RA Nr. 195/2019/4 Bern, 14. Mai 2019
Im Gesuchsverfahren zwischen
A.________ Gesuchstellerin 1
Herrn B.________ Gesuchsteller 2
Frau C.________ Gesuchstellerin 3
Herrn D.________ Gesuchsteller 4
alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt E.________
und
F.________ Gesuchsgegnerin
vertreten durch G.________
sowie
Baupolizeibehörde der Gemeinde Gsteig bei Gstaad, Gemeindeverwaltung, Gsteigstrasse 9, 3785 Gsteig b. Gstaad
betreffend Ablehnungsbegehren vom 25. Februar 2019 (baupolizeiliche Anzeige vom 19. November 2018)
I. Sachverhalt
1. Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin der im Ortsteil Feutersoey gelegenen Parzelle Gsteig Gbbl. Nr. H.________. Am 21. Februar 2012 reichte sie ein Baugesuch für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit fünf Wohnungen und Einstellhalle auf der genannten Parzelle ein. Dafür erteilte das Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen mit Gesamtentscheid vom 21. August 2012 die Baubewilligung. Dagegen erhoben die Gesuchstellenden erfolglos Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE).1 Das Verwaltungsgericht hiess das dagegen erhobene Rechtsmittel teilweise gut und ergänzte den Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramts Obersimmental-Saanen mit der Auflage, dass die Wohnungen als Erstwohnungen genutzt werden müssen.2 Das Bun-desgericht bestätigte dieses Urteil am 10. Juli 2015.3
2. Am 4./18. November 2014 stellte die Gesuchsgegnerin ein neues Baugesuch betreffend dieselbe Parzelle (Gsteig Gbbl. Nr. H.________). Das zweite Projekt umfasst den Neubau eines Wohn- und Gewerbehauses mit einem Unterhalts- und Verkaufsbetrieb für Motorfahrzeuge im Erdgeschoss, drei Erstwohnungen sowie einer Einstellhalle. Mit Gesamtentscheid vom 25. Juli 2016 bewilligte das Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen das Bauvorhaben mit der Auflage, die Wohnungen als Erstwohnungen zu nutzen. Dagegen erhoben die Gesuchstellenden erfolglos Beschwerde bei der BVE und dem Verwaltungsgericht.4 Die gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 15. Juni 2018 teilweise gut und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung ans Verwaltungsgericht zurück.5
3. Mit Instruktionsverfügung vom 16. Juli 2018 nahm das Verwaltungsgericht das Verfahren unter der Verfahrensnummer 100.2018.21 wieder auf. In diesem Verfahren beantragten die Gesuchstellenden mit Eingabe vom 19. November 2018, der Gesuchsgegnerin sei zu befehlen, innert einem Monat die auf ihrem Grundstück (Parzelle Nr. H.________) ausgehobene Baugrube zu beseitigen. Sie machten geltend, die rechtskräftige Baubewilligung für das erste Projekt gemäss dem Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramts Obersimmental-Saanen vom 21. August 2012 bzw. dem Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juli 20156 sei erloschen bzw. die Bauarbeiten hätten nicht unterbrochen werden dürfen. Mit Instruktionsverfügung vom 21. November 2018 erwog das Verwaltungsgericht, bei der Eingabe der Gesuchstellenden vom 19. November 2018 handle es sich um eine baupolizeiliche Anzeige, für deren Behandlung die Gemeinde zuständig sei. Es leitete diese der Gemeinde Gsteig zur Weiterbehandlung weiter.
4. In der Folge eröffnete die Gemeinde Gsteig mit Verfügung 4. Dezember 2018 – parallel zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren – ein Baupolizeiverfahren. Mit gleicher Verfügung erhielt die Gesuchsgegnerin Gelegenheit, bis 14. Januar 2019 eine Stellungnahme zur Baupolizeianzeige einzureichen. Zudem forderte die Gemeinde die Gesuchstellenden auf, innert derselben Frist die Anwaltsvollmachten vorzulegen. Dieser Aufforderung kamen die Gesuchstellenden mit Eingaben vom 14. und 15. Januar 2019 nach.
5. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2018 beantragten die Gesuchstellenden beim Verwaltungsgericht die Sistierung des hängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Verfahrensnummer 100.2018.21) bis zur Erledigung der baupolizeilichen Anzeige. Das Verwaltungsgericht räumte der Gesuchsgegnerin und der Gemeinde die Möglichkeit ein, sich zum Sistierungsantrag der Gesuchstellenden zu äussern. In der Stellungnahme vom 14. De-zember 2018 an das Verwaltungsgericht lehnte die Gemeinde namens des Gemeinderats den Sistierungsantrag der Gesuchstellenden ab. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2018 wies das Verwaltungsgericht den Sistierungsantrag und mit Urteil vom 7. Mai 2019 die Beschwerde der Gesuchstellenden ab.
6. Mit Eingabe vom 25. Februar 2019 reichten die Gesuchstellenden bei der Gemeinde Gsteig ein Ablehnungsbegehren gegen den gesamten Gemeinderat ein. Sie bringen zusammengefasst vor, in der Stellungnahme des Gemeinderats vom 14. Dezember 2018 an das Verwaltungsgericht komme zum Ausdruck, dass sich der Gemeinderat noch vor Kenntnisnahme aller entscheidrelevanten Umstände seine Meinung zur baupolizeilichen Anzeige fest gebildet habe, weshalb er nicht mehr als unbefangen erscheine. Dieses Ablehnungsbegehren leitete die Gemeinde Gsteig mit Verfügung vom 13. März 2019 der BVE zur Behandlung weiter. Mit gleicher Verfügung sistierte sie das hängige baupolizeiliche Verfahren bis zum Entscheid über das Ablehnungsbegehren. In der Verfügung vom 13. März 2019 vertritt sie ausserdem den Standpunkt, das Ablehnungsbegehren sei unbegründet, soweit es gegen eine Gesamtbehörde überhaupt zulässig sein sollte.
7. Das Rechtsamt, das das Instruktionsverfahren für die BVE leitet7, holte die Stellungnahme der Gemeinde sowie die Vorakten ein. Zudem räumte es der Gesuchsgegnerin die Möglichkeit ein, sich am Verfahren zu beteiligen. Mit Eingabe vom 11. April 2019 beantragt diese die Abweisung des Ablehnungsbegehrens. Die Gemeinde teilte mit Eingabe vom 12. April 2019 mit, sie verzichte zurzeit auf die Einreichung einer Stellungnahme zum Ablehnungsbegehren. Auf die Rechtsschriften und die vorhandenen Akten wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Mit Eingabe vom 25. Februar 2019 beantragen die Gesuchstellenden, der Gemeinderat habe in den Ausstand zu treten. Aufgrund dieses Antrags nahm die BVE die Eingabe als Ablehnungsbegehren gegen den Gesamtgemeinderat entgegen.
b) Nach Art. 9 Abs. 2 VRPG8 entscheidet über Ablehnungsbegehren gegen sämtliche Mitglieder einer Behörde die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde. Im vorliegenden Fall stellen die Gesuchstellenden das Ablehnungsbegehren im Zusammenhang mit einem Baupolizeiverfahren gemäss Art. 45 ff. BauG9. Als in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde gegen Verfügungen der Baupolizeibehörden (Art. 49 Abs. 1 BauG) ist die BVE somit auch zuständig zur Beurteilung des Ablehnungsbegehrens. Die Gesuchstellenden sind Anzeigende im Baupolizeiverfahren. Sie haben grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung des Ablehnungsbegehrens (Art. 50 Abs. 2 VRPG).
c) Ausstandsgründe müssen nach Lehre und Rechtsprechung so früh wie möglich geltend gemacht werden, ansonsten der Anspruch auf Ablehnung verwirkt.10 Nach den Akten eröffnete die Gemeinde das Baupolizeiverfahren am 4. Dezember 2018.11 Die Gesuchstellenden haben vom angeblichen Ausstandsgrund, d.h. der Stellungnahme des Gemeinderats vom 14. Dezember 2018 zum Gesuch um Sistierung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, mit Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2018 Kenntnis erhalten. Das Ablehnungsbegehren gegen den Gemeinderat als Gesamtbehörde haben sie aber erst am 25. Februar 2019 gestellt, nachdem die Gemeinde den Schriftenwechsel durchführte und am 5. Februar 2019 mit einer weiteren Verfügung bis am 11. März 2019 Gelegenheit zur Einreichung von Schlussbemerkungen zum Verfahren gewährte. Die BVE bejahte in einem Fall die Rechtzeitigkeit der Rüge der Befangenheit, die nach einem Tag nach Kenntnis des Ausstandsgrunds vorgebracht wurde.12 Demgegenüber liess sie die Frage der Rechtzeitigkeit in einem Fall offen, nachdem ein Gesuch um Ablehnung erst 52 Tage nach Kenntnisnahme des Ausstandsgrunds gestellt worden ist.13 Vorliegend stellte der Rechtsvertreter der Gesuchstellenden das Ablehnungsbegehren erst rund 60 Tage nach Kenntnisnahme des angeblichen Ausstandsgrunds. Die Reaktionszeit zwischen Kenntnisnahme des Ausstandsgrunds und Einreichung des Ablehnungsgesuchs erscheint hier auffällig lang, zumal die Gesuchstellenden am 15. und 16. Januar 2019 im Baupolizeiverfahren ohne zu protestieren Anwaltsvollmachten nachreichten. Unter den gegebenen Umständen dürfte hier der Ablehnungsanspruch der anwaltlich vertretenen Gesuchstellenden unter dem Blickwinkel des Grundsatzes von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot wohl verwirkt sein. Letztlich kann hier aber die Frage, ob das Ablehnungsbegehren rechtzeitig eingereicht worden ist, offen bleiben, da es ohnehin unbegründet ist, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.
2. Ausstandsgründe
a) Die Gesuchstellenden bringen vor, die Ausstandspflicht ergebe sich aus dem Umstand, dass sich die Gemeindebehörde noch vor Kenntnisnahme aller entscheidrelevanten Umstände ihre Meinung fest gebildet habe und daher nicht mehr als unbefangen erscheine. Im Baupolizeiverfahren sei zu beurteilen, ob der Aushub der Baugrube widerrechtlich erfolgt sei. Der Gemeinderat habe diese Frage in der Eingabe vom 14. Dezember 2018 an das Verwaltungsgericht dahingehend beantwortet, dass die Bauherrschaft rechtmässig gehandelt habe und die Baubewilligung nicht erloschen sei. Wer, wie die Gemeinde Gsteig, schon vor der Aufnahme einer gründlichen Untersuchung das Urteil über die Rechtmässigkeit vorwegnehme und dies sogar gegenüber der obersten Gerichtsbehörde des Kantons kundtue, sei in der Sache befangen. Es könne nicht erwartet werden, dass diese Behörde die Bauanzeige mit der in Art. 6 Ziffer 1 EMRK14 garantierten Unabhängigkeit beurteilen werde. In rechtlicher Hinsicht verweisen die Gesuchstellenden auf das Urteil des Bundesgerichts 1C_45/2010 vom 7. Januar 2011 (richtig: BGer 1C_445/2010 vom 7. Januar 2011).
b) Die Gesuchsgegnerin entgegnet in der Stellungnahme vom 11. April 2019, der Schluss der Gesuchstellenden, wonach alle Mitglieder des Gemeinderats befangen sein sollen, sei nicht nachvollziehbar und werde auch nicht näher begründet. Auch sei die Behauptung, die Gemeinde habe mit der Erwägung, wonach mit dem Baugrubenaushub rechtzeitig begonnen worden sei, in unrechtmässiger Art und Weise über die baupolizeiliche Anzeige entschieden, nicht haltbar. Im Rahmen des baupolizeilichen Verfahrens seien mehr Fragen als nur diese eine zu beantworten.
c) In der Verfügung vom 13. März 2019 führt die Gemeinde aus, die gerügte Mehrfachbefassung des Gemeinderates in Form der Stellungnahme vom 14. Dezember 2018 an das Verwaltungsgericht beruhe auf der Wahrnehmung amtlicher Pflichten als Baupolizeibehörde. Der Gemeinderat müsse sich von Amtes wegen mit sämtlichen Bauvorhaben in der Gemeinde befassen.
