RA Nr. 190/2008/6 Bern, 24. November 2008
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
und
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Wahlern, Gemeindeverwaltung, Bernstrasse 1, Postfach 68, 3150 Schwarzenburg
betreffend Rechtsverweigerung
I. Sachverhalt
1. Die C.________ AG reichte am 5. Juni 2008 ein Baugesuch ein mit folgender Umschreibung des Bauvorhabens: „Asphaltbelag und Beleuchtung der bewilligten Erschliessungsstrassen“. Die eine Strasse führt über die Parzellen Wahlern Grundbuchblatt Nrn. D.________, E.________, F.________, (Erschliessungsstrasse 1), die andere Strasse führt über die Parzellen Wahlern Grundbuchblatt Nrn. G.________ und H.________ (Erschliessungsstrasse 2). Die Strassen werden zum Teil neu erstellt, zum Teil umgestaltet (Asphaltbelag). Entlang der Erschliessungsstrasse 1 sind drei Strassenlampen geplant.
2. Mit Eingabe vom 11. August 2008 erhoben die Beschwerdeführenden gegen dieses Vorhaben Einsprache. Sie stellten unter anderem den Antrag, sämtliche Mitglieder der Hochbaukommission Wahlern hätten in der vorliegenden Sache in den Ausstand zu treten. Der Bauentscheid sei von einer neutralen und unabhängigen Amtsstelle ausserhalb der Gemeinde Wahlern zu treffen. Zur Begründung führten sie aus, sie hätten das Recht, dass die Sache von unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Personen ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden werde. Die Gemeinde Wahlern sei in der jüngsten Vergangenheit verschiedentlich als Interessenvertreterin von Grundeigentümern der betroffenen Bauparzellen aufgetreten. Dies sei unvereinbar mit der Beurteilung dieses Baugesuch durch die Gemeinde.
3. Mit Verfügung vom 20. August 2008 gab die Hochbaukommission Wahlern der Baugesuchstellerin Kenntnis von der Einsprache der Beschwerdeführenden und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme. In ihrer Eingabe vom 3. September 2008 nahm die Baugesuchstellerin ausführlich Stellung zur Einsprache. Zum Ausstands- und Ablehnungsbegehren führte sie insbesondere aus, die Baubehörde sei zuständig und verpflichtet, die jeweiligen Baugesuche zu behandeln. Die Behörde werde nicht dadurch befangen, dass sie ihren gesetzlichen Pflichten nachkomme. Die Tatsache, dass sich die gleiche Behörde zum wiederholten Mal mit derselben Situation befassen müsse, gründe nicht zuletzt darin, dass die Beschwerdeführenden jedes Gesuch in allen dafür möglichen Verfahren zu diskutieren erheische. Eine Befangenheit der Kommission liege nicht vor.
4. Am 24. September 2008 lud die Bauverwaltung Wahlern die Baugesuchstellerin und die Beschwerdeführenden zur Einigungsverhandlung ein. Die Beschwerdeführenden antworteten am 30. September 2008, sie gingen davon aus, die Einladung sei angesichts ihres Ausstandsbegehrens irrtümlich versandt worden. Sie stellten das Gesuch, ihre Einsprache sei unverzüglich der zuständigen Behörde zur Prüfung des Ausstandsgesuchs zuzustellen und sie verlangten eine beschwerdefähige Verfügung über dieses Gesuch bis zum 10. Oktober 2008. Die Hochbaukommission Wahlern teilte den Beschwerdeführenden daraufhin mit Schreiben vom 9. Oktober 2008 mit, sie werde als zuständige Baubewilligungsbehörde das Verfahren fortführen und über das Baugesuch entscheiden. Das Ausstandsbegehren werde im Bauentscheid beurteilt.
5. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2008 haben die Beschwerdeführenden bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) eine Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, die Baubewilligungsbehörde der Gemeinde von Wahlern sei anzuweisen, ihre Einsprache unverzüglich der zuständigen Rechtsmittelbehörde zuzustellen zwecks Prüfung des Ablehnungsbegehrens. Es sei der Hochbaukommission Wahlern zudem zu untersagen, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in dieser Sache das Baubewilligungsverfahren fortzuführen. Zur Begründung führen sie unter anderem aus, die Gemeinde Wahlern weigere sich ausdrücklich, ihre Einsprache der zuständigen Rechtsmittelbehörde zur Prüfung zuzustellen und diesen Entscheid mit einer beschwerdefähigen Verfügung zu eröffnen. Daher liege das Verweigern einer Verfügung vor. Das Ablehnungsbegehren richte sich gegen sämtliche Mitglieder der Hochbaukommission. Bei einer Gutheissung des Gesuchs müsste eine andere Behörde eingesetzt werden. Es mute daher etwas seltsam an, wenn die Hochbaukommmission Wahlern im Bauentscheid gleich selber über das Ausstandsbegehren befinden wolle. Über Ablehnungsbegehren solle besonders rasch entschieden werden. Die Hochbaukommission Wahlern lehne dies ab. Erst nach einem rechtskräftigen Zwischenentscheid in dieser Sache könne das widerrechtlich eingeleitete Baubewilligungsverfahren fortgeführt werden.
6. In ihrer Stellungnahme vom 24. Oktober 2008 beantragt die Hochbaukommission Wahlern die Abweisung der Beschwerde. Die Ausstandspflicht treffe nur Personen, nicht ganze Behörden. Auf das Ausstandsbegehren sei deshalb nicht einzutreten. Halte sich eine Behörde für zuständig, könne sie dies in einem selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid feststellen, wenn ihre Zuständigkeit bestritten werde. Darauf verzichtet werden könne, wenn dadurch für keine Partei zusätzlicher Schaden entstehe. Auf das Ausstandsbegehren sei im Bauentscheid einzugehen.
Die Baugesuchstellerin hat stillschweigend auf eine Beteiligung am Verfahren verzichtet.
7. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren im Zuständigkeitsbereich der BVE leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Nach Art. 49 Abs. 2 VRPG2 gilt als Verfügung auch das Verweigern oder Verzögern einer Verfügung.
Die Beschwerdeführenden rügen eine Rechtsverweigerung im Zusammenhang mit einem Baubewilligungsverfahren, an dem sie als Einsprechende beteiligt sind. Da die BVE zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Bauentscheide ist (Art. 40 Abs. 1 BauG), ist sie auch zuständig zur Behandlung der entsprechenden Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden.
Auf die Beschwerde, welche form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist einzutreten.
2. Rechtsverweigerung
Das Verbot der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung wird verletzt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre. Von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn die Behörde eine Eingabe nicht sofort behandelt. Rechtsverzögerung ist nur gegeben, wenn sich die zuständige Behörde zwar bereit zeigt, den Entscheid zu fällen, ihn aber nicht binnen der Frist trifft, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände noch als angemessen erscheint.3 Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde in einer Sache keine Verfügung erlassen will, obwohl sie dazu verpflichtet wäre.4
Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Einsprache ein Ablehnungsbegehren gestellt. Über solche Begehren soll besonders rasch entschieden werden. Art. 9 VRPG sieht daher vor, dass solche Fragen vorab behandelt und wenn nötig separat entschieden werden. Abgewichen wird im Interesse einer raschen Klärung auch vom normalen Rechtsmittelweg.5
Die Hochbaukommission hält sich offenbar für zuständig, über das Ausstandsbegehren zu entscheiden. Ob dem so ist, wird nachfolgend zu prüfen sein. Unabhängig davon durfte sie aufgrund der zitierten Grundsätze den Entscheid über das Ausstandsbegehren nicht auf den Zeitpunkt des Bauentscheides vertagen. Sie hätte entweder umgehend selber über das Ablehnungsgesuch entscheiden oder dieses sofort der zuständigen Stelle zum Entscheid weiterleiten müssen. Weil sie weder das eine noch das andere getan hat, hat sie zumindest eine Rechtsverzögerung begangen. Die Beschwerde ist daher grundsätzlich gutzuheissen.
Allerdings macht es wenig Sinn, die Hochbaukommission anzuweisen, das Ablehnungsbegehren unverzüglich der zuständigen Rechtsmittelinstanz zuzustellen. Wenn die BVE als Rechtsmittelinstanz zur Beurteilung des Gesuches zuständig ist, erscheint es aus prozessökonomischen Gründen geboten, dass sie das Ablehnungsbegehren ohne weitere Umschweife behandelt. Ist sie nicht zuständig, erscheint es als sinnvoll, dass die BVE das Gesuch der Beschwerdeführenden direkt an die zuständige Stelle weiterleitet.
3. Zuständigkeit zur Beurteilung des Ausstandsbegehrens
Die Hochbaukommission ist der Auffassung, sie könne über ihre Zuständigkeit selber entscheiden. Sie stützt sich dabei auf Art. 5 Abs. 1 VRPG. Dieser Artikel ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Es ist nicht bestritten, dass die Hochbaukommission im vorliegenden Fall die zuständige Baubewilligungsbehörde ist. Die Beschwerdeführenden sind lediglich der Auffassung, dass sämtliche Mitglieder der Hochbaukommission befangen sind. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspricht es dem Verfassungsrecht zwar nicht, wenn eine Behörde (vorerst) selbst über ihren eigenen Ausstand bzw. über denjenigen ihrer Mitglieder bestimmt, wenn die gestellten Ablehnungsbegehren unzulässig sind.6 Das heisst aber nicht, dass diese Rechtsprechung ohne weiteres auf den Kanton Bern übertragen werden kann. Weder die Gemeinde- noch die Baugesetzgebung enthalten Vorschriften darüber, wer über die Ablehnung und den Ausstand von Behördenmitgliedern entscheidet. Daher sind die Bestimmungen des VRPG massgebend. Typisch für die bernische Regelung ist es, dass nicht die abgelehnte Person oder Behörde, sondern eine andere Instanz über Ablehnungsbegehren entscheidet (Art. 9 Abs. 2 und Abs. 4 VRPG, Art. 14 ZPO7, Art. 36 StrV8). Diese entscheidet zudem endgültig.
Art. 9 Abs. 2 VRPG regelt die Zuständigkeit zur Beurteilung von Ablehnungsbegehren folgendermassen: Über Ablehnungsbegehren sowie über den bestrittenen Ausstand entscheidet die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde oder, wenn Mitglieder einer Kollegialbehörde in den Ausstand treten, die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen endgültig (Satz 1). Ist die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter betroffen, so entscheidet in jedem Fall die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion endgültig (Satz 2). Wie das Bundesgericht festgestellt hat9, besagt diese Bestimmung an sich nur, dass die Rechtsmittelinstanz diejenigen Ablehnungsbegehren zu beurteilen hat, die sich gegen ein Einzelorgan richten, während über Begehren, welche Mitglieder einer Kollegialbehörde betreffen, Letztere selber befindet. Art. 9 Abs. 2 VRPG gibt damit keine direkte Antwort auf die Frage, wie vorzugehen ist, wenn die Mehrheit oder sämtliche Mitglieder einer Kollegialbehörde abgelehnt wird. Die Zuständigkeit für die Behandlung eines solchen Ablehnungsgesuchs ergibt sich nicht unmittelbar aus der auf Einzelorgane zugeschnittenen Vorschrift in Art. 9 Abs. 2 VRPG, sondern es besteht Raum für die Frage, ob und wieweit allenfalls auf die für analoge Sachverhalte aufgestellten anderweitigen Regelungen zurückgegriffen werden darf. Wie bereits erwähnt, können nach bernischem Recht die abgelehnten Personen nicht selber über das Ablehnungsbegehren befinden. Aufgrund der Regelung von Art. 9 Abs. 2 VRPG kommen daher zwei Instanzen für die Beurteilung des Gesuchs in Frage: die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde oder die Aufsichtsbehörde. Aufgrund des Umstands, dass die Zuständigkeit der ersten die Regel und die Zuständigkeit der zweiten die Ausnahme bildet, kommt die BVE zum Schluss, dass bei der Ablehnung sämtlicher Mitglieder einer Kollegialbehörde die Rechtsmittelbehörde über den bestrittenen Ausstand zu entscheiden hat. Diese Lösung steht zudem im Einklang mit der verwaltungsgerichtlichen Praxis, wonach bei Ablehnungsbegehren gegen eine ganze Direktion die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde entscheidet.10
4. Beurteilung des Ausstandsbegehrens
Die Beschwerdeführenden sind der Auffassung, dass ein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG vorliegt. Sie machen geltend, die Gemeinde Wahlern sei in der jüngsten Zeit verschiedentlich als Interessenvertreterin von Grundeigentümern der im vorliegenden Baugesuch betroffenen Parzellen aufgetreten. Beispielsweise habe sie gegen einen Entscheid der BVE in einer ähnlichen Sache (Teerung und teilweise Beleuchtung der internen Erschliessungswege im Baugebiet Unterwahlern)11 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie habe sich im Interesse der Grundeigentümer gegen die Einhaltung von Art. 109 Abs. 2 Satz 1 BauG widersetzt. In weiteren Fällen habe die Gemeinde die Bauvorschriften nicht angewendet und durchgesetzt. Die Entscheide der BVE12 habe sie beim Verwaltungsgericht angefochten, obwohl der Baugesuchsteller und der Grundeigentümer den Bauabschlag der BVE akzeptiert hätten. Die wiederholten Irrtümer bezüglich Bauten in Unterwahlern liessen auf eine Parteilichkeit der Gemeinde zugunsten der Grundeigentümer schliessen. Schliesslich ergebe sich ein weiterer Ausstandsgrund bezüglich der illegal erstellten Beleuchtungsanlage neben der Friedhofmauer. Die beiden Gesuche stünden in einem direkten Zusammenhang.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, unter anderem dann in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnte. Vorbehalten bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem Gemeindegesetz (Art. 9 Abs. 3 VRPG). In den gemeindeinternen Verwaltungsverfahren gelten die gemeinderechtlichen Ausstandsregeln.13 Die Ausstandspflicht für Gemeindebehörden ist in Art. 47 GG14 geregelt. Danach hat in den Ausstand zu treten, wer an einem Geschäft unmittelbar ein persönliches Interesse hat (Abs. 1). Ausstandspflichtig ist ebenfalls, wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt werden, im Sinne von Art. 37 Abs. 1 GG verbunden ist (Abs. 2 Bst. a) oder diese Person gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt. (Abs. 2 Bst. b).
Die Ausstandspflicht trifft nur Personen, nicht ganze Behörden. Sie gilt für hauptamtlich und im Nebenamt tätige Behördemitglieder gleichermassen. Die Ausstandspflicht steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf Beurteilung durch die ordentlichen, durch Rechtssatz bestimmten Verwaltungsrechtspflegeorgane. Der Ausstand muss deshalb die Ausnahme bleiben, und die Ausstandserklärung eines Behördemitgliedes oder dessen Unterstützung eines Ablehnungsbegehrens darf nicht unbesehen hingenommen werden. Die Befürchtungen mangelnder Unvoreingenommenheit müssen aufgrund der konkreten Umstände als ernsthaft und begründet erscheinen, damit sich ein Ausstand als rechtmässig erweist15.
Die Beschwerdeführenden stossen sich vor allem daran, dass die Gemeinde Wahlern in verschiedenen Baubewilligungs- und Beschwerdeverfahren im Perimeter der Überbauungsordnung Unterwahlern zugunsten der jeweiligen Baugesuchstellenden entschieden beziehungsweise Stellung genommen hat. Aufgrund von mehreren Beschwerdeverfahren ist bei der BVE aktenkundig, dass die Beschwerdeführenden und die Gemeinde Wahlern seit Jahren unterschiedliche Auffassungen über die Auslegung der massgeblichen Bauvorschriften im fraglichen Gebiet haben. Das lässt die für die Gemeinde handelnden Behördemitglieder jedoch nicht als befangen erscheinen. Die Beschwerdeführenden haben mehrere Baubewilligungen der Hochbaukommission (teilweise) erfolgreich bei der BVE angefochten. Die Gemeinde hat in ein paar dieser Fälle Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, weil sie der Auffassung war, die BVE habe die kommunalen Vorschriften falsch ausgelegt. Auch das führt nicht dazu, dass die Mitglieder der Hochbaukommission als befangen gelten. Laut Art. 40 Abs. 4 BauG ist die Gemeinde grundsätzlich befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der BVE zu erheben, wenn sie unterlegen ist.16 Diese Beschwerdebefugnis beruht auf der Gemeindeautonomie und den Aufgaben der Gemeinde in den Bereichen der Baupolizei und der Planung. Gemeinden haben grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse mitzubestimmen, wo und wie auf ihrem Gemeindegebiet gebaut wird.17
Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass jedes Mitglied der Hochbaukommission ein unmittelbares persönliches Interesse am strittigen Bauvorhaben habe. Das Ausstandbegehren ist daher als unbegründet abzuweisen.
