RA Nr. 195/2014/4 Bern, 23. Oktober 2014
in der Beschwerdesache zwischen
A.________ Gesuchstellerin 1
B.________ Gesuchstellerin 2
alle vertreten durch Herrn Fürsprecher C.________
und
Baubewilligungsbehörde der Stadt Nidau, Stadtverwaltung, Schulgasse 2, Postfach 240, 2560 Nidau
betreffend Ablehnungsbegehren vom 13. August 2014 (Baugesuch Nr. 20'136)
I. Sachverhalt
1. Die Gesuchstellerinnen reichten am 23. Oktober 2013 bei der Stadt Nidau ein auf den 30. August 2013 datiertes Baugesuch ein für den Neubau von vier Wohngebäuden und eines Gewerbegebäudes an der D.________strasse auf den Parzellen Nidau Grundbuchblatt Nrn. E.________, F.________ und G.________. Die Parzellen befinden sich ganz1 bzw. teilweise2 im Perimeter der Überbauungsordnung Aalmatten (ÜO). Im Sektor West gelten die Nutzungsbestimmungen der Wohn- und Gewerbezone WG3, im Sektor Ost diejenigen der Wohnzone W3. Da die Stadt Nidau Grundeigentümerin der Parzelle Nidau Grundbuchblatt Nr. G.________ ist, überwies sie die Baugesuchsunterlagen am 10. Dezember 2013 dem Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne zur Bearbeitung. Da lediglich ein Teilstück der Aussentreppe sowie ein ganz kleiner Teil eines gedeckten Veloabstellplatzes auf Gemeindeboden geplant sind, kam dieses zum Schluss, dass das Vorhaben nicht für Zwecke der Gemeinde bestimmt sei. Mit Schreiben vom 7. Januar 2014 schickte es daher die Akten zurück mit der Mitteilung, die Zuständigkeit zur Behandlung dieses Gesuchs liege bei der Stadt Nidau. Diese setzte daraufhin das Baubewilligungsverfahren fort, holte die erforderlichen Amts- und Fachberichte ein und veranlasste die Publikation. Gegen das Bauvorhaben gingen mehrere Einsprachen ein. Zudem teilte die H.________AG am 14. März 2014 mit, dass sie die eisenbahnrechtliche Zustimmung vorläufig nicht erteile. Am 21. März 2014 informierte die Stadt Nidau die Gesuchstellerinnen über die eingegangenen Einsprachen und gab ihnen Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen.
2. Am 23. Juli 2014 fand ein Gespräch zwischen dem Rechtsberater der Stadt Nidau und dem Anwalt der Gesuchstellerinnen statt. Als Folge davon ersuchten die Gesuch-stellerinnen mit Eingabe vom 13. August 2014 die Stadt Nidau, das Baugesuchsverfahren wegen Befangenheit an das Regierungsstatthalteramt weiterzuleiten. Sie machten geltend, das Baugesuch beschlage auch eine Teilparzelle der Gemeinde. Schon aus diesem Grund dürfe sie das Baugesuch nicht beurteilen. Zudem habe die Gemeinde wesentlich weitergehende Interessen: Sie wolle das Gewerbegebäude nicht bewilligen, weil sie die Parzelle in einen weitergehenden Planungsprozess einbinden wolle, in welchem auch gemeindeeigene Parzellen beteiligt seien. Der im Gewerbegebäude geplante Migros-Laden würde mit grosser Wahrscheinlichkeit auf das Bahnhof-Areal verschoben. Als Landeigentümerin würde die Gemeinde direkt davon profitieren. Unter diesen Voraussetzungen habe sie ein direktes Interesse am Ausgang des Bewilligungsverfahrens und sei nicht mehr unbefangen. Die Gesuchstellerinnen könnten zudem nicht verstehen, dass die Gemeinde gegenüber der H.________AG nicht klar zum Ausdruck bringe, dass die D.________strasse eine öffentliche Strasse sei, welche auch den Bedürfnissen der Überbauung diene. Sie verlangen ausdrücklich, dass das Bundesamt für Verkehr (BAV) angerufen wird. Sie machen weiter geltend, die ÜO gebe die Erschliessung des Baugebiets vor. Das Bauvorhaben halte sich an diese Vorgaben. Es sei unzulässig, im Baubewilligungsverfahren die Erschliessung als ungenügend zu rügen. Die Auslegung der Gemeinde, dass Läden nur bis 250 m2 zulässig seien, verstehen die Gesuchstellerinnen als Druckmittel, um ihren Willen zum Verkauf der Parzelle zu fördern. In dieselbe Kategorie falle die Absicht, ein mehrmonatiges Verfahren um ein Gutachten zur Erschliessung einzuleiten. Die Gesuchstellerinnen hätten im Vertrauen auf die ÜO mit viel Aufwand ein qualitativ hochstehendes Projekt entwickelt. Sie hätten Anspruch auf ein faires Verfahren und auf eine Bewilligung.
