehrt worden, sich zur Thematik der Einschränkung des Besuchsrechts zu äussern. Die Anhörung habe als Grundlage des vorinstanzlichen Entscheids vom 6. Juni 2019 gedient. Das Protokoll vom 7. Mai 2019 habe er trotz Verpflichtung der Beiständin auch nicht erhalten (pag. 9). Im Weiteren seien die Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid nicht zutreffend (pag. 13).

4.2 Die Gesuchsgegnerin bringt in ihrer Vernehmlassung vor, dass die Neuregelung des Besuchsrechts mangels Kooperation des Beschwerdeführers gescheitert sei. Die Ausübung des Besuchsrechts sei gut dokumentiert. Sie gehe davon aus, dass die Aussage des Beschwerdeführers an der aktuellen Regelung nichts verändern könne (pag. 29 f.).

4.3 Die Vorinstanz wendet gegen die behauptete Gehörsverletzung und damit in formeller Hinsicht einzig ein, dass die Einladung zur Anhörung vom 7. Mai 2019 per A-Post-Plus an die Adresse E.________-Weg 34 versandt worden sei. Die Vorladung sei am 16. April 2019 zugestellt worden, weshalb die Vorinstanz davon habe ausgehen müssen, dass der Beschwerdeführer diese erhalten habe (pag. 35 am Anfang).

5.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör, d.h. sie haben das Recht, sich vor dem Erlass des Entscheides (mindestens schriftlich) zu sämtlichen entscheidrelevanten Sachfragen und Beweisergebnissen zu äussern und ihre Sichtweise in das Verfahren einzubringen (BGE 132 II 485 E 3.2 S. 494). Aus dem rechtlichen Gehör fliesst der Anspruch der Parteien auf Teilnahme an der Abklärung des Sachverhalts (s. statt vieler BGE 135 V 465 E. 4.3.2 S. 469). Die gerichtliche Entscheidung darf nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse berücksichtigen, zu denen die Parteien Stellung nehmen konnten (Hurni, Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Band I, 2012, N. 37 zu Art. 53, s. auch Art. 22 und 24 VRPG).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und seine Verletzung führt grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung bzw. des angefochtenen Entscheids. Dies gilt unabhängig davon, ob die Gehörsverletzung einen Einfluss auf das Ergebnis hatte (Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 67).

5.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Vorinstanz über den Adresswechsel des Beschwerdeführers bereits im März 2019 informiert war (s. die E-Mail des Beschwerdeführers in der Beschwerdebeilage [BB] 3). Die Vorinstanz bestreitet auch nicht, die Vorladung an die vormalige – und damit nachweislich falsche – Adresse des Beschwerdeführers versendet zu haben (pag. 35 am Anfang). Ihre Argumentation, sie habe von der Zustellung ausgehen müssen, ist nicht nachvollziehbar und geht klarerweise fehl: Die Versendung per A-Post Plus erlaubt dem Absender lediglich, seine Sendung bis zum Bestimmungsort zu verfolgen und deren Zustellung nachzuweisen. Ob die Sendung hingegen an den richtigen Ort bzw. an die richtige Person versandt worden und von dieser zur Kenntnis genommen worden ist, lässt sich mangels einer Empfangsbestätigung nicht nachweisen. Da der Beschwerdeführer der Vorinstanz seine aktuelle Adresse aktiv mitgeteilt hat, musste er auch nicht um die Umleitung der an die alte Adresse versendeten Post bemüht sein. Die Vor-instanz durfte nach dem nachrichtenlosen Nichterscheinen des Beschwerdeführers auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass dieser auf sein rechtliches Gehör verzichtet. Zwar ist es möglich, im Einzelfall auf die Ausübung des Anspruches auf rechtliches Gehör zu verzichten (BGE 101 Ia 309 E. 2b S. 313 m.w.H.). Dies bedingt jedoch zumindest, dass der Verzichtende von dem Umständen (vorliegend vom Termin der Anhörung) überhaupt Kenntnis hat. Der Beschwerdeführer hatte keinerlei Möglichkeit, an der Sachverhaltserhebung teilzunehmen und seine Sicht der Dinge betreffend die Einschränkung des Besuchsrechts zu seiner Tochter zu äussern. Ob sich seine Aussage anlässlich der Anhörung tatsächlich auf die Entscheidfindung ausgewirkt hätte, bleibt wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ausser Betracht. Dass der Beschwerdeführer vor Erlass des angefochtenen Entscheides vom Termin erfahren hat und sich wenigstens zum Ergebnis hätte äussern können, wird von der Vorinstanz nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Der angefochtene Entscheid verletzt das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers.

6.1 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (zum Ganzen BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen; 132 V 387 E. 5.1 S. 390). Gestützt auf diese Grundsätze geht das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bei vorinstanzlichen Gehörsmängeln häufig davon aus, dass diese im Beschwerdeverfahren geheilt werden. Ausnahmen bestehen dort, wenn es namentlich um die einschneidende Regelung von Kinderbelangen in einem Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde geht (bspw. bei der Anhörung gemäss Art. 447 Abs. 1 ZGB). Dort ist es nach Auffassung des Bundesgerichts grundsätzlich unabdingbar, dass bereits die Erstinstanz einen persönlichen Eindruck von den Eltern gewinnt und nicht bloss einen Aktenentscheid fällt (s. Urteil des Bundesgerichts 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.2. und 2.3. am Ende). Verschafft sich erst der oberinstanzliche Spruchkörper diesen persönlichen Eindruck, ist damit ein verfahrensrechtlich problematischer Verlust einer Rechtsmittelinstanz verbunden.

6.2 Eine Heilung im obgenannten Sinne kommt vorliegend nicht in Frage. Zwar verfügt die angerufene Rechtsmittelinstanz über die gleiche Überprüfungsbefugnis wie die Vorinstanz (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Um selbst einen Entscheid in der Sache treffen zu können, müsste das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht jedoch weitere Sachverhaltsabklärungen vornehmen. Gegen den Entscheid des in materieller Hinsicht als erste Instanz urteilenden Gerichts stünde den Parteien nur noch die Beschwerde an das Bundesgericht offen. Dieses könnte jedoch nicht mit freier Kognition entscheiden, sondern wäre an die vom Gericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen gebunden (Art. 105 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Dem Beschwerdeführer (und auch der Beschwerdegegnerin) ginge damit nicht nur eine Instanz verloren, sondern es fände auch keine volle Überprüfung des Sachverhalts durch eine zweite Instanz statt. Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer vor der Rechtsmittelinstanz (noch) nicht in materieller Hinsicht geäussert hat. Eine Beurteilung bzw. Nachholung der Anhörung vor der oberen Instanz hätte damit auch keinen verfahrensökonomischen Mehrwert. Auch im Hinblick auf das Kindeswohl drängt sich die erneute Beurteilung durch die sich näher am Sachverhalt befindliche Fachbehörde auf.

7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid der Vor-instanz vom 6. Juni 2019 aufzuheben. Die Sache ist zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschliessender Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich eine Beurteilung der materiellen Rechtslage.

8.1 Bei Besuchsrechtsstreitigkeiten zwischen Eltern handelt es sich nicht um Kindesschutzmassnahmen im Sinne von Art. 307 ff. ZGB, weshalb das vorliegende Verfahren nach der Praxis des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts nicht kostenlos im Sinne von Art. 70 Abs. 3 Bst. d KESG ist.

8.2 Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 70 Abs. 1 KESG i.V.m. Art. 108 Abs. 1 VRPG). Als besondere Umstände werden u.a. genannt, wenn eine Partei Beschwerde erheben musste, um Verfahrensansprüche durchzusetzen (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N. 16 zu Art. 108 Abs. 3 VRPG), oder bei behördlichen Fehlleistungen, welche für die Parteien mit erheblichem Mehraufwand verbunden waren (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 9 zu Art. 108 Abs. 1 VRPG).