5. Vorsorgliche Massnahmen
Die Beschwerdeführenden beantragen, es sei der Hochbaukommission zu untersagen, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in dieser Sache das Baubewilligungsverfahren fortzuführen.
Mit dem Entscheid in der Sache erübrigt sich die Prüfung des Gesuchs um Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Sinne von Art. 27 VRPG. Es ist als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG).
Andernfalls hätte wohl mangels genügender Begründung nicht auf das Gesuch eingetreten werden können. Die Beschwerdeführenden legen insbesondere nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, worin die Gefährdung ihres Rechtsanspruchs bestehen könnte. Das gilt umso mehr, als die Verwaltungsbeschwerde devolutive Wirkung hat. Das bedeutet, dass die Zuständigkeit, sich mit dem Rechtsverhältnis zu befassen, mit Einreichung der Beschwerde auf die Rechtsmittelbehörde übergeht, soweit es angefochten ist. Der verfügenden Behörde ist es grundsätzlich verwehrt, in der streitigen Angelegenheit weiterhin verbindliche Anordnungen zu treffen. Sie kann ihre Anliegen nur noch wie eine Partei in das Verfahren einbringen. 18
6. Kosten
Die Beschwerdeführenden obsiegen mit ihrer Beschwerde. Da der Hochbaukommission keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG), trägt der Kanton diese Kosten.
Die Beschwerdeführenden unterliegen mit ihrem Ablehnungsbegehren. Sie werden daher kostenpflichtig (Art. 107 Abs. 1 VRPG). Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 500.00.
Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 VRPG).
7. Rechtsmittel
Die Rechtsverweigerungsbeschwerde steht im Zusammenhang mit einer Zwischenverfügung über Ausstandsfragen. Für die Anfechtung dieses Entscheides kommt daher die zehntägige Rechtsmittelfrist zum Zug.19
Über das Ablehnungsbegehren entscheidet die BVE auf kantonaler Ebene endgültig (Art. 9 Abs. 2 VRPG). Der Entscheid über das Ablehnungsbegehren stellt aber einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG20 dar und ist mit einer entsprechenden Rechtsmittelbelehrung zu versehen.
III. Entscheid
1. Der Antrag, es sei der Hochbaukommission Wahlern zu untersagen, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in dieser Sache das Baubewilligungsverfahren fortzuführen, wird als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 11. Oktober 2008 wird gutgeheissen.
3. Das Ablehnungsbegehren gegen sämtliche Mitglieder der Hochbaukommission Wahlern wird abgewiesen. Die Baugesuchsakten gehen zurück an die Gemeinde Wahlern zur Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens.
4. Die Verfahrenskosten für die Beurteilung des Ablehnungsgesuchs von Fr. 500.00 werden den Beschwerdeführenden auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine Zahlungseinladung erfolgt, sobald dieser Entscheid rechtskräftig ist.
Die übrigen Verfahrenskosten trägt der Kanton.
5. Parteikosten sind keine zu sprechen.
IV. Eröffnung
Herrn A.________ und Frau B.________, mit Gerichtsurkunde
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Wahlern, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben, mit Beilage gemäss Ziff. 3
Regierungsstatthalterin von Schwarzenburg, zur Kenntnis
C.________ AG, zur Kenntnis
BAU-, VERKEHRS- UND eNERGIEDIREKTION
Die Direktorin
B. Egger-Jenzer,
Regierungspräsidentin