3. Mit Schreiben vom 21. August 2014 übermittelte die Stadt Nidau das Ablehnungsbegehren zuständigkeitshalber der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie verzichtet darauf, sich dem Gesuch zu widersetzen und macht geltend, die Rügen würden grösstenteils Rechtsfragen betreffen, die Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens seien. Es treffe zu, dass ihr Rechtsberater mit dem Anwalt der Gesuchstellerinnen ein Gespräch unter Anwälten geführt habe. Dies sei ausdrücklich als unpräjudiziell bezeichnet und bewusst ausserhalb des Baugesuchsverfahrens geführt worden. Teile des Baugesuchs seien auf starken Widerstand gestossen, obwohl es auf einer neuen ÜO beruhe. Dies gelte insbesondere für die Erschliessung über die Bahngeleise, die nicht nur der Wohnüberbauung, sondern auch dem in der Gewerbeüberbauung vorgesehenen Grossverteiler dienen solle. Gegen dieses Erschliessungskonzept seien Einsprachen eingegangen. Zudem habe die Bahnunternehmung ihre Zustimmung zum Baugesuch nicht erteilt. In der Absicht, allenfalls eine für alle Beteiligten bessere planerische Lösung anzustossen, habe der Rechtsberater der Stadt Nidau sich beim Anwalt der Gesuchstellerinnen erkundigt, ob diese bereit sein könnten, das hängige Baugesuch auf die Wohnüberbauung zu beschränken und mit dem Gewerbeareal zusammen mit der Bahnunternehmung und der Gemeinde in eine auch das nicht überbaute Bahnareal einbeziehende Überarbeitung der Planung einzusteigen. In diesem Zusammenhang habe der Rechtsberater der Stadt Nidau auch darauf hingewiesen, dass für das nicht überbaute Bahnareal wieder ein Realisierungsinteresse zu bestehen scheine. Vor allem aber habe er ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass ein solcher Schritt zwingend im ausdrücklichen Einverständnis der Baugesuchstellerinnen erfolgen müsste und mit einer Planungsvereinbarung zu untermauern wäre.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, gab dem Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne Gelegenheit zur Stellungnahme und fragte die Einsprecherinnen und Einsprecher, ob sie sich am Verfahren beteiligen wollen. Das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne beantragte die Abweisung des Ablehnungsbegehrens. Die meisten Einsprecherinnen und Einsprecher verzichteten stillschweigend, einige ausdrücklich auf eine Beteiligung am Verfahren oder auf das Stellen von Anträgen. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 nahmen die Gesuchstellerinnen Stellung zu den Eingaben. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Gesamtentscheide, deren Leitverfahren das Baubewilligungsverfahren ist (Art. 11 Abs. 1 KoG4 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KoG und Art. 40 Abs. 1 BauG5). Dieser Rechtsmittelweg gilt auch für die Beurteilung von selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen, die in diesen Verfahren erlassen werden. Und über Ablehnungsbegehren, die sämtliche Mitglieder einer Kollegialbehörde betreffen, entscheidet ebenfalls die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde (Art. 9 Abs. 2 VRPG6). Auf die Eingabe der Gesuchstellerinnen kann deshalb grundsätzlich eingetreten werden.
