Abänderung der Obhutsregelung nicht verheirateter Eltern

BesetzungOberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Schlup und Oberrichter Bettler

Gerichtsschreiberin Mosimann

VerfahrensbeteiligteA.________

vertreten durch Rechtsanwalt X.________

Beschwerdeführerin

C.________

Betroffene

gegen

B.________

vertreten durch Rechtsanwältin Y.________

Beschwerdegegner

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaargau, Städtli 26, Postfach 239, 3380 Wangen an der Aare

Vorinstanz

GegenstandEntlassung der Berufsbeistandsperson aus dem Amt gemäss Art. 422 ZGB

Ernennung einer neuen Berufsbeistandsperson

Rücknahme des Entscheids vom 25. September 2018

Beschwerden gegen die Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaargau vom 18. Oktober 2018 (11409510/2013-799) und vom 9. November 2018 (11428749/2013-799)

Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdegegners vom 11. Dezember 2018

Abänderung der Obhutsregelung nicht verheirateter Eltern:

• Anders als bei der erstmaligen Erklärung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht verheirateter Eltern und der Erklärung über die Verständigung betreffend die Frage der Obhut (Art. 298a ZGB), bedarf es bei der Abänderung der Obhutsregelung eines behördlichen Entscheids (E. 13.7).

• Da Kinderbelange betroffen sind und entsprechend die Offizialmaxime gilt, können die Eltern die Obhutsumteilung ohne behördliche Genehmigung nicht verbindlich regeln. Es steht ihnen frei, sich darüber zu einigen, der KESB gemeinsame (identische) Anträge zu stellen. Über diese hat anschliessend jedoch die KESB unter Prüfung der Voraussetzungen von Art. 298d ZGB zu entscheiden (E. 13.7).

Erwägungen:

1.1 A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin, Kindsmutter) und B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner, Kindsvater) sind die nicht verheirateten (und nie verheiratet gewesenen), gemeinsam sorgeberechtigten Eltern von C.________, geb. ________. In ihrer Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge legten sie fest, im Falle der Auflösung der Hausgemeinschaft stehe die Obhut über C.________ der Kindsmutter zu. Betreffend Besuchsrecht sahen sie vor, dass die Eltern dieses in eigener Verantwortung und unter Rücksichtnahme auf ihre Bedürfnisse sowie unter Beachtung des Kindeswohls regeln würden (Vereinbarung vom 20. März 2013, Vorakten, Lasche 5; vgl. Präsidialentscheid KESB Oberaargau vom 9. April 2013, Vorakten, Lasche 2).

1.2 Die Eltern trennten sich zu einem unbekannten Zeitpunkt, wobei das Kind bei der Mutter (und ihrer älteren Halbschwester D.________) blieb und alle zwei Wochen Freitagabend bis Sonntagabend oder Montagmorgen beim Vater verbrachte. Während der erwerbsarbeitsbedingten Abwesenheiten der Mutter – zeitweise auch nachts – wurde C.________ von der «sozialen Grossmutter», E.________, betreut, womit der Kindsvater grundsätzlich nicht einverstanden war (Anhörungsprotokoll vom 2. Oktober 2017, pag. 24; Abklärungsbericht von F.________, Regionaler Sozialdienst J.________ (Ortschaft) vom 23. Januar 2018, pag. 61, Anhörungsprotokoll vom 14. August 2018, pag. 150, Vorakten, Lasche 8).

1.3 Aufgrund von Problemen zwischen den Kindseltern errichtete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Oberaargau (nachfolgend: KESB, Vorinstanz) am 27. Oktober 2017 eine Besuchsrechtsbeistandschaft (Vorakten, Lasche 2).

2.1 Im November 2017 beantragte der Vater schriftlich die Übertragung der elterlichen Obhut über C.________ von der Mutter auf ihn selber.

2.2 Der von der KESB bei der Beiständin eingeholte Bericht vom 23. Januar 2018 empfiehlt eine klare Regelung der Betreuungszeiten. Das Kind zeige Anzeichen eines Loyalitätskonflikts (Vorakten, Lasche 8).

2.3 Tatsächlich entbrannten weiterhin regelmässig Konflikte rund um die Betreuung des Kindes. Es brauchte zum Teil die Begleitung der Übergaben des Kindes von einem Elternteil an den anderen (Anhörungsprotokoll vom 14. August 2018; Vorakten KESB, Lasche 8). Anlässlich der Anhörung vom 14. August 2018 war die Betreuung durch «Omi» E.________ das herausragende kontroverse Thema. Die Kindsmutter hielt daran fest, dass ihre beiden Töchter weiterhin zur geschätzten Ersatzgrossmutter gehen sollen, während der Vater für seine Tochter dagegen opponierte. Sie einigten sich aber auf eine grundsätzliche Betreuungsregelung und der Kindsvater stellte in Aussicht, den Antrag auf Obhutsumteilung zurück zu ziehen (S. 18 des Protokolls, pag. 133). Dazu kam es aber nicht, weil es mit der Umsetzung nicht klappen wollte (Brief Rechtsanwältin Y.________ namens des Kindsvaters vom 11. September 2018, pag. 155; E-Mail der Kindsmutter vom 22. September 2018 im Mail-Bericht der Beiständin vom 2. Oktober 2018, pag. 181 Rückseite).

2.4 Die KESB wies den Antrag des Vaters auf Obhutsumteilung mit Entscheid vom 25. September 2018 ab.

Die Vorinstanz erwog, die Erziehungsfähigkeit sei grundsätzlich beiden Elternteilen zuzuerkennen. Die Beziehung zwischen den Kindseltern sei jedoch stark belastet, was zu grossen Loyalitätskonflikten führe und das Wohl von C.________ gefährde. Es sei davon auszugehen, dass der Loyalitätskonflikt durch einen Obhutswechsel von der Mutter auf den Vater auch weiterhin bestehen bleibe. Streitpunkt sei, dass C.________ regelmässig von Frau E.________ und nicht von der Kindsmutter selber betreut werde. Der Kindsvater würde jedoch C.________ ebenfalls nicht selber betreuen, sondern die Betreuung von C.________ bei Zuteilung der Obhut auf ihn durch Familienangehörige seiner Partnerin (Eltern und Schwester) sowie einer Kita regeln. Am Morgen und am Abend wären er und/oder seine Partnerin anwesend. Die Kindsmutter habe sodann gemäss eigenen Angaben mittlerweile keine Arbeitsstelle mehr, bei welcher sie am Abend und an den Wochenenden arbeiten müsse, sondern sei wieder in einem Arbeitsverhältnis mit Büroarbeitszeiten angestellt. Sie könne die Betreuung von C.________ am Morgen und am Abend nun wieder selber übernehmen. C.________ werde also zwar auch weiterhin durch Frau E.________ als Tagesmutter betreut werden und es sei nicht ausgeschlossen, dass sie auch zukünftig (entschädigungslos) dort übernachten werde. Den Bedenken des Kindsvaters, dass C.________ bei Frau E.________ nicht gut betreut werde, könne entgegengehalten werden, dass Frau E.________ beim Tageselternverein in G.________ (Ortschaft) unter Vertrag sei und dadurch regelmässig überprüft werde. Darüber hinaus wäre ein Obhutswechsel von C.________ zu ihrem Vater verbunden mit einem Kindergarten- und Wohnortswechsel. Zudem würde C.________ von ihrer grösseren Halbschwester getrennt werden, zu welcher sie eine gute Beziehung habe.

3.1 Gemäss Angaben der Mutter (E-Mail vom 22. September 2018, Telefonate vom 1. und 2. Oktober 2018) wollte C.________ nun aber zum Vater und bei ihm wohnen. Sie führte dies auf die Beeinflussung durch den Vater zurück (Hund; Reitstunden; Katze; Papa möchte so gern, dass sie bei ihm wohne, sie habe die Mama nicht mehr gern). Der Beiständin teilte sie am 2. Oktober 2018 mündlich mit, dass C.________ nun für die Ferienzeit zum Vater gehe «zur Probe», und wenn C.________ Ende nächster Woche immer noch zum Vater wolle, so werde sie sie wahrscheinlich frei geben, so dass C.________ zur Ruhe kommen könne (pag. 180 Rückseite). Am Telefongespräch vom 9. Oktober 2018 mit der Beiständin führte die Kindsmutter aus, C.________ reagiere mit Panik auf sie. Sie könne sich dieses Verhalten nicht erklären (pag. 193 Rückseite). Die Beiständin fragte sich, ob angesichts vermuteter massiver Manipulation seitens des Vaters allenfalls eine Begleitung des Besuchsrechts nötig sei.

3.2 Die KESB lud die Parteien am 9. Oktober zu einem Gespräch am 16. Oktober 2018 ein. Die Einladung an die Kindsmutter lautete: «Frau Rechtsanwältin Y.________ hat mich telefonisch darum ersucht, ein Gespräch durchzuführen. Es soll darum gehen, allenfalls eine einvernehmliche Lösung zur Obhut betreffend C.________ zu finden. Ich erwarte Sie wie folgt zu einem Gespräch: ...» (pag. 189). Am 10. Oktober 2018 folgte ein Brief, in dem die Kindsmutter darauf hingewiesen wurde, dass es – für den Fall einer Einigung betreffend Obhut anlässlich des Gesprächs – hilfreich wäre, wenn sie Belege betreffend Einkommens- und Ausgabensituation mitnehmen könnte, zwecks Alimentenberechnung.

3.3 Am 16. Oktober 2018 sassen die Kindseltern, die Rechtsvertreterin des Kindsvaters und die Beiständin mit der Präsidentin der KESB und der protokollführenden Leiterin des Sozialjuristischen Dienstes von 16.30 Uhr bis 17.50 Uhr zusammen (Protokoll, pag. 205-213). Die KESB wollte klären, ob, wie vom Kindsvater vorgebracht, nun Einigkeit betreffend der Obhutszuteilung an den Vater bestehe. Die Kindsmutter müsse sich nicht heute entscheiden, da es sich um eine weitreichende Entscheidung handle. Falls die Obhut neu geregelt würde, müsste auch der Unterhalt neu festgelegt werden. In diesem Fall wäre es eine Möglichkeit, dass Rechtsanwältin Y.________ einen Vorschlag ausarbeite, mit den Parteien bespreche und dann der KESB einreiche (pag. 210). Sollte keine Einigkeit betreffend Obhutszuteilung an den Kindsvater vorliegen, so erübrigten sich weitere Diskussionen. Der Entscheid vom 25. September 2018 sei noch nicht rechtskräftig, so dass er noch angefochten werden könne. Der Kindsvater konnte sich das veränderte Verhalten von C.________ nicht erklären. Er habe mit ihr ganz normal gesprochen. Die Kindsmutter berichtete, sie habe C.________ nach der Woche des Entscheids der KESB nicht mehr beruhigen können. Sie habe zu Frau E.________ nur noch «N.________ (Vornamen)» gesagt und nicht mehr «Omi». C.________ wolle nicht zu ihr zurückkommen. Es sei für sie schwierig, wenn C.________ so tue und so schreie. Sie habe einmal so geschrien, dass sie vergessen habe, Luft zu holen. C.________ habe auch nicht gewollt, dass sie sie anfasse. C.________ sei nun seit ca. 1.5 Wochen beim Vater. Sie habe C.________ jedes Mal, wenn sie mit ihr telefoniert habe, gefragt, ob sie noch bei Papi bleiben wolle. C.________ sage immer ja. Sie könne nun nicht mehr.

