RA Nr. 140/2017/25 Bern, 5. September 2017
in der Beschwerdesache zwischen
A.________ Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________
und
Herrn C.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter
sowie
Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend die Verfügung des Amts für Wasser und Abfall vom 26. April 2017 (Betriebsnummer 0979 00182; Abfallrechtliche Betriebsbewilligung)
I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist im Besitz einer abfallrechtlichen Betriebsbewilligung des Amtes für Wasser und Abfall (AWA) vom 7. Dezember 2015, gültig bis 31. Dezember 2016. Mit Gesuch vom 30. September 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin fristgerecht um Erneuerung dieser Betriebsbewilligung. Mit Entscheid vom 26. April 2017 verweigerte das AWA die nachgesuchte Erneuerung der abfallrechtlichen Betriebsbewilligung und ordnete die Betriebsschliessung innert Frist von 6 Monaten an, unter Androhung der Ersatzvornahme (Zwangsvollstreckung) und einer Busse.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 29. Mai 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und macht insbesondere geltend, die Betriebsschliessung treffe sie unverhältnismässig hart und entziehe ihr bzw. ihrem Betriebsführer die wirtschaftliche Existenz. Sie verlangt ferner die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, die ihr gemäss Ziff. 3.2. der angefochtenen Verfügung entzogen worden ist. Mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2017 wies das Rechtsamt der BVE dieses Gesuch ab. Dieser Entscheid trat unangefochten in Rechtskraft.
Das Rechtsamt beteiligte den Grundeigentümer der betroffenen Parzelle von Amtes wegen am Verfahren, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das AWA beantragt in seiner Stellungnahme vom 14. Juli 2017 die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat sich nicht vernehmen lassen. Die Parteien erhielten die Gelegenheit zur Einreichung von Schlussbemerkungen, machten davon aber nicht Gebrauch.
3. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen
II. Erwägungen
1. Eintreten
Angefochten ist ein Entscheid des AWA gestützt auf die Verordnung über den Verkehr mit Abfällen (VeVA1) sowie auf das Abfallgesetz (AbfG2) und die Abfallverordnung (AbfV3). Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG4 beurteilt die in der Sache zuständige Direktion Beschwerden gegen Verfügungen von ihr untergeordneten Verwaltungseinheiten, sofern nicht die Gesetzgebung ein Rechtsmittel unmittelbar an eine andere Rechtsmittelinstanz vorsieht. Die Abfallgesetzgebung sieht keine andere Rechtsmittelinstanz vor. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Entscheid des AWA zuständig.
Zur Beschwerde ist befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Entscheids hat (Art. 65 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Verweigerung der abfallrechtlichen Betriebsbewilligung
a) Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass in der bisherigen Betriebsführung Mängel aufgetreten seien. Andererseits hätten die Polizei und das AWA "geradezu nach Fehlern des Betriebsführers gesucht" und dessen Bemühungen ausser Acht gelassen. Bei Besuchen der Polizei seien "lediglich Fotografien gemacht worden", als diese "vorübergehende Missstände" feststellen konnten. Dabei habe die Polizei es unterlassen, auch festzuhalten, dass sie bei weiteren Besuchen nach dem 10. März 2017 "alles in bester Ordnung" vorgefunden habe. Den Ausführungen des AWA könne nicht gefolgt werden. Es habe sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin nicht auseinandergesetzt und gelange so zu einer falschen Schlussfolgerung, welche nicht verhältnismässig sei. Eine Betriebsschliessung könne nur als ultima ratio angesehen und wirtschaftliche Werte nicht ohne Not vernichtet werden. Der Betriebsführer bemühe sich um eine ordnungsgemässe Betriebsführung und bestreite damit seinen Lebensunterhalt. Würde man den Betrieb schliessen, sei dies der Verlust dieser (wirtschaftlichen) Lebensgrundlage. Im Sinne der Verhältnismässigkeit sei eine mildere Massnahme vorzusehen.
b) Das AWA verweist zur Begründung seiner angefochtenen Verfügung darauf, dass die Betriebsführung durch den Betriebsführer sowohl im Betrieb der Beschwerdeführerin als auch ihrer Vorgängerin5 Anlass wiederkehrender Beanstandungen gewesen ist. Diese betreffen vorab die Nichteinhaltung der Auflage der baupolizeilichen Bewilligung (Verstoss gegen das Verbot, die Aussenflächen der Halle als Lager zu nutzen), die Nichteinhaltung der abfallrechtlichen Betriebsbewilligung (Entgegennahme nicht bewilligter Abfälle bzw. Sonderabfälle) und den wiederholten Verstoss gegen die gemäss Betriebsbewilligung und VeVa geltende Meldepflicht über Art und Menge der entsorgten Abfälle. Diese Beanstandungen führten teilweise zu Strafanzeigen bei der zuständigen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau wegen Verstössen gegen die Umweltschutz-, Gewässerschutz- und Abfallgesetzgebung. Ferner wurden den Betrieb betreffend weitere Meldungen gemacht (Verstösse gegen das Ausländergesetz sowie Arbeitsunfall mit verletzter Person).
c) Der Bund schreibt vor, dass Entsorgungsunternehmen, die Sonderabfälle oder andere kontrollpflichtige Abfälle entgegennehmen, für jede Betriebsstätte eine Bewilligung der kantonalen Behörde benötigen (Art. 8 Abs. 1 VeVA). Dementsprechend hat der Kanton Bern geregelt, dass stationäre und mobile Abfallanlagen eine kantonale Betriebsbewilligung brauchen (Art. 17 Abs. 1 AbfG). Der Kanton erteilt die Betriebsbewilligung, wenn die Gewähr besteht, dass die Abfälle umweltverträglich entsorgt werden (Art. 10 Abs. 1 VeVA und Art. 17 Abs. 2 AbfG). Er erteilt die Bewilligung für höchstens fünf Jahre (Art. 10 Abs. 3 VeVA und Art. 17 Abs. 4 AbfG).
Die Kantone vollziehen die Verordnung über den Verkehr mit Abfällen, soweit diese den Vollzug nicht dem Bund überträgt (Art. 37 VeVA). Die zuständige Stelle der BVE vollzieht das Abfallgesetz, seine Ausführungsbestimmungen und die gestützt darauf erlassenen Verfügungen, soweit diese Aufgaben dem Kanton übertragen sind und soweit der Vollzug nicht einem anderen Amt obliegt. Die zuständige Stelle der BVE vollzieht insbesondere die Vorschriften über die Abfallanlagen (Art. 30 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. b AbfG). Die Behörden erlassen die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen (Art. 33 Abs. 1 AbfG). Stellt die Behörde eine Missachtung einer vollstreckbaren Verfügung oder eine andere Rechtswidrigkeit fest, verfügt sie die Schaffung oder Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Art. 34 AbfG).
d) Gemäss der angefochtenen Verfügung vom 26. April 2017 hat das AWA die nachgesuchte Erneuerung der abfallrechtlichen Bewilligung verweigert. Zur Verweigerung der Betriebsbewilligung ist das AWA aufgrund seiner Zuständigkeit für die Erteilung dieser Bewilligung ohne weiteres berechtigt. Somit muss einzig geprüft werden, ob die Voraussetzungen für die Verweigerung der Betriebsbewilligung gegeben sind bzw. waren.
e) Aus den vorhandenen Unterlagen ergibt sich folgendes: Der Betrieb der damaligen «D.________», Vorgängerin der Beschwerdeführerin (mit gleichem Betriebsführer) wurde mit Bauentscheid der Baukommission Herzogenbuchsee vom 19. Juli 2013 unter Auflagen bewilligt.6 Bestandteil der Baubewilligung ist unter anderem der Amtsbericht Wasser und Abfall des AWA vom 20. Juni 2013.7 Demzufolge gilt für den Betrieb folgende Auflage:
"Ziff. 3.4 Ausserhalb der Halle ist jegliches Waschen von Fahrzeugen, Maschinen, Geräten usw. sowie das Lagern und der Umgang mit wassergefährdenden Stoffen nicht zulässig. Zudem dürfen keine Unfall- Pannenfahrzeuge sowie Altfahrzeuge, Fahrzeugteile, ausgediente Sachen, Altmetalle, Mulden oder andere Materialien abgestellt werden. Gestattet ist lediglich das Parkieren immatrikulierter Fahrzeuge."
Gemäss den Vorakten hat die Beschwerdeführerin wie auch ihre Vorgängerin, die «D.________» (mit gleichem Betriebsführer), seit 2013 wiederholt bzw. "chronisch" gegen diese Auflage verstossen, wie dies durch das AWA8, die Kantonspolizei des Kantons Bern9 wie auch durch die Gemeinde Herzogenbuchsee10 verschiedentlich festgestellt und dokumentiert wurde.11 Dabei wurde aufgenommen, dass die Beschwerdeführerin entgegen der Auflage im Aussenbereich der Halle Mulden platziert, Altmetall und andere Abfälle gelagert hatte und im Aussenbereich nicht immatrikulierte Fahrzeuge oder andere, nicht mehr funktionsfähige Fahrzeuge und Maschinen (z.B. ausgedienter Hubstapler) abgestellt waren.12
Zudem war die Beschwerdeführerin gemäss der abfallrechtlichen Betriebsbewilligung vom 7. Dezember 201513 gehalten, nur bestimmte Abfälle entgegen zu nehmen. Die Abfallarten ergeben sich aus der Verordnung des UVEK vom 18. Oktober 2005 über Listen zum Verkehr mit Abfällen14 und sind nach ihrer Umweltgefährdung klassiert (Sonderabfälle [S], andere kontrollpflichtige Abfälle mit Begleitscheinpflicht [akb] sowie andere kontrollpflichtige Abfälle ohne Begleitscheinpflicht ([ak]).
Dem Betrieb der Beschwerdeführerin wurden in Ziffer 3 und 4 der Betriebsbewilligung die folgenden Abfälle zur Annahme bewilligt:
Metallabfälle, inklusive ausgedienter Geräte ohne Motorenantrieb (nicht klassiert)
Mischschrott (nicht klassiert)
Altkabel, die Öl, Kohlenteer oder andere gefährliche Stoffe enthalten (17 04 10 [S])
Altkabel mit Ausnahme derjenigen die unter 17 04 10 fallen (17 04 11 [ak])
Bleibatterien und Bleiakkumulatoren (16 06 01 [S])
Die Beschwerdeführerin hat laut Betriebsbewilligung durch eigene Kontrollen zu garantieren, dass keine nicht bewilligten Abfälle angenommen und behandelt werden (vgl. Ziff. 4.2). Entgegen dieser Vorgaben hat die Beschwerdeführerin wiederholt nicht zur Annahme bewilligte Abfälle wie Farbabfälle (S), Altöl (S), elektrische und elektronische Geräte (ak), Altreifen (ak), Altholz (ak) sowie nicht klassierte Abfälle wie Bootsmotoren, Gartengeräte mit Motorenantrieb und Rasenmäher widerrechtlich entgegengenommen.15 Dies obwohl dem Betriebsführer bereits mit der Betriebsbewilligung für die «D.________» vom 20. Juni 201316 nur die bereits erwähnten Abfallarten (Metallabfälle und Mischschrott) und Sonderabfälle zur Annahme bewilligt worden waren.
Schliesslich hat die Beschwerdeführerin bzw. ihr Betriebsführer wiederholt gegen die gemäss Art. 12 Abs. 1 und 2 VeVa geltende Meldepflicht verstossen, wonach Menge und Art der angenommenen Abfälle zu dokumentieren und in die elektronische Datenbank des Bundes (sog. «VeVa-Online») einzuspeisen sind.17 Das AWA war daher immer wieder gezwungen, den Betriebsführer anzumahnen, Verfügungen zu erlassen und die notwendigen Eintragungen schliesslich von Amtes vorzunehmen.18
Die wiederholten Verstösse gegen die Baubewilligung, die abfallrechtliche Betriebsbewilligung und gegen die Meldepflicht nach VeVa sowie die weiteren Vorkommnisse (Verstoss gegen die Ausländergesetzgebung und der Arbeitsunfall) führten zu Strafanzeigen gegen den Betriebsführer bei der zuständigen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau.19 Die dokumentierten Ereignisse sind sowohl von ihrer Häufigkeit als auch von ihrer Schwere derart einzustufen, dass das Gesuch um Erneuerung der abfallrechtlichen Betriebsbewilligung nicht positiv beurteilt werden kann. Entgegen der Einschätzung der Beschwerdeführerin ist hinreichend belegt, dass die Betriebsführung der Beschwerdeführerin bzw. ihres Betriebsführers keine Gewähr dafür gibt, dass die Abfälle im Sinne der Auflagen entgegen genommen und umweltverträglich entsorgt und auch die Auflagen der baupolizeilichen Bewilligung eingehalten werden. Damit fehlen die Voraussetzungen zur Erneuerung der erteilten Betriebsbewilligung (Art. 10 Abs. 1 VeVA und Art. 17 Abs. 2 AbfG).
f) Das AWA hat die Betriebsbewilligung somit zu Recht verweigert. Dass die Beschwerdeführerin geltend macht, zwischenzeitlich werde der Betrieb ordnungsgemäss geführt und der Aussenbereich vollumfänglich freigehalten, vermag an der fehlenden Gewähr für eine umweltverträgliche Abfallentsorgung nichts zu ändern. Zudem bestehen grosse Vorbehalte gegenüber der "generellen" Betriebsführung der Beschwerdeführerin, da die Behörden bzw. das AWA einen unverhältnismässig grossen Aufwand betreiben müssen um den Betriebsführer bezüglich Einhaltung der Bau- und Betriebsbewilligung und der Meldepflichten nach VeVa in die Pflicht zu nehmen. Damit zeigt sich, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihr Betriebsführer offensichtlich entweder nicht willens oder nicht fähig ist, den Betrieb gemäss den gesetzlichen und behördlichen Vorgaben zu führen.
Die Beschwerdeführerin bietet keine Gewähr für eine umweltverträgliche Entsorgung der Abfälle. Aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit dem Betriebsführer und den bekannten Missständen bei der Rechtsvorgängerin, hätte das AWA bereits bei der Beurteilung der Übertragung der Betriebsbewilligung auf die Beschwerdeführerin Ende 2015 zu diesem Ergebnis kommen und die Bewilligung verweigern können. Diese Frage braucht aber nicht abschliessend geklärt zu werden. Eine Weiterführung des Betriebs konnte unter den gegebenen Umständen jedenfalls nicht mehr bewilligt werden. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet und wird abgewiesen.
3. Anordnungen für die Betriebsschliessung
a) Gleichzeitig mit der Verweigerung der abfallrechtlichen Betriebsbewilligung hat das AWA in der angefochtenen Verfügung die Betriebsschliessung eingeleitet. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die verlangte Betriebseinstellung sei unverhältnismässig und es sei eine mildere Massnahme vorzusehen.
b) Zunächst kann festgehalten werden, dass das AWA aufgrund seiner Vollzugsaufgabe bezüglich Schaffung oder Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Art. 34 AbfG) zur Einleitung der Betriebsschliessung zuständig ist. Näher geprüft werden muss jedoch, ob die angeordneten Massnahmen verhältnismässig sind. Verhältnismässig sind diese dann, wenn sie geeignet, erforderlich und zumutbar sind.
Entsorgungsunternehmen, die kontrollpflichtige Abfälle entgegennehmen, benötigen für jede Betriebsstätte eine Bewilligung (Art. 8 Abs. 1 VeVA). Ohne abfallrechtliche Betriebsbewilligung ist die Beschwerdeführerin deshalb nicht mehr befugt, einen Betrieb zur Abfallentsorgung zu führen. Die einzelnen angeordneten Massnahmen in den Ziffern 3.2 bis 3.7 der angefochtenen Verfügung dienen der Betriebsschliessung und sind somit geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand herzustellen. Aufgrund der längeren Vorgeschichte sind die angeordneten Massnahmen auch zumutbar. Die Beschwerdeführerin bzw. der Betriebsleiter, der den Betrieb mit Unterbruch seit 2013 führt, hatte mehrere Jahre Gelegenheit, den Betrieb entsprechend den Auflagen der Baubewilligung und der abfallrechtlichen Betriebsbewilligung20 geordnet zu führen. Dennoch hat er wiederholt bzw. dauernd gegen die Auflage verstossen, dass er im Aussenbereich keine Altmetalle, Mulden und Fahrzeugen bzw. Maschinen lagern darf und er hat wiederholt Abfälle entgegen genommen, zu deren Annahme er nicht berechtigt ist. Insofern stellt sich die Frage, ob der Betrieb nicht bereits früher hätte geschlossen werden können. Heute kann jedenfalls nicht davon gesprochen werden, dass die Schliessung unzumutbare Folgen für die Beschwerdeführerin hat. Sie bzw. ihr Betriebsführer konnten diese Folgen vorhersehen und hätten sie auch vermeiden können. Wenn sie die angefochtene Verfügung nun hart trifft, so hat sie diese Konsequenzen letztlich selbst zu verantworten. Im Lichte der gravierenden Vorkommnisse sind denn auch keine milderen Massnahmen für den strittigen Betrieb ersichtlich. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin im jetzigen Zeitpunkt kein Vertrauen mehr in eine mögliche Verbesserung der Betriebsführung für sich beanspruchen.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt.
4. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG21). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV22). In Anwendung dieser Bestimmung wird die Pauschale auf
Fr. 1'000.-- festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei. Sie hat demzufolge die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- zu tragen.
b) Parteikosten sind keine zu sprechen. Solche sind nur bei der Beschwerdeführerin entstanden. Als unterliegende Partei hat sie jedoch keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung des AWA vom 26. April 2017 wird bestätigt.
2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben
Herrn C.________, eingeschrieben
Amt für Wasser und Abfall (AWA), im Haus
Gemeinde Herzogenbuchsee, Bernstrasse 2, 3360 Herzogenbuchsee, A-Post
Kantonspolizei, Jurastrasse 22, 4901 Langenthal, A-Post
Kantonspolizei, Fachstelle Umweltkriminalität, Schermenweg 5, 3001 Bern, A-Post
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin