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| BVD 140/2022/26 |
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 5. Januar 2023
in der Beschwerdesache zwischen
C.________ Beschwerdeführerin
und
Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, Reiterstrasse 11, 3013 Bern
betreffend die Verfügung des Amts für Wasser und Abfall vom 15. August 2022 (2022.BVD.66 / 2561437; Generelle Wasserversorgungsplanung, Auszahlungsgesuch)
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin reichte dem Amt für Wasser und Abfall des Kantons Bern (AWA) am 19. Januar 2018 einen Projektbeschrieb für die Überarbeitung ihrer Generellen Wasserversorgungsplanung (GWP) ein. Dieser sah nebst Eigenleistungen im Wert von CHF 10'000.– die Vergabe von Ingenieurarbeiten im Betrag von CHF 30'000.– vor. Beigelegt war der Ingenieurvertrag vom 12. Januar 2018, welcher ein Kostendach von CHF 30'000.– festlegt. Die Beschwerdeführerin ersuchte das AWA um Genehmigung des Projekts und um eine Beitragszusicherung.
Das AWA teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. Mai 2018 mit, der GWP-Ingenieurvertrag könne in der vorliegenden Form genehmigt werden. Einen Beitrag an die GWP aus dem Trinkwasserfonds könne das AWA grundsätzlich zusichern. Der Beitragssatz könne erst gestützt auf die genehmigte GWP definitiv festgelegt werden. Die Kreditbeschlüsse der zuständigen Organe seien noch nachzureichen. Die Auszahlung werde nach Massgabe der vorhandenen Fondsmittel aufgrund der geprüften Schlussabrechnung sowie gemäss der Prioritätenliste für die Bearbeitung eingegangener Beitragsgesuche erfolgen. Das AWA bat die Beschwerdeführerin, ihm Projektänderungen während der Ausführung sowie Mehrkosten rechtzeitig zur Genehmigung vorzulegen und das AWA über den Stand der Planung auf dem Laufenden zu halten. Die GWP solle dem AWA vor der definitiven Genehmigung zur Vorprüfung unterbreitet werden.
Das von der Beschwerdeführerin beauftragte Ingenieurbüro reichte dem AWA die überarbeitete GWP zur Vorprüfung ein. Das AWA verlangte einige inhaltliche Anpassungen und Ergänzungen. Die Beschwerdeführerin übernahm diese in die GWP und reichte diese dem AWA zur Genehmigung ein. Am 28. Juli 2021 genehmigte das AWA die überarbeitete GWP.
Mit Schreiben vom 29. Dezember 2021 reichte die Beschwerdeführerin dem AWA die Schlussabrechnung ein. Darin wies sie für die Leistungen des beauftragten Ingenieurunternehmens Kosten von gesamthaft CHF 53'512.20 aus. Die Beschwerdeführerin bezog sich auf das Schreiben des AWA vom 4. Mai 2018 und bat um Genehmigung der Schlussabrechnung.
Das AWA hielt mit E-Mail vom 7. Juni 2022 fest, die Schlussabrechnung weise erheblich höhere Ingenieurkosten als die vorgesehenen CHF 30'000.– aus. Die Mehrkosten entstünden durch das Erschliessungskonzept A.________, welches vom Beitragsgesuch vom 19. Januar 2018 nicht umfasst gewesen sei. An dieses würden daher keine Beiträge ausbezahlt. Die Abrechnung sei entsprechend korrigiert worden. Als beitragsberechtigt würden Kosten im Umfang von CHF 28'957.40 anerkannt.
Die Beschwerdeführerin verlangte den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Mit Verfügung vom 15. August 2022 bezifferte das AWA die beitragsberechtigten Kosten auf CHF 28'957.40. Es setzte den definitiven Beitragssatz auf 50 % fest und verfügte die Auszahlung eines Beitrags aus dem Wasserfonds von CHF 14'478.70 an die Beschwerdeführerin.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 14. September 2022 (Datum der Postaufgabe) Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung des AWA vom 15. August 2022 und die Rückweisung der Sache an das AWA zur Neubeurteilung. Das Erschliessungskonzept A.________ sei im Sinne einer GWP-Erweiterung in die GWP-Planung aufzunehmen und als subventionsberechtigt anzuerkennen. Eventuell sei der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zu gewähren, ein nachträgliches, separates Beitragsgesuch für das Erschliessungskonzept A.________ beim AWA einzureichen.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das AWA beantragt mit Stellungnahme vom 18. Oktober 2022 die Abweisung der Beschwerde.