3.4 Anlässlich der Anhörung vom 16. Oktober 2018 einigten sich die Kindseltern schriftlich wie folgt (Anhörungsprotokoll, pag. 205, Vorakten, Lasche 8):

Die Obhut über C.________ wird per 15. Oktober 2018 von der Kindsmutter an den Kindsvater übertragen.

Der Unterhalt des Kindsvaters wird ab 1. November 2018 sistiert. [Weitere Regelung betr. finanzieller Folgen.] Ab 1. November 2018 wird der Unterhalt so rasch wie möglich neu berechnet. [Weitere Regelung betr. finanzieller Folgen.]

Das Besuchsrecht der Kindsmutter wird wie folgt geregelt: C.________ verbringt jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 17.00 Uhr bis Sonntagabend, 18.00 Uhr bei der Kindsmutter. Die Kindsmutter holt C.________ jeweils am Freitagabend in der KiTa ab und die Kindsmutter bringt C.________ am Sonntagabend jeweils zum Kindsvater zurück.

C.________ verbringt vier Wochen Ferien jährlich bei der Kindsmutter.

4. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2018 hob die KESB ihren Entscheid vom 25. September 2018 auf. Begründet wird dies damit, dass sich die Situation seit Erlass des Entscheids der KESB vom 25. September 2018 grundlegend geändert habe und die Eltern mit ihrer Vereinbarung vom 16. Oktober 2018 neue Fakten geschaffen hätten. Daher sei die Korrektur des Entscheids vom 25. September 2018 im Rahmen einer Rücknahme angezeigt. Vor diesem Hintergrund sei der Entscheid vom 25. September 2018 aufzuheben.

5. Mit Entscheid vom 9. November 2018 entliess die KESB die bisherige Beiständin, unter Einsetzung von Frau M.________ als neue Beiständin mit den Aufgaben, die Eltern mit Rat und Tat zu unterstützen, wenn nötig zwischen den Kindseltern zu vermitteln, den persönlichen Verkehr zwischen C.________ und ihrer Mutter zu regeln und zu überwachen, abzuklären, ob es weitergehende Hilfestellungen brauche und diese bei Bedarf zu installieren, die Kindseltern im Bereich der Alimente zu beraten und zu unterstützen und mit den Eltern eine neue Unterhaltsvereinbarung nach neuem Recht auszuarbeiten. Der Grund für den Beistandswechsel liegt in der durch den Wohnortwechsel von C.________ geänderten örtlichen Zuständigkeit für die Führung der Beistandschaft. Ferner verweist die KESB auf die von der Beiständin F.________ vorgebrachten wichtigen Gründe für einen Beistandswechsel, ohne diese näher auszuführen (Vorakten, Lasche 2).

6.1 Die beiden Entscheide gemäss E. 4 und 5 oben ficht die Beschwerdeführerin – nun anwaltlich vertreten durch Rechtsanwalt X.________ – beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht des Kantons Bern (KESGer) an. Sie beantragt in je separaten Beschwerden (Verfahren KES 18 842 und KES 18 843), beide Entscheide seien kostenfällig aufzuheben. In beiden Beschwerden beruft sie sich darauf, dass die Vereinbarung vom 16. Oktober 2018 nicht rechtsgültig zustande gekommen sei. Sie habe die Vereinbarung um ca. 17.45 Uhr unterzeichnet. Dies nach einer intensiven und emotionalen Anhörung durch die Vorinstanz, welche erst auf Verlangen der Rechtsanwältin des Beschwerdegegners angesetzt worden und an welcher der Beschwerdegegner durch seine Rechtsanwältin vertreten gewesen sei. Sie sei ohne Rechtsanwalt anwesend gewesen, was klar gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstosse. Hinzu komme, dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners anlässlich der Anhörung der Kindseltern immer wieder aktiv das Wort ergriffen und darauf beharrt habe, dass die Obhut sogleich umgeteilt werden müsse. Die Beschwerdeführerin habe sich bei der Unterzeichnung der Vereinbarung unter starkem psychischem Druck befunden. Die Erzeugung von psychischem Druck und die Erregung der Furcht, dass das Festhalten an der Obhut sich negativ für C.________ auswirken könne, hätten letztlich zur Unterzeichnung der Vereinbarung durch die Beschwerdeführerin entgegen ihrem wirklichen Willen geführt. Sie habe befürchtet, dass der Beschwerdegegner ansonsten C.________ noch mehr instrumentalisiere und gegen sie aufhetzen werde. Eine Vereinbarung, die auf einer solchen Grundlage und unter diesen Umständen geschlossen worden sei, sei widerrechtlich und nicht verbindlich. Somit sei die Verlegung des zivilrechtlichen Wohnsitzes von C.________ nach K.________ (Ortschaft) ungültig. Zuständig sei daher immer noch der Regionale Sozialdienst J.________ (Ortschaft). Ein Übergang der Zuständigkeit auf die Sozialen Dienste G.________ (Ortschaft) habe gar nie rechtswirksam stattgefunden. Der Beistandswechsel sei daher ohne rechtsgültige Grundlage erfolgt.

Aus denselben Gründen habe die Vorinstanz zu Unrecht den Entscheid vom 25. September 2018 aufgehoben. Zudem habe die Vorinstanz es unterlassen abzuklären, ob die zwischen den Kindseltern geschlossene (rechtswidrige) Vereinbarung mit dem Kindeswohl von C.________ vereinbar sei. Eine Neuregelung der Obhut sei nur angebracht, wenn dies wegen wesentlichen Änderungen der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig sei. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt, was die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 25. September 2018 selber ausgeführt habe und auch aus dem Protokoll vom 16. Oktober 2018 hervorgehe.

6.2 Die Vorinstanz schloss in ihren Stellungnahmen vom 27. November 2018 auf kostenfällige Abweisung beider Beschwerden.

6.3 Der Beschwerdegegner beantragte in seinen beiden Beschwerdeantworten vom 11. Dezember 2018 ebenfalls, die Beschwerden seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.

In je separaten Eingaben stellte er zudem in beiden Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung von Rechtsanwältin Y.________ als amtliche Anwältin (Verfahren KES 18 915 und KES 18 916).

6.4 Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Eingabe vom 21. Dezember 2018, die Gesuche des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege seien mangels Prozessarmut abzuweisen, eventuell sei dem Beschwerdegegner das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflegte unter Abzug des Einnahmenüberschusses auf die Gerichtskosten zu beschränken; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

7. Angefochten sind zwei Entscheide der KESB Oberaargau betreffend Obhut und Beistandswechsel. Gegen solche Entscheide kann innert dreissig Tagen seit Mitteilung Beschwerde beim KESGer erhoben werden (Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450 und Art. 450b Abs. 1 ZGB sowie Art. 65 des Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316] und Art. 28 Abs. 4 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]).

Das KESGer ist damit zur Behandlung der eingereichten Beschwerden zuständig.

8. Das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich nach den Be-stimmungen gemäss Art. 450 ff. ZGB (vgl. Verweis in Art. 314 Abs. 1 ZGB). Subsidiär gelangt kantonales Verfahrensrecht, nämlich Art. 65 ff. KESG, zur Anwendung (Art. 450f ZGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Bst. c und d KESG). Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG auf die Bestimmungen des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

9. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist Adressatin der angefochtenen Entscheide. Sie ist damit ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 ZGB).

10. Die Beschwerden in den Verfahren KES 18 842 und KES 18 843 betreffen den gleichen Sachverhalt und werden vereinigt (Art. 17 VRPG). Es ergeht ein einheitlicher Entscheid.

11. Da sich keine fachspezifischen Fragen stellen, die das Mitwirken eines Fachrichters oder einer Fachrichterin aus dem medizinischen oder sozialen Bereich erfordern, erfolgt die Entscheidfindung durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter (Art. 45 Abs. 3 Satz 1 und Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

Für den Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren ist der Instruktionsrichter zuständig (vgl. Art. 111 Abs. 4 VRPG). Die Behandlung durch das Kollegialgericht schadet indes nicht und erweist sich aus prozessökonomischen Gründen als sinnvoll.

12. Bei Kinderangelegenheiten in familienrechtlichen Verfahren gelangen die Untersuchungs- und die Offizialmaxime zur Anwendung (Art. 440 Abs. 3 i.V.m. Art. 446 ZGB und Art. 314 Abs. 1 ZGB).

13.1 In formeller Hinsicht wird der Entscheid der KESB vom 18. Oktober 2018 angefochten, mit welchem der frühere Entscheid vom 25. September 2018 betreffend Abweisung des Antrags des Kindsvaters auf Obhutswechsel aufgehoben wird. Materiell geht es jedoch darum, ob die Vereinbarung vom 16. Oktober 2018, gemäss welcher die Obhut von der Kindsmutter auf den Kindsvater übertragen werden soll, rechtsgültig zustande gekommen und ob die Kindsmutter daran gebunden ist.

13.2 Vorab ist es angezeigt, einige Grundlagen zu der elterlichen Sorge, der Obhut und des Aufenthaltsbestimmungsrechts darzulegen.

Die elterliche Sorge und die Obhut sind voneinander abzugrenzen. Unter der Herrschaft des bis am 30. Juni 2014 geltenden Rechts war das «Obhutsrecht» Bestandteil des elterlichen Sorgerechts. «Obhut» im Rechtssinne bedeutete das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes und die Modalitäten seiner Betreuung zu bestimmen. Im revidierten Sorgerecht – in Kraft seit dem 1. Juli 2014 – umfasst die elterliche Sorge auch das «Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen» (s. Art. 301a Abs. 1 ZGB). Die Bedeutung der «Obhut» reduziert sich – losgelöst vom Sorgerecht – auf die «faktische Obhut», das heisst auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung (BGE 142 III 612 E. 4.1 S. 614 m.w.H.). Nur um diesen «faktischen» Anteil der Obhut geht es im vorliegenden Verfahren.

13.3 Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet und anerkennt der Vater das Kind, so kommt die gemeinsame elterliche Sorge aufgrund einer gemeinsamen Erklärung der Eltern zustande. Mit dieser bestätigen sie insbesondere, dass sie sich über die Obhut und den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie über den Unterhaltsbeitrag für das Kind verständigt haben (Art. 298a Abs. 1 und 2 ZGB). Zur Sorge gehört auch, über den Aufenthaltsort des Kinds zu bestimmen (Art. 301a ZGB).

Die Parteien haben sich in ihrer Vereinbarung vom 20. März 2013 auf die gemeinsame elterliche Sorge und im Trennungsfall auf Zuweisung der Obhut an die Kindsmutter geeinigt (E. 1.1 oben). Dies wurde auch so umgesetzt.

13.4 Die Regelung der nicht näher definierten «Obhut» wird vom Gesetz ebenfalls thematisiert: Auf Begehren eines Elternteils regelt die Kindesschutzbehörde die Zuteilung der elterlichen Sorge neu, wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Sie kann sich auf die Regelung der Obhut beschränken (vgl. Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB).

13.5 Den Antrag des Kindsvaters auf Obhutsumteilung hat die KESB am 25. September 2018 abgewiesen. Die Obhut blieb somit bei der Kindsmutter.

13.6 Anlässlich der Anhörung vom 16. Oktober 2018 vor der KESB stimmte die Beschwerdeführerin schliesslich zu, dass die Obhut von ihr auf den Kindsvater zu übertragen sei. Die abgeschlossene Vereinbarung wurde jedoch von der KESB nicht behördlich genehmigt. Durch die Aufhebung des Entscheids, mit welchem der Obhutsumteilungs-Antrag des Kindsvaters abgewiesen wurde, wurde noch nicht über die effektive Obhutszuteilung entschieden. Darin liegt keine explizite Genehmigung der Vereinbarung der Eltern. In der Zwischenzeit hat die Kindsmutter ihre Zustimmung zur Vereinbarung widerrufen.

13.7 Anders als bei der erstmaligen Erklärung der gemeinsamen elterlichen Sorge und der Erklärung über die Verständigung betreffend die Frage der Obhut (Art. 298a ZGB), bedarf es bei der Abänderung der Obhutsregelung eines behördlichen Entscheids (Cantieni/Wyss, in: Handbuch des Kindes- und Erwachsenenschutzes, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl. 2018, Rosch/Fountoulakis/Keck [Hrsg.], S. 343; gleich auch Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5. Aufl. 2014, Rz. 533 i.V.m. Rz. 525; vgl. auch Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 5. Aufl. 2014, N. 18 zu Art. 298a ZGB betreffend Abänderung von der gemeinsamen zur alleinigen elterlichen Sorge, was nach Auffassung des KESGer auch betreffend die Frage der Obhut gelten muss). Da Kinderbelange betroffen sind und entsprechend die Offizialmaxime gilt, können die Eltern die Obhutsumteilung ohne behördliche Genehmigung nicht verbindlich regeln. Es steht ihnen frei, sich darüber zu einigen, der KESB gemeinsame (identische) Anträge zu stellen. Über diese hat anschliessend jedoch die KESB unter Prüfung der Voraussetzungen von Art. 298d ZGB zu entscheiden (vgl. Philip R. Bornhauser: Rechtsmittel in konventionsbasierten Scheidungsverfahren, in: FamPra.ch 1/2013 S. 111 ff., S. 119).

Die Beschwerdeführerin ist mangels behördlicher Genehmigung an die Vereinbarung vom 16. Oktober 2018 nicht gebunden.

13.8 Die Obhutsfrage ist somit nach wie vor umstritten. Die Beschwerdeführerin will die Obhut über C.________ behalten, während der Beschwerdegegner – wie in der Vereinbarung vom 16. Oktober 2018 festgehalten – die Obhutszuteilung an sich beansprucht.

Da die Vorinstanz keinen Genehmigungsentscheid gefällt hat, hat sie das Verfahren nicht förmlich abgeschlossen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurück zu weisen, welche – unter Berücksichtigung des zwischenzeitlichen Widerrufs der Vereinbarung durch die Kindsmutter – das Verfahren noch abzuschliessen hat. Sie wird mithin einen Entscheid über die Obhutszuteilung (und gegebenenfalls die Betreuungsregelung bzw. das Besuchs- und Ferienrecht) zu fällen haben. Dafür werden angesichts der zerfahrenen Situation sicherlich weitere Abklärungen notwendig sein, insbesondere auch zur Bindungstoleranz des Kindsvaters.

14.1 Im gerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen Entscheide der KESB gelten die gleichen Verfahrensgrundsätze wie im erstinstanzlichen Verfahren (Urteil des Bundesgerichts 5A_210/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 2.5).

Auf Antrag oder von Amtes wegen trifft die KESB bzw. das KESGer alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen Massnahmen (Art. 445 Abs. 1 ZGB). Bei besonderer Dringlichkeit kann die KESB bzw. das KESGer vorsorgliche Massnahmen ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen, wobei gleichzeitig den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und anschliessend neu zu entscheiden ist (Art. 445 Abs. 3 ZGB).