b) Die Gesuchstellerinnen machen geltend, das Bauvorhaben betreffe eine Teilparzelle der Gemeinde. Schon aus diesem Grund dürfe sie das Baugesuch nicht beurteilen. Die Stadt Nidau ging zu Beginn des Verfahrens ebenfalls davon aus, dass gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BewD7 das Regierungsstatthalteramt zur Beurteilung des Baugesuchs zuständig sei. Aus diesem Grund leitete sie ihm die Gesuchsunterlagen zur Behandlung weiter. Das Regierungsstatthalteramt stellte sich jedoch auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall sei das Bauvorhaben nicht für die Zwecke der Gemeinde bestimmt, daher sei die Gemeinde die zuständige Baubewilligungsbehörde. Die Gesuchstellerinnen erhielten eine Orientierungskopie des entsprechenden Schreibens. Die Gemeinde setzte daraufhin das Verfahren fort und erliess am 11. Februar 2014 eine Leitverfügung (vgl. Art. 6 Abs. 2 KoG), in der sie unter anderem das Leitverfahren und damit auch ihre Zuständigkeit festhielt. Die Leitverfügung enthielt eine Rechtsmittelbelehrung. Da die Gesuchstellerinnen über die nötigen Informationen verfügten, hätten sie in diesem Verfahrensstadium Beschwerde gegen die Leitverfügung erheben müssen (vgl. Art. 61 Abs. 2 VRPG).8 Soweit sie die Zuständigkeit der Gemeinde gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BewD wegen ihrer Eigentümerstellung bestreiten, ist ihre Eingabe verspätet. Insoweit kann nicht darauf eingetreten werden. Die BVE prüft diese Frage jedoch von Amtes wegen (vgl. Art. 40 Abs. 3 BauG und Art. 40 VRPG).
c) Gegenstand des Verfahrens ist einzig die Frage, ob die Baubewilligungsbehörde der Stadt Nidau befangen ist und aus diesem Grund das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne die zuständige Baubewilligungsbehörde ist. Ob die geplante Nutzung des Gewerbegebäudes zonenkonform ist, muss im Baubewilligungsverfahren geprüft werden. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Erschliessung für das konkrete Vorhaben genügt (vgl. dazu Art. 22 RPG9). Es ist Sache der zuständigen Baubewilligungsbehörde zu beurteilen, ob das Bauvorhaben der Gesuchstellerinnen den bau- und planungsrechtlichen Vorschriften und den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften entspricht, die öffentliche Ordnung nicht gefährdet und ob ihm keine Hindernisse der Planung entgegenstehen (Art. 2 Abs. 1 BauG). Sie hat das entsprechende Verfahren nach den Bestimmungen der massgeblichen Gesetzgebung durchzuführen und die nötigen Beweismassnahmen zu treffen. Auf Rügen, die über die Frage der Befangenheit und Zuständigkeit der Gemeinde hinausgehen, kann nicht eingetreten werden.
3. Ausstandspflicht
a) Aufgrund des Gesprächs unter Anwälten sind die Gesuchstellerinnen der Auffassung, die Baubewilligungsbehörde der Stadt Nidau sei befangen. Art. 29 Abs. 1 BV10 verpflichtet eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung legen Stellung und Aufgaben von Regierungs- und Verwaltungsbehörden eine differenzierte Ausstandsregelung nahe. Politische Behörden sind aufgrund ihres Amtes nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung für die Erfüllung der ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben. Für verwaltungsinterne Verfahren gilt deshalb nicht der strenge, für unabhängige richterliche Behörden gültige Massstab von Art. 30 Abs. 1 BV.11 In Art. 9 Abs. 1 VRPG wird geregelt, wann eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand tritt. Vorbehalten bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem Gemeindegesetz (Art. 9 Abs. 3 VRPG). In den gemeindeinternen Verwaltungsverfahren gelten die gemeinderechtlichen Ausstandsregeln.12 Die Ausstandspflicht für Gemeindebehörden ist in Art. 47 GG13 geregelt. Danach hat in den Ausstand zu treten, wer an einem Geschäft unmittelbar ein persönliches Interesse hat (Abs. 1). Ausstandspflichtig ist ebenfalls, wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt werden, im Sinne von Art. 37 Abs. 1 GG verbunden ist (Abs. 2 Bst. a) oder diese Person gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt (Abs. 2 Bst. b).
b) Nichtrichterliche Amtspersonen haben im Wesentlichen nur dann in den Ausstand zu treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben, zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Partei ihre persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Verfahrens- oder Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amtspflichten gegenüber dem Betroffenen hinauslaufen. Ein Ausstandsgrund kann auch dann vorliegen, wenn sich eine Amtsperson schon vorher über die konkrete Sache geäussert hat, dagegen nicht, wenn sie schon früher Entscheide zum Nachteil der betroffenen Partei gefällt hat.14 Nehmen Behördenmitglieder jedoch öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht.15
c) Die Ausstandspflicht trifft nur Personen, nicht ganze Behörden. Sie steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf Beurteilung durch die ordentlichen, durch Rechtssatz bestimmten Verwaltungsrechtspflegeorgane. Der Ausstand muss deshalb die Ausnahme bleiben. Die Befürchtungen mangelnder Unvoreingenommenheit müssen aufgrund der konkreten Umstände als ernsthaft und begründet erscheinen, damit sich ein Ausstand als rechtmässig erweist.16 Die Gesuchstellerinnen machen weder geltend, noch ist ersichtlich, dass sämtliche Behördenmitglieder der Stadt Nidau bzw. sämtliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der städtischen Verwaltung ein persönliches Interesse am Ausgang des Baubewilligungsverfahrens haben oder aus anderen Gründen durch ihr Verhalten oder ihre Äusserungen den Anschein der Befangenheit erweckt hätten. Ausstandsgründe gemäss Art. 47 GG bzw. Art. 29 Abs. 1 BV liegen deshalb keine vor.
3. Zuständige Baubewilligungsbehörde
a) Die Gesuchstellerinnen stützen sich bei ihrem Antrag, das Verfahren sei wegen Befangenheit der Gemeinde an das Regierungsstatthalteramt zu überweisen, auf die spezialrechtliche Bestimmung von Art. 8 Abs. 2 BewD. Danach ist der Regierungsstatthalter in jedem Fall zuständig für Bauvorhaben, die für Zwecke der Gemeinde bestimmt sind. Diese Bestimmung ist weit auszulegen. Es geht darum den Anschein zu vermeiden, die Bewilligungsbehörde entscheide in eigener Sache. Art. 8 Abs. 2 BewD soll die institutionelle Unbefangenheit der Gemeinde als Baubewilligungsbehörde gewährleisten. Er ist deshalb nicht nur dann anwendbar, wenn es um Bauvorhaben wie Schulhäuser, Verwaltungsgebäude, Erschliessungsstrassen17, öffentliche Parkplätze18 und dergleichen geht, sondern auch dann, wenn die Gemeinde an einem Vorhaben ein so starkes Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint. Das ist zum Beispiel der Fall bei Bauvorhaben auf gemeindeeigenem Boden oder wenn die Gemeinde sonst wie aus der Bewilligung direkte finanzielle Vorteile zieht. Bloss indirekte Vorteile wie der Erhalt von Arbeitsplätzen in der Gemeinde schliesst demgegenüber die Zuständigkeit der Gemeinde nicht aus.19
b) Die Gesuchstellerinnen beabsichtigen, eine Wohn- und Gewerbeüberbauung zu realisieren. Das Bauvorhaben selber ist somit nicht für Zwecke der Stadt Nidau bestimmt. Nach der Rechtsprechung genügt aber in der Regel für die Bejahung der institutionellen Befangenheit einer Gemeinde, dass ein Bauvorhaben ganz oder teilweise auf einer Gemeindeparzelle ausgeführt werden soll. Diese Voraussetzung ist an sich erfüllt: ein Teilstück der Aussentreppe und ein kleiner Teil des gedeckten Velounterstandes sind auf Gemeindeland geplant. Die fragliche Parzelle der Stadt Nidau weist eine ausgesprochen unregelmässige Form auf. Der nördliche Teil besteht aus einem langen, sehr schmalen Spickel, der nicht selbstständig nutzbar ist. Er befindet sich grösstenteils im Perimeter der ÜO und ist als Vorplatz ausgeschieden. Soweit die Gesuchstellerinnen dieses Land mit Zustimmung der Stadt Nidau geringfügig in Anspruch nehmen, bauen sie weder für noch im Interesse der Gemeinde. Daran ändert der Umstand nichts, dass die geplante bauliche Nutzung des Vorplatzes nach Auffassung des Bahnunternehmens der ÜO wiederspricht. Die Situation ist auch nicht vergleichbar mit dem Fall, den das Verwaltungsgericht in seinem Urteil Nr. 22755 vom 30. Mai 2007 zu beurteilen hatte. Dort ging es um eine beleuchtete Dachreklame eines Restaurants. Die Gemeinde war Eigentümerin und Vermieterin der Parzelle, auf der sich die Terrasse des Restaurants befand. Aus diesem Grund hätte sie nicht als Baubewilligungsbehörde auftreten dürfen. Demgegenüber wird mit dem vorliegenden Bauvorhaben nichts realisiert, woran die Stadt Nidau ein eigenes Interesse hätte oder woraus sie direkte finanzielle Vorteile ziehen würde. Angesichts des Umstandes, dass der fragliche, nicht selbstständig nutzbare Teil der Gemeindeparzelle im Perimeter der ÜO liegt und lediglich äusserst geringfügig vom Bauvorhaben berührt wird, kann dem Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne darin zugestimmt werden, dass die Baubewilligungsbehörde der Stadt Nidau zuständig für die Beurteilung des Baugesuchs ist.