II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist eine Verfügung des AWA betreffend Beiträge an Wasserversorgungen aus dem Wasserfonds (Art. 5 ff. WVG2). Verfügungen, die gestützt auf das WVG erlassen werden, können nach den Bestimmungen des Koordinationsgesetzes und des Verwaltungsrechtspflegegesetzes angefochten werden (Art. 32 Abs. 1 WVG). Die in der Sache zuständige Direktion beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen von ihr untergeordneten Ämtern, sofern nicht die Gesetzgebung ein Rechtsmittel unmittelbar an eine andere Rechtsmittelinstanz vorsieht (Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG3). Die BVD ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde ist befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat (Art. 65 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 2 ihrer Statuten4 als Genossenschaft nach Art. 20 EG ZGB5 organisiert und hat mit der Genehmigung ihrer Statuten durch das AWA die Rechtspersönlichkeit erlangt. Sie ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit der ihrem Beitragsbegehren nur teilweise entsprochen wird, in schutzwürdigen Interessen betroffen und somit zur Beschwerde befugt. Die Beschwerde ist vom Präsidenten und vom Betriebsleiter der Beschwerdeführerin unterzeichnet. Diese sind gemäss Art. 13 Abs. 1 der Statuten kollektiv zeichnungsberechtigt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Beitragsvoraussetzungen
a) Der Kanton führt als Spezialfinanzierung einen Wasserfonds, der vom AWA verwaltet wird (Art. 4 Abs. 1 WVG, Art. 2 Abs. 1 WVV6). Aus dem Wasserfonds werden bei gegebenen Voraussetzungen Beiträge an Wasserversorgungen geleistet. Das AWA legt die beitragsberechtigten Kosten, die Beitragssätze und allfällige Zuschläge zu den Beitragssätzen fest (Art. 2 Abs. 2 Bst. c WVV). Im Streitfall erlässt es eine anfechtbare Verfügung (Art. 2 Abs. 2 Bst. e WVV).
b) Die Beschwerdeführerin legt eingehend dar, dass der Einbezug des Erschliessungskonzepts A.________ in die GWP angesichts der durch den Klimawandel verursachten Herausforderungen sinnvoll sei.
Die Voraussetzungen für Beiträge aus dem Wasserfonds sind in Art. 5 und 5a WVG geregelt. Danach werden u.a. Beiträge an Generelle Wasserversorgungsplanungen ausgerichtet (Art. 5 Abs. 1 Bst. c WVG, Art. 5a Abs. 2 Bst. a WVG). Der Nachweis der Zweckmässigkeit solcher Planungsarbeiten genügt nicht, um einen Beitragsanspruch auszulösen. In formeller Hinsicht wird verlangt, dass rechtzeitig ein Beitragsgesuch eingereicht wird (Art. 5 Abs. 4 WVG).
c) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie kein Beitragsgesuch für die Erschliessungsplanung für das Gebiet A.________ eingereicht hat. Sie vertritt sinngemäss die Ansicht, dass ihr auf Grundlage ihres Beitragsgesuchs vom 19. Januar 2018 auch ein Beitrag an die Kosten der Erschliessungsplanung für das Gebiet A.________ auszurichten sei.
Das AWA hatte am 4. Mai 2018 einen Beitrag an die Überarbeitung der GWP zugesichert. Diese Zusicherung konnte sich nur auf das dem AWA unterbreitete Projekt beziehen, das für Leistungen des beauftragten Ingenieurunternehmens ein Kostendach von CHF 30'000.– vorsah. Eine Erschliessungsplanung für das Gebiet A.________ war im Beitragsgesuch vom 19. Januar 2018 und den zugehörigen Unterlagen nicht erwähnt. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift wurde dieses Projekt denn auch erst durch Versorgungsproblemen ab Herbst 2018 veranlasst. Sie erklärt, bei der Ausarbeitung des dem AWA unterbreiteten Ingenieurvertrags sei die Erschliessungsplanung für das Gebiet A.________ noch kein Thema gewesen. Damit steht fest, dass sich die Zusicherung des AWA vom 4. Mai 2018 nicht auf ein Erschliessungskonzept für das Gebiet A.________ erstrecken konnte. Die Zusicherung wurde zum unterbreiteten Projekt abgegeben, welches diese Arbeiten nicht umfasste. Dies war für die Beschwerdeführerin bei gehöriger Aufmerksamkeit ohne weiteres erkennbar. Die Zusicherung des AWA vom 4. Mai 2018 bildet demnach keine Vertrauensgrundlage hinsichtlich eines Beitragsanspruchs für das Erschliessungskonzept A.________.
d) Am 28. Juli 2021 genehmigte das AWA die überarbeitete GWP der Beschwerdeführerin. Die genehmigte GWP-Überarbeitung entspricht dem Projekt, das dem AWA unterbreitet worden war und für welches das AWA am 4. Mai 2018 eine Zusicherung abgegeben hatte. Es umfasst die Wasserversorgung im Gebiet B.________ und die diesbezügliche Zusammenarbeit mit den Gemeinden E.________ und F.________ nicht. Im technischen Bericht wird dazu vielmehr ausgeführt: «B.________: In diesem Gebiet erfolgt die Wasserversorgung durchwegs privat. Aufgrund des landwirtschaftlichen Streusiedlungscharakters verfügt jede Liegenschaft über eigene Wasservorkommen und Versorgungsanlagen. Infolge längerer Trockenheit im Jahr 2018 wird der Aufbau einer separaten Gruppen-Wasserversorgung in diesem Gebiet geprüft (sep. Planung)».7 Die Erschliessungsplanung für das Gebiet A.________ blieb demnach bei dieser GWP-Überarbeitung noch ausgeklammert.
Das Erschliessungskonzept A.________ bildet also nicht Bestandteil der am 28. Juli 2021 genehmigten GWP-Überarbeitung, sondern es handelt sich um ein weiteres Projekt zur (erneuten) Überarbeitung bzw. zur Erweiterung der GWP.
Entsprechend hätte der Aufwand für die Erschliessungsplanung A.________ in der Schlussabrechnung für die am 28. Juli 2021 genehmigte GWP ebenfalls ausgeklammert bleiben sollen. Das AWA hat in der Schlussabrechnung die entsprechenden Korrekturen vorgenommen, indem es die Beträge, die der Erschliessungsplanung für das Gebiet A.________ zugewiesen werden, bei der Berechnung der beitragsfähigen Kosten unberücksichtigt liess.8
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die seit der Zusicherung vom 4. Mai 2018 massiv veränderte Ausgangslage in die Beurteilung hätte einfliessen müssen. Im Herbst und Winter 2018/2019 seien in B.________ und G.________ erhebliche Versorgungsprobleme aufgetreten. Es hätten daher Massnahmen zur Verhinderung von Wassermangel ergriffen werden müssen.
Es existiert allerdings kein Automatismus, wonach sinnvolle Projekterweiterungen automatisch als genehmigt gelten. Darauf machte das AWA die Beschwerdeführerin in seiner Zusicherung vom 4. Mai 2018 ausdrücklich aufmerksam, indem es darauf hinwies, dass Projektänderungen und Mehrkosten dem AWA rechtzeitig zur Genehmigung vorzulegen seien. Entsprechend dem in Erwägung 2b Gesagten setzt ein Beitrag aus dem Wasserfonds auch bei fachlich sinnvollen Projekten bzw. Projekterweiterungen ein rechtzeitig eingereichtes Beitragsgesuch voraus.
f) Die Beschwerdeführerin führt weiter an, das von ihr beauftragte Ingenieurunternehmen habe im Jahr 2020 mehrmals mit dem AWA telefonischen Kontakt gehabt u.a. um zu klären, ob ein Erschliessungskonzept für A.________ beitragsfähig sei. Auch sei das AWA im Verlauf des Jahres 2020 über den damaligen Projektstand (Pläne, technischen Bericht) per E-Mail informiert worden. Das AWA erklärt hingegen in seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2022, die Beschwerdeführerin habe ihm nie mitgeteilt, dass das Erschliessungskonzept B.________ in die GWP eingearbeitet werden solle.
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. In jedem Fall könnte die Beschwerdeführerin weder aus den geltend gemachten telefonischen Kontakten noch aus einer E-Mail-Korrespondenz mit dem AWA etwas zu ihren Gunsten ableiten. Auch die Beschwerdeführerin ist an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden (Art. 5 Abs. 3 BV9). Zumal sie für das Erschliessungskonzept A.________ kein Beitragsgesuch gestellt bzw. dem AWA keine diesbezügliche Projektänderung zur Genehmigung unterbreitet hatte, durfte sie nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass allfällige telefonische Auskünfte des AWA über die Beitragsfähigkeit eines solchen Projekts verbindliche Zusicherungen darstellten. Mangels Beitragsgesuch bestand ja seitens des AWA kein Anlass für eine solche Zusicherung. Das AWA musste auch eine blosse Information über den Projektstand per E-Mail nicht als Beitragsgesuch bzw. als Erweiterungsantrag zur erfolgten Zusicherung auffassen und war auch nicht gehalten, bei der Beschwerdeführerin nachzufragen, ob eine Projekterweiterung beabsichtigt sei. Das Stellen eines Beitragsgesuchs liegt in der Verantwortung der Beitragsberechtigten. Beitragsgesuche sind schriftlich zu stellen (Art. 31 VRPG). Nach Treu und Glauben kann erwartet werden, dass ein Beitragsgesuch für eine Projekterweiterung explizit gestellt wird. Dies gilt hier umso mehr, als das AWA in seiner Zusicherung vom 4. Mai 2018 diesbezüglich einen Vorbehalt angebracht hatte.
g) Gemäss den Rechnungsdetails des Ingenieurunternehmens wurden Leistungen im Zusammenhang mit dem Erschliessungskonzept A.________ ab 12. Dezember 2018 erbracht.10 Die Beschwerdeführerin ersuchte erstmals mit Einreichung der Schlussabrechnung am 29. Dezember 2021, d.h. nach Beginn der Arbeiten, sinngemäss um einen Beitrag an dieses Projekt.
Nach Art. 5 Abs. 4 WVG und Art. 4 Abs. 1 und 2 WVV sind Beitragsgesuche vor Baubeginn einzureichen; andernfalls ist nicht auf sie einzutreten. Das AWA stellt sich in seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2022 auf den überzeugenden Standpunkt, dass diese Regelung bei den Vorhaben nach Art. 5 Abs. 1 WVG, die kein Bauvorhaben betreffen, sinngemäss zu handhaben ist. Als Baubeginn gilt demnach die Vornahme von Arbeiten, mit welchen ein Teil des Vorhabens ausgeführt wird, bei der Erarbeitung von Konzepten namentlich die Auftragsvergabe an ein Ingenieurunternehmen. Das AWA hatte diesen Standpunkt bereits im erstinstanzlichen Verfahren im E-Mail-Verkehr mit der Beschwerdeführerin vertreten.11 Die Beschwerdeführerin führt dagegen keine Argumente ins Feld.
h) Die erwähnte Regelung in Art. 5 Abs. 4 WVG und Art. 4 Abs. 1 und 2 WVV wurde am 1. Januar 2020 in Kraft gesetzt. Bei Beginn der Arbeiten am Erschliessungskonzept A.________ war die Regelung, wonach Beitragsgesuche vor Beginn der Arbeiten eingereicht werden müssen, noch nicht in Kraft. Damals galt der altrechtliche Art. 3 Abs. 1 aWVV, wonach Beitragsgesuche, die sich auf genehmigte Projekte stützten und in die Finanzkompetenz des AWA fielen, spätestens bei Vorliegen der Schlussabrechnung einzureichen waren. Seit dem 1. Januar 2020 gilt, dass Gesuche um Beiträge aus dem Wasserfonds nach dem Recht beurteilt werden, das zum Zeitpunkt der Zusicherung in Kraft ist (Art. 5d WVG). Es konnte demnach passieren, dass im Vertrauen auf das alte Recht ohne vorgängiges Beitragsgesuch mit Arbeiten an einem Projekt begonnen wurde, damit jedoch gemäss dem auf das spätere Beitragsgesuch anwendbaren Recht der Zeitpunkt für die Gesuchseinreichung bereits verpasst war. Im Falle einer Rückwirkung neuer Erlasse auf unter altem Recht verwirklichte Sachverhalte kann unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf Vertrauensschutz geltend gemacht werden (vgl. BGE 147 V 156 E. 7.2.1).
Die Beschwerdeführerin beruft sich aber zu Recht nicht auf den Vertrauensschutz im Hinblick auf die am 1. Januar 2020 erfolgte Rechtsänderung. Bis zur Einreichung der Schlussabrechnung am 29. Dezember 2021 hat sie dem AWA das Projekt für ein Erschliessungskonzept A.________ nie formell zur Genehmigung bzw. für eine Beitragszusicherung unterbreitet. Dieses Zuwarten nach Inkrafttreten der neuen Regelung widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben.
i) Zusammenfassend kann sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Aufwendungen für das Erschliessungskonzept A.________ weder auf eine Zusicherung des AWA berufen noch konnte ihr das AWA gestützt auf die Einreichung der Schlussabrechnung einen Beitrag daran zusprechen.
Daher ist es nicht zu beanstanden, dass das AWA bei der Beitragsberechnung nur die Kosten für die Erarbeitung der am 28. Juli 2021 genehmigten GWP, bei der die Erschliessungsplanung für das Gebiet A.________ noch ausgeklammert war, berücksichtigte. Der diesbezüglich verfügte Beitragssatz wird nicht angefochten. Die angefochtene Verfügung des AWA ist demnach korrekt und zu bestätigen.
Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 15. August 2022 und die Rückweisung an das AWA zur Neubeurteilung beantragt. Auch der Antrag auf Anerkennung einer Beitragsberechtigung für das Erschliessungskonzept A.________ ist abzuweisen.
j) Die Beschwerdeführerin beantragt im Eventualstandpunkt, dass ihr die Einreichung eines nachträglichen, separaten Beitragsgesuchs für das Erschliessungskonzept A.________ ermöglicht werden solle. Wie in den vorstehenden Erwägungen gezeigt wurde, war jedoch bereits das diesbezügliche, mit der Schlussabrechnung sinngemäss gestellte Beitragsgesuch verspätet. Ein neues Beitragsgesuch für die selben Aufwendungen wäre folglich ebenfalls verspätet und es wäre nicht darauf einzutreten. Die rechtsanwendenden Behörden sind an die Vorschriften über die Voraussetzungen einer Beitragsgewährung einschliesslich der Anforderungen an die Rechtzeitigkeit des Beitragsgesuches gebunden. Es ist ihnen verwehrt, der Beschwerdeführerin eine gegen diese Vorschriften verstossende Gelegenheit zur nachträglichen Einreichung eines Beitragsgesuchs zu gewähren. Auch insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
k) Das Erschliessungskonzept A.________ muss noch als Erweiterung in die GWP H.________ eingearbeitet und die so erweiterte GWP muss dem AWA zur Genehmigung unterbreitet werden. Dafür fallen bei der Beschwerdeführerin möglicherweise noch weitere Kosten an. Ob dafür noch ein Beitragsgesuch gestellt werden könnte, ist hier nicht zu beurteilen. Diese Frage liegt ausserhalb des Streitgegenstands des vorliegenden Verfahrens.
3. Ergebnis und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung vom 15. August 2022 ist zu bestätigen.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV12).
c) Ersatzfähige Parteikosten sind nicht angefallen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung des Amtes für Wasser und Abfall (AWA) vom 15. August 2022 wird bestätigt.
2. Die Verfahrenskosten von CHF 1000.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
C.________, eingeschrieben
Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, per E-Mail
Gemeinde H.________, zur Kenntnis
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.