14.2 In dieser hochstrittigen Situation betreffend Obhutszuteilung ist es notwendig, dass für die Dauer des Verfahrens, während welchem die Vorinstanz die notwendigen Abklärungen trifft, die Obhut sowie der persönliche Verkehr vorsorglich respektive superprovisorisch geregelt werden.

C.________ wohnt seit den Herbstferien 2018 beim Beschwerdegegner und besucht seit dem 19. November 2018 den Kindergarten in G.________ (Ortschaft). Sie hat in G.________ ebenfalls einen festen Krippenplatz in der Kinderkrippe H.________ (Beschwerdeantwort vom 11. Dezember 2018, S. 9; uR-Gesuch vom 4. Dezember 2018 an die KESB, S. 4). Aufgrund der von den Parteien geschaffenen Fakten ist die Obhut superprovisorisch dem Kindsvater zuzuweisen.

Der Kindsmutter und C.________ stehen ein Besuchs- und Ferienrecht zu. C.________ wird jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend sowie vier Wochen Ferien im Jahr bei der Kindsmutter verbringen. Die Regelung der Modalitäten wird den Kindseltern unter Mithilfe der Beiständin bzw. der KESB übertragen.

14.3 Diese vorsorgliche Regelung ergeht ohne Anhörung der Parteien dazu. Die KESB wird den Parteien deshalb unmittelbar nach der Entscheideröffnung durch das KESGer die Gelegenheit einräumen, sich zu dieser vorläufigen Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs zu äussern und anschliessend neu über die vorsorglichen Massnahmen zu entscheiden haben.

15. Zu prüfen bleibt die Beschwerde betreffend den Wechsel der Beistandsperson.

15.1 Ob allenfalls weitere Gründe als der Wohnortwechsel von C.________ zu einem Wechsel der Beistandsperson geführt haben, verschliesst sich dem KESGer. Zwar wird im Entscheid der KESB vom 9. November 2018 auf «wichtige Gründe» verwiesen, welche von der Beiständin F.________ geltend gemacht worden seien. Diese werden jedoch weder in der Entscheidbegründung noch in der Vernehmlassung an das KESGer vom 27. November 2018 näher ausgeführt.

15.2 Die Beschwerde an das KESGer hat aufschiebende Wirkung (Art. 450c ZGB), weshalb davon auszugehen ist, dass die neue Beiständin ihre Tätigkeit noch nicht aufgenommen hat. Die bisherige Beiständin, F.________, kennt die Verhältnisse bestens. Ferner liegen die Orte J.________ (Ortschaft) (Sitz des Sozialdienstes, welchem F.________ angehört) und K.________ (Ortschaft) (aktueller Wohnort von C.________) nur rund 6 Kilometer auseinander. Aufgrund dieser Gegebenheiten und da der behördliche Entscheid über die Obhutsumteilung noch aussteht, rechtfertigt es sich, ausnahmsweise das Mandat nicht auf eine neue Beistandsperson zu übertragen, welche dem Sozialdienst am aktuellen Wohnort des Kindes angehört.

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Entscheid vom 9. November 2018 wird aufgehoben. F.________ wird vorläufig im Amt der Beiständin belassen. Ein Wechsel der Beistandsperson wird je nach Ausgang des Verfahrens vor der Vorinstanz zu einem späteren Zeitpunkt angezeigt sein.

16. Der Beschwerdegegner hat für die beiden Beschwerdeverfahren KES 18 842 und 843 ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin Y.________ als amtliche Anwältin gestellt.

Da in Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht keine Verfahrenskosten erhoben werden (siehe E. 20 unten), ist das Gesuch nur hinsichtlich der Beiordnung der amtlichen Rechtsbeiständin zu prüfen und ansonsten darauf nicht einzutreten.

17. Voraussetzung zur Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege ist gemäss Art. 111 Abs. 1 VRPG, dass die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (formelle Voraussetzung; Bst. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (materielle Voraussetzung; Bst. b). Die formelle und die materielle Voraussetzung müssen kumulativ vorliegen. Unter den gleichen Voraussetzungen kann einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG).

17.1 Wie der Ausgang des Beschwerdeverfahrens gezeigt hat, war die vom Beschwerdegegner vertretene Position nicht aussichtslos.

17.2 Mittellosigkeit im Sinne von Art. 111 Abs. 1 Bst. a VRPG liegt vor, wenn eine Person nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind, wobei die gesamte wirtschaftliche Situation zu berücksichtigen ist (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232 mit Hinweisen).

Aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes ist im Verfahren um Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung nur auf das im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vorhandene und verfügbare Einkommen und Vermögen abzustellen (BGE 118 Ia 369 E. 4b und c S. 371). Weiter ist praxisgemäss der Zugriff auf allfällig vorhandenes Vermögen nicht zumutbar, wenn es sich um geringe Ersparnisse handelt, die Partei kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt und wenn sie auf das Vermögen zur Bestreitung des Lebensunterhaltes angewiesen ist (Kreisschreiben Nr. 1 der Zivilabteilung des Obergerichts und des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25. Januar 2011, Bst. G, abrufbar unter: www.justice.be.ch > Zivilverfahren > Kreisschreiben [nachfolgend: KS 1]).

Der Beschwerdegegner macht geltend, einem Nettoeinkommen von monatlich CHF 5‘525.00 stehe ein Grundbedarf von CHF 6‘696.00 gegenüber, weshalb er prozessarm sei.

Die Beschwerdeführerin bestreitet die Höhe des Grundbedarfs. Dieser betrage höchstens CHF 5‘127.00. Der Beschwerdegegner könne mit dem Überschuss von monatlich CHF 400.00 die Anwaltskosten bezahlen.

Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, wonach die Prämien für die Zusatzversicherungen nicht berücksichtigt werden können. Sodann kann die Abzahlung von Schulden grundsätzlich nur berücksichtigt werden, wenn sie Kompetenzgüter betreffen und sie tatsächlich abbezahlt werden (KS 1, Ziff. C.2.g). Die für die Abzahlung von Anwaltskosten geltend gemachten CHF 200.00 pro Monat sind daher ebenfalls zu kürzen. Nicht berücksichtigt werden kann der Betrag von CHF 100.00 für Telefon/Haftpflicht, da dieser Betrag im zivilprozessualen Zuschlag enthalten ist (KS 1, Ziff. C.1).

Was den Arbeitsweg (von K.________ nach L.________) anbelangt, so legt der Beschwerdegegner im Jahr 18‘000 km zurück (82 km/Tag, 220 Arbeitstage). Gemäss Kreisschreiben sind für mittlere Strecken (zwischen 5‘000-30‘000 km) 50-70 Rappen pro Kilometer zu berücksichtigen. Wird mit 60 Rappen gerechnet, ergibt dies einen Betrag von rund CHF 900.00 im Monat, weshalb die geltend gemachten Arbeitswegkosten zutreffend sind.

Aktuell wohnt C.________ beim Kindsvater und aus der E-Mail der Beschwerdeführerin vom 17. Oktober 2018 geht hervor, dass die Krankenkasse für C.________ nun vom Kindsvater bezahlt wird (Beilage 4 zur Beschwerdeantwort vom 11. Dezember 2018). Die Kinderbetreuungskosten gemäss Abrechnung der KiTa für den Monat Oktober 2018 von CHF 1‘170.00 sind ebenfalls zu berücksichtigen. Dem Argument der Beschwerdeführerin, sie sei seit dem 1. Januar 2019 nicht mehr arbeitstätig und könne daher die Betreuung übernehmen, weshalb keine KiTa-Kosten mehr anfallen würden, ist nicht zu folgen. Aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes und bevor nicht ein neuer Entscheid über die Obhuts- und Betreuungsregelung bzw. persönlicher Verkehr vorliegt, ist davon auszugehen, dass C.________ zurzeit beim Kindsvater wohnt und die Beschwerdeführerin lediglich über ein Besuchs- und Ferienrecht verfügt.

Das KESGer geht betreffend den Beschwerdegegner von folgendem Grundbedarf aus:

-CHF1‘000.00Grundbetrag Erwachsener in WG mit Erziehungspflichten

-CHF400.00Grundbetrag C.________

-CHF420.00zivilprozessualer Zuschlag

-CHF1‘104.00Anteil von 3/5 am Gesamtmietzins von CHF 1‘840.00

-CHF368.00KVG Beschwerdegegner

-CHF100.00KVG C.________ (Annahme)

-CHF900.00Arbeitsweg

-CHF220.00auswärtiges Essen

-CHF1‘170.00Kinderbetreuung (Kosten der KiTa)

Dies ergibt einen Bedarf von CHF 5‘682.00.

Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob der Beschwerdegegner wie am 16. Oktober 2018 vereinbart, seit dem 1. November 2018 die Kinderzulagen bezieht. Selbst wenn er dies täte, vermag er nicht bzw. nur knapp mit den Einnahmen (CHF 5‘525.00 bzw. CHF 5‘755.00 [inkl. FZ]) den Grundbedarf (ohne Berücksichtigung von Steuern) für sich und die Tochter zu decken, zumal die Beschwerdeführerin aktuell keinen Unterhaltsbeitrag für die Tochter bezahlt.

Gemäss Steuerveranlagung 2017 verfügt der Beschwerdegegner über kein Vermögen (Beilage 2 zum uR-Gesuch).

Der Beschwerdegegner ist somit als prozessarm zu bezeichnen.

18. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellten sich einige in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht ganz einfache Fragen, so dass der Beizug eines Rechtsanwalts bzw. einer Rechtsanwältin erforderlich war.

19. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege sind somit gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Dem Beschwerdegegner ist Rechtsanwältin Y.________ als amtliche Anwältin beizuordnen.

20. Gemäss Art. 70 Abs. 1 KESG richtet sich die Kostenverlegung grundsätzlich nach den Bestimmungen des VRPG.

20.1 Gemäss Art. 70 Abs. 3 Bst. d KESG werden in Verfahren bezüglich Kindesschutzmassnahmen keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 70 Abs. 3 Bst. d KESG).

20.2 Vorliegend handelt es sich sowohl um einen Streit unter den Eltern, wem die Obhut zugeteilt wird, als auch um den Wechsel der Beistandsperson. Die Verfahren stehen in einem engen Zusammenhang, weshalb insgesamt betrachtet Kindesschutzmassnahmen betroffen sind und folglich das Beschwerdeverfahren kostenlos ist (Art. 70 Abs. 3 Bst. d KESG).

20.3 Für den Entscheid über die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden ebenfalls keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 112 Abs. 1 VRPG).

21. Die Frage des Parteikostenersatzes richtet sich demgegenüber nach dem Unterliegerprinzip (Art. 108 Abs. 3 VRPG).

Die Beschwerdeführerin ist insofern mit beiden Beschwerden durchgedrungen, als die von ihr angefochtenen Entscheide aufzuheben sind. Mit vorliegendem Beschwerdeentscheid wird jedoch kein Endentscheid gefällt, mit welchem der Beschwerdeführerin die Obhut zugeteilt wird. Vielmehr wird die Obhut superprovisorisch dem Beschwerdegegner zugesprochen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt sich daher, dass die Parteien je ihre eigenen Kosten tragen und die Parteikosten somit wettgeschlagen werden.

22. Aufgrund des dem Beschwerdegegner erteilten Rechts der unentgeltlichen Rechtspflege ist seiner Anwältin vom Kanton eine amtliche Entschädigung auszurichten.

22.1 Die Entschädigung der amtlichen Anwältin richtet sich nach Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes (KAG; BSG 168.11). Danach bezahlt der Kanton der amtlich bestellten Anwältin eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst. Bei der Festsetzung des gebotenen Aufwands sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Gemäss Art. 1 der Verordnung über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV) beträgt der Stundenansatz CHF 200.00. Die Höhe der amtlichen Entschädigung wird durch die in der Parteikostenverordnung festgesetzten Tarife begrenzt (vgl. Art. 42 Abs. 1 KAG). In Verwaltungsrechtssachen beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren gemäss Art. 11 Abs. 1 der Parteikostenverordnung (PKV; BSG 168.811) zwischen CHF 400.00 und CHF 11‘800.00 pro Instanz.

Der oben genannte Rahmentarif ist auf alle Verwaltungsjustizverfahren des VRPG anzuwenden, nicht nur auf diejenigen des Kindes- und Erwachsenenschutzes. Dabei ist zu bedenken, dass es weitaus kompliziertere und daher auch aufwendigere Verwaltungsjustizverfahren gibt, als diejenigen, die unter das KESG fallen, wie z.B. diejenigen des Bau- und Planungsrechts.

22.2 Rechtsanwältin Y.________ macht gemäss Kostennote vom 9. Januar 2019 für beide Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 2‘880.00 (14.4 h x CHF 200.00), zuzüglich Auslagen von CHF 135.00 und Mehrwertsteuer von CHF 232.15 und damit total Parteikosten von CHF 3‘712.40 geltend (pag. 73/Dossier KES 18 842).

Der geltend gemachte Aufwand von 14.4 Stunden für die Erstellung der beiden Beschwerdeantworten und der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege inkl. Aktenstudium und Korrespondenz und div. Telefonaten ist unter Berück­sich­tigung, dass es sich um zwei Beschwerdeverfahren handelt, geboten.

Mit dem veranschlagten vollen Honorar von CHF 3‘312.00 schöpft Rechtsanwältin Y.________ den Tarifrahmen zu rund 25 % aus, was ebenfalls gerechtfertigt ist.

Die amtliche Entschädigung wird gemäss Honorarnote wie folgt festgelegt:

Der Beschwerdegegner hat dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Rechtsanwältin Y.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 123 Abs. 1 ZPO).

23. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VRPG).

Das Gericht entscheidet:

Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der Entscheid vom 18. Oktober 2018 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid und den dafür notwendigen Abklärungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
C.________ wird superprovisorisch unter die Obhut des Kindsvaters gestellt.

Die Beschwerdeführerin hat das Recht, ihre Tochter jede zweite Woche von Freitagabend bis Sonntagabend zu sich auf Besuch zu nehmen sowie mit ihr vier Wochen Ferien im Jahr zu verbringen. Die Regelung der Modalitäten wird den Kindseltern unter Mithilfe der Beiständin bzw. der KESB übertragen.

Die Vorinstanz wird angewiesen, den Parteien unmittelbar nach Eröffnung des vorliegenden Entscheids die Gelegenheit einzuräumen, sich zu dieser vorläufigen Regelung der Obhut und des persönlichen Verkehrs zu äussern und anschliessend neu über die vorsorgliche Massnahme zu entscheiden haben.

Die Beschwerde betreffend den Wechsel der Beistandsperson wird gutgeheissen. Der Entscheid vom 9. November 2018 wird aufgehoben.
Die Gesuche des Beschwerdegegners betreffend unentgeltliche Rechtspflege werden gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Ihm wird für die Beschwerdeverfahren KES 18 842 und KES 18 843 Rechtsanwältin Y.________ als amtliche Anwältin beigeordnet.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Jede Partei trägt ihre eigenen Parteikosten, betreffend den Beschwerdegegner unter Vorbehalt des ihm erteilten Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege.
Die amtliche Entschädigung von Rechtsanwältin Y.________ wird wie folgt bestimmt:

Der Beschwerdegegner hat dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Rechtsanwältin Y.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 123 Abs. 1 ZPO).

Zu eröffnen:

der Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt X.________

dem Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Y.________

der Vorinstanz

Mitzuteilen:

F.________, Regionaler Sozialdienst J.________ (Ortschaft),

M.________, Soziale Dienste G.________ (Ortschaft),

dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern

Bern, 19. Februar 2019

Im Namen des Kindes- und
Erwachsenenschutzgerichts Die Referentin: Oberrichterin Grütter

Die Gerichtsschreiberin: Mosimann

Rechtsmittelbelehrung betreffend den Rückweisungsentscheid (Ziff. 1 des Dispositivs):

Gegen den Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Es ist darzulegen, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Rechtsmittelbelehrung betreffend Ziff. 3 des Dispositivs:

Gegen den Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

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Hinweis:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.