8.3 Vorliegend ist der angefochtene Entscheid aufgrund formeller Fehler im vor­in­stanz­lichen Verfahren aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es ist folglich von einer behördlichen Fehlleistung auszugehen, aufgrund welcher der Beschwerdeführer gezwungen war, den Entscheid an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht weiterzuziehen. Ihm – sowie auch der Be­schwerdegegnerin – ist dadurch ein unnötiger Mehraufwand entstanden. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Tragung der Verfahrenskosten durch den Kanton Bern aufgrund besonderer Umstände im Sinne von Art. 108 Abs. 1 VRPG für das Beschwerdeverfahren als angemessene Lösung.

8.4 Die Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00 (Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 Bst. a des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]), gehen somit zulasten des Kantons Bern.

9.1 Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei zudem die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 70 Abs. 1 KESG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG). Am Beschwerdeverfahren ist die Vorinstanz wie eine Partei beteiligt (Art. 12 Abs. 3 VRPG).

9.2 Aufgrund der festgestellten formellen Mängel im vorinstanzlichen Verfahren, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz führen, rechtfertigt es sich, die Parteikosten ‒ entsprechend der Verlegung der Verfahrenskosten ‒ ebenfalls dem Kanton Bern (JGK, KESB Oberaargau) aufzuerlegen.

9.3 Die Parteientschädigung bemisst sich nach Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Parteikostenverordnung (PKV; BSG 168.811). Der Tarifrahmen liegt zwischen CHF 400.00 bis CHF 11‘800.00. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Zu ersetzen sind zudem die notwendigen Auslagen (Art. 2 PKV) sowie die MWST.

9.4 Sowohl der gebotene Zeitaufwand als auch die Schwierigkeit des Prozesses können vorliegend als unterdurchschnittlich bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer hatte sich einzig gegen die (offensichtliche) Gehörsverletzung zu wenden. Die Bedeutung der Streitsache ist als durchschnittlich zu beurteilen. Vor diesem Hintergrund erscheint die von Fürsprecher B.________ für das Beschwerdeverfahren geltend gemachte Parteientschädigung von CHF 2‘125.45 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen.

9.5 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer somit eine Parteientschädigung von CHF 2‘125.45 zu bezahlen.

9.6 Die Beschwerdegegnerin war nicht anwaltlich vertreten und das Verfahren war nicht besonders aufwändig. Sie hat daher keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 104 Abs. 1 VRPG).

10. Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird die Vorinstanz bei der Neubeurteilung befinden müssen.

11.1 Bei dieser Kostenverlegung ist das Gesuchsverfahren des Beschwerdeführers betreffend die Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege vor oberer Instanz als gegenstandslos abzuschreiben (KES 19 520). Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er die unentgeltliche Rechtspflege vor der Vorinstanz erneut beantragen kann.

11.2 Für dieses Gesuchsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 112 Abs. 1 VRPG).

Das Gericht entscheidet:

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberaargau vom 6. Juni 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur anschliessenden Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 600.00, werden dem Kanton Bern auferlegt.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 2‘125.45 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.
Für das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Kosten erhoben.
Zu eröffnen:

dem Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher B.________

der Vorinstanz

der Beschwerdegegnerin

der Beiständin, F.________

Mitzuteilen:

dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern

der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern, Amt für Betriebswirtschaft und Aufsicht, Kramgasse 20, Postfach 652, 3000 Bern 8

dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Zivilabteilung, Dunantstrasse 3, 3400 Burgdorf

Bern, 28. August 2019

Im Namen des Kindes- und
Erwachsenenschutzgerichts Der Referent: Oberrichter Hurni

Die Gerichtsschreiberin: Brütsch

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Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

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Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.