c) Nach Auffassung der Gesuchstellerinnen war der Sachverhalt im Januar 2014, als das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne seine Zuständigkeit abgelehnt hatte, ein anderer. Damals habe es noch keine Bestrebungen gegeben, die Gesuchstellerinnen dazu zu bewegen, auf einen Teil ihres Projekts zu verzichten und die Parzelle an einen Dritten zu verkaufen, mit dem die Stadt Nidau künftig ein neues Projekt entwickeln wolle. Diese Absicht sei neu hinzugekommen. Die Gesuchstellerinnen befürchten daher, die Stadt Nidau werde das Gewerbegebäude nicht bewilligen, weil sie für das Bahnhofgebiet eine Zone mit Planungspflicht erlassen und dabei insbesondere die Gewerbeparzelle miteinbeziehen wolle. Im Gespräch unter Anwälten habe sich gezeigt, dass im Rahmen dieser Planung der geplante Migros-Laden mit grösster Wahrscheinlichkeit auf das Bahnhofareal verschoben würde. Als Landeigentümerin würde die Stadt Nidau direkt davon profitieren. Sie sei nicht mehr unbefangen, weil sie eigene Pläne verfolge, die mit dem Baugesuch in Widerspruch stünden. Die institutionelle Unabhängigkeit der Stadt Nidau sei deshalb nicht gegeben. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Ob und wenn ja in welchem Umfang der Planungsprozess für das Bahnhofareal in Angriff genommen wird, ist zurzeit noch offen. Aussagen über die Beteiligung der Stadt Nidau an einer allfälligen künftigen Überbauung dieses Areals sind hypothetisch. Der Umstand, dass eine Gemeinde im Verlaufe eines Baubewilligungsverfahrens die Frage nach einer neuen planerischen Lösung aufwirft und sich bei der Bauherrschaft nach der Bereitschaft erkundigt, in einen Planungsprozess einzusteigen, lässt sie nicht als befangen erscheinen. Dadurch wird das Bauprojekt der Gesuchstellerinnen nicht zu einem Vorhaben, das für Zwecke der Gemeinde bestimmt ist. Als Planungsbehörde hätte die Stadt Nidau grundsätzlich die Möglichkeit gehabt, zu diesem Zweck eine Planungszone zu erlassen (vgl. Art. 62 ff. BauG). Davon hat sie jedoch keinen Gebrauch gemacht. Das Bauvorhaben der Gesuchstellerinnen ist deshalb gestützt auf das geltende Recht zu beurteilen. Sollte der Entscheid nicht in ihrem Sinn ausfallen, steht ihnen der Rechtsmittelweg offen. Das Ablehnungsgesuch ist unbegründet und wird abgewiesen.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 800.00. Sie sind den Gesuchstellerinnen aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 VRPG). Diese haften solidarisch für den gesamten Betrag.
b) Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 107 Abs. 3 VRPG).
III. Entscheid
1. Das Ablehnungsbegehren vom 13. August 2014 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Akten gehen zurück an die Stadt Nidau zur Fortsetzung des Verfahrens.
3. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 800.00 werden den Gesuchstellerinnen auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag.
Eine Zahlungseinladung erfolgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
4. Parteikosten werden keine gesprochen.
IV. Eröffnung
Herrn Fürsprecher C.________, mit Gerichtsurkunde
Baubewilligungsbehörde der Stadt Nidau, Stadtverwaltung, mit Beilagen gemäss Ziff. 2, eingeschrieben
Regierungsstatthalter von Biel/Bienne, zur Kenntnis
BAU-, VERKEHRS- UND eNERGIEDIREKTION
Die Direktorin
B. Egger-Jenzer,
Regierungspräsidentin