d) Ausstands- und Ablehnungsbegehren können nur gegen einzelne Mitglieder einer Behörde und gegen Personen, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen haben, gerichtet werden (Art. 9 Abs. 2 VRPG). Behörden als solche können nicht abgelehnt werden.15 Vorliegend richtet sich das Ablehnungsbegehren nach dem Rechtsbegehren der anwaltlich vertretenen Gesuchstellenden ausdrücklich gegen den Gemeinderat Gsteig als Behörde. Ein Ablehnungsbegehren gegen den Gemeinderat als Gesamtbehörde ist nach dem Gesagten unzulässig. Es ist daher schon aus diesem Grund abzuweisen.
e) Selbst wenn das Gesuch als Ablehnung aller Mitglieder des Gemeinderats umgedeutet würde, wäre es unbegründet: Art. 9 Abs. 1 VRPG regelt, wann eine Person grundsätzlich in den Ausstand tritt. Allerdings bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem Gemeindegesetz vorbehalten (Art. 9 Abs. 3 VRPG). Daher gelten in den gemeindeinternen Verwaltungsverfahren die gemeinderechtlichen Ausstandsregeln.16 Ausstandpflichtig ist demnach insbesondere, wer an einem Geschäft unmittelbar ein persönliches Interesse hat, wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt werden, verwandt oder verschwägert ist oder diese Person gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt (vgl. Art. 47 Abs. 1 und 2 GG17). Im Vergleich zu den allgemeinen Ausstandsregeln gemäss Art. 9 VRPG sind diejenigen auf kommunaler Ebene deutlich eingeschränkt. Damit wird insbesondere den engräumigen Verhältnissen Rechnung getragen.18 Unabhängig davon ist aber die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezüglich den Anforderungen an eine unabhängige Entscheidbehörde zu berücksichtigen, die den verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien genügt. Danach haben – gleich wie nach den gemeinderechtlichen Ausstandsregeln – nichtrichterliche Amtspersonen im Wesentlichen nur dann in den Ausstand zu treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben. Das Bundesgericht hat eine Ausstandspflicht dann angenommen, wenn das betreffende Behördenmitglied gegenüber einem Verfahrensbeteiligten seine persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht hatte oder wenn ihm Verfahrens- oder Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amtspflichten gegenüber dem Betroffenen hinauslaufen.19 Ein Ausstandsgrund kann ausnahmsweise auch dann vorliegen, wenn sich die Amtsperson schon vorher über die konkrete Sache geäussert hat, dagegen nicht, wenn sie schon früher Entscheide zum Nachteil der betroffenen Partei gefällt hat. Die einer Behörde von Gesetzes wegen obliegenden Aufgaben sind insbesondere auch dann zu berücksichtigen, wenn es um die Beurteilung von Stellungnahmen und anderen Äusserungen vor der Entscheidfällung geht. Solche Aussagen, die sich im üblichen Rahmen der Ausübung von Verwaltungsfunktionen bewegen, schaffen im Allgemeinen keinen Ausstandsgrund. Bei der Beurteilung, ob eine Äusserung den Anschein der Befangenheit erweckt, ist stets auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen.20
f) Die vorhandenen Unterlagen enthalten keine Hinweise, dass ein Mitglied des Gemeinderats in der Sache persönlich involviert wäre oder eine ihnen nahestehende Person daraus einen Nutzen ziehen könnte. Ebenso wenig scheinen sie in einem speziellen persönlichen Verhältnis zur Gesuchsgegnerin zu stehen. Zudem ist weder ersichtlich noch bringen die Gesuchstellenden vor, dass hier aufgrund von Verfehlungen der Mitglieder des Gemeinderats auf eine persönliche Abneigung des Gemeinderats gegenüber den Gesuchstellenden geschlossen werden könnte. Ein persönliches Interesse an der zu behandelnden Sache haben die Mitglieder des Gemeinderats somit nicht.
g) In der Stellungnahme vom 14. Dezember 2018 an das Verwaltungsgericht lehnte der Gemeinderat den Antrag der Gesuchstellenden auf Sistierung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ab. Zur Begründung hielt die Gemeinde namens des Gemeinderats in Ziffer 2 der Stellungnahme Folgendes fest:
"2.1 Es ist im Interesse aller Parteien notabene vor allem in jenem der Beschwerdeführenden, dass das Verfahren raschmöglichst abgeschlossen werden kann und der Entscheid in Rechtskraft erwächst. Dies ermöglicht der Beschwerdegegnerin die Wahl, welches Bauvorhaben sie nun ausführen will. Es ist davon auszugehen, dass damit auch der weitere Baufortschritt ohne grössere Unterbrüche entstehen wird.
2.2. Ohne einem Entscheid betr. der baupolizeilichen Anzeige der Beschwerdeführenden vorgreifen zu wollen, ist nach unserem Kenntnisstand mit dem fristgerechten Aushub der Baugrube der Baubeginn des rechtskräftigen Projekts erfolgt. Dass die Gesetzgebung Unterbrüche der Bauarbeiten bis zu einem Jahr erlaubt, ist unter Umständen für die betroffenen Nachbarn störend, aber wie erwähnt gesetzesmässig."
h) Von Bedeutung ist hier, dass die Initiative der Meinungsäusserung zum baupolizeilichen Verfahren nicht von den Mitgliedern des Gemeinderats aus kam. Die Äusserung erfolgte vielmehr im Rahmen des Äusserungsrechts der Gemeinde und richtete sich an das Verwaltungsgericht. Die Mitglieder des Gemeinderats handelten somit im Rahmen der ordentlichen Tätigkeit. Sie waren gehalten, in ihrer Stellungnahme an das Verwaltungsgericht zu begründen, weshalb sie den Sistierungsantrag ablehnen. Auch äusserten sich die Mitglieder des Gemeinderats in der Stellungnahme vom 14. Dezember 2018 nur zu einem Teilaspekt der baupolizeilichen Anzeige. Zur Frage, ob der Baugrubenaushub schikanös ist, nahmen sie nicht Stellung. Entscheidend kommt hier hinzu, dass die Gemeinderätinnen und die Gemeinderäte mit der Formulierung in der Stellungnahme "ohne einem Entscheid betr. der baupolizeilichen Anzeige vorzugreifen" klar zum Ausdruck brachten, dass die geäusserte Ansicht bloss vorläufiger Natur ist. Sie können ihre Meinung somit je nach Verfahrensstand überprüfen und anpassen. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellenden kann hier nicht von einer unüberwindbaren Befangenheit gesprochen werden. Vielmehr haben die Mitglieder des Gemeinderats mit ihrer vorläufigen Äusserung in der Stellungnahme vom 14. Dezember 2018 die gebotene Sachlichkeit und Distanz zur baupolizeilichen Anzeige gewahrt. Unter diesen Umständen kann nicht davon gesprochen werden, dass Gründe vorliegen, die den Anschein der Voreingenommenheit der Gemeinderätinnen und Gemeinderäte erwecken könnten. Die Gesuchstellenden vermögen aus Art. 6 Ziffer 1 EMRK und dem zitierten Bundesgerichtsentscheid 1C_445/2010 vom 7. Januar 2011 nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Äusserung in der Stellungnahme vom 14. Dezember 2018 verpflichtet die Mitglieder des Gemeinderats nicht, in den Ausstand zu treten. Das Ablehnungsbegehren ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Kosten
a) Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Gesuchstellenden als unterliegend. Ihnen werden in Anwendung des Verursacher- und Unterliegerprinzips die Verfahrenskosten auferlegt (Art. 107 Abs. 1 VRPG).21
b) Die Verfahrenskosten im Verwaltungsverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV22).
c) Im Verwaltungsverfahren werden keine Parteikosten gesprochen. Es besteht kein Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 107 Abs. 3 VRPG).
III. Entscheid
1. Das Ablehnungsbegehren vom 25. Februar 2019 gegen den Gemeinderat Gsteig wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Akten des Baupolizeiverfahrens gehen zurück an die Gemeinde Gsteig zur Fortsetzung des baupolizeilichen Verfahrens.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden den Gesuchstellenden auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Parteikosten werden keine gesprochen.
IV. Eröffnung
Herrn Rechtsanwalt E.________, eingeschrieben
G.________, eingeschrieben
Baupolizeibehörde der Gemeinde Gsteig bei Gstaad, Gemeindeverwaltung, mit Beilagen gemäss Ziff. 1, eingeschrieben
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, zur Kenntnis, A-Post
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident