120 2024 35 - Sanierung Balkone

	BVD 120/2024/35

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BVD 120/2024/35

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) vom 26. November 2024

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________

Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Unterseen, Gemeindeverwaltung, Obere Gasse 2, Postfach, 3800 Unterseen

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Unterseen vom 3. Juni 2024 (Baupolizeifall Nr. 2022-1009; Sanierung Balkone)

I. ** Sachverhalt**

1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle Unterseen Grundbuchblatt Nr. F.________ mit dem sich darauf befindenden Gebäude an der G.________strasse 8 in 3800 Unterseen, welches im Bauinventar als schützenswert eingestuft ist. Im Juli 2022 wurde das Polizeiinspektorat der Gemeinde Unterseen darauf aufmerksam gemacht, dass von den Balkonen des erwähnten Gebäudes Betonstücke abgebrochen und auf das sich darunter befindende Trottoir heruntergefallen waren. Daraufhin liess die Gemeinde Unterseen den betroffenen Abschnitt des Trottoirs absperren und später ein Schutzdach darüber errichten.

2. Mit Verfügung vom 27. Juli 2022 informierte die Gemeinde Unterseen den Beschwerdeführer über diesen Sachverhalt und forderte ihn auf, bis am 27. August 2022 bei seiner Liegenschaft ein Fassadenschutzgerüst zwecks Zustandskontrolle der Fassade und der Balkone sowie zum Schutz der Passanten vor abbrechenden Betonteilen zu errichten. Für den Fall der nicht fristgerechten Ausführung drohte ihm die Gemeinde Unterseen die Ersatzvornahme zu seinen Lasten an. Allerdings konnte die betreffende Verfügung dem Beschwerdeführer auf dem Postweg nicht zugestellt werden. Auf die ihm daraufhin am 29. Juli 2022 von der Gemeinde Unterseen zugestellte E-Mail mit der Aufforderung, eine korrekte Zustelladresse anzugeben, reagierte der Beschwerdeführer nicht.

3. Im Januar 2023 liess die Gemeinde Unterseen die Tragfähigkeit der Balkone genauer inspizieren. Die daraufhin erfolgte «Beurteilung Tragsicherheit Balkone Nordfassade» der A.________ Bauingenieure AG vom 16. Januar 2023 ergab, dass die Tragsicherheit nicht erfüllt war. Es waren weitere Sicherungsmassnahmen erforderlich, welche sodann von der Gemeinde Unterseen in die Wege geleitet wurden.

4. Der von der Gemeinde Unterseen daraufhin eingeholte Kurzbericht «Sanierung Balkone» der A.________ Bauingenieure AG vom 8. Mai 2023 zeigt für die Sanierung der Balkone an der Liegenschaft des Beschwerdeführers zwei Varianten auf (Variante «Rückbau» und Variante «Neubau»). Beide Varianten sehen in einem ersten Schritt vor, dass die bestehenden Balkone bündig zur Fassade entfernt werden. Die Variante «Rückbau» sieht die anschliessende Einlagerung der vorhandenen Verzierungen und Geländer vor, ohne Neumontage. Die Variante «Neubau» sieht den nachfolgenden Neubau der Balkone mitsamt statischem Anschluss an Stahlträgern im Innern des Gebäudes vor. Die bestehenden Verzierungen und Geländer werden bei dieser Variante restauriert und wieder montiert.

5. Mit Verfügung vom 12. Januar 2024 forderte die Gemeinde Unterseen den sich in B.________ niedergelassenen Beschwerdeführer gestützt auf Art. 15 Abs. 7 VRPG[1] auf, innert 30 Tagen ein Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Gleichzeitig wies sie ihn darauf hin, dass wenn er kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnen werde, Verfügungen und Entscheide künftig im Amtsblatt eröffnet würden (Art. 44 Abs. 5 Bst. a VRPG). Diese Verfügung eröffnete die Gemeinde Unterseen dem Beschwerdeführer auf dem konsularischen Weg gemäss Art. 5 Bst. j. WüK[2] an seine Wohnadresse in B.________. Gleichzeitig gewährte sie ihm auf diesem Weg das rechtliche Gehör betreffend den Erlass der vorliegend angefochtenen Wiederherstellungsverfügung.

6. Mit Schreiben vom 7.Februar2024 übermittelte der Fachbereich Rechtshilfe II des Bundesamts für Justiz der Gemeinde Unterseen die Ausführungsakten zur betreffenden konsularischen Zustellung der Verfügung vom 12. Januar 2024 an den Beschwerdeführer. Dem mitgeschickten Schreiben des Regionalen Konsularcenters der schweizerischen Botschaft in B.________ vom 30. Januar 2024 und der angehängten Empfangsbestätigung ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer die erwähnte Verfügung am 24. Januar 2024 um 14:31 Uhr in B.________ zugestellt wurde.

7. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 3. Juni 2024 forderte die Gemeinde Unterseen den Beschwerdeführer auf, die vier an der Nordfassade seiner Liegenschaft angebrachten Balkone entsprechend einer Variante gemäss dem obgenannten Kurzbericht «Sanierung Balkone» der A.________ Bauingenieure AG vom 8. Mai 2023 zu sanieren. Die Anhandnahme der Sanierung, das heisst die Einreichung eines entsprechenden Baugesuchs, habe innert 60 Tagen ab Eröffnung der Verfügung zu erfolgen. Gleichzeitig drohte ihm die Gemeinde Unterseen die Ersatzvornahme (Variante «Rückbau») und eine Busse bei Nichtbefolgung an.

8. Am 5. Juni 2024 liess die Gemeinde Unterseen die erwähnte Wiederherstellungsverfügung auszugsweise im Amtsblatt des Kantons Bern (Ausgabe Nr. 23 vom 5. Juni 2024) veröffentlichen. Zudem übergab sie den Entscheid gleichentags der Post zum eingeschriebenen Versand an die vom Beschwerdeführer angegebene Adresse in B.________ und sendete ihm eine Kopie davon per E-Mail zu. In der betreffenden E-Mail vom 5. Juni 2024 wiess sie den Beschwerdeführer auf die gleichentags erfolgte Publikation des Entscheids im Amtsblatt des Kantons Bern hin. Der Beschwerdeführer reagierte darauf mit seiner E-Mailantwort vom 13. Juni 2024.

9. Gemäss Sendungsverfolgung der Post erfolgte die Zustellung des Einschreibens an den Beschwerdeführer in B.________ am 13. Juni 2024. Am 18. Juni 2024 melde sich der Beschwerdeführer telefonisch beim Rechtsamt der BVD und wollte sich betreffend Beginn der Beschwerdefrist erkundigen. Mit E-Mail vom 18. Juni 2024 teilte ihm das Rechtsamt mit, dass nicht ausgeschlossen sei, dass aufgrund der erfolgten Publikation des Wiederherstellungsentscheids im Amtsblatt des Kantons Bern die Beschwerdefrist bereits ab Publikationsdatum zu laufen begonnen habe. Auf seine gleichentags erfolgte Rückfrage per E-Mail antwortete das Rechtsamt am 19. Juni 2024 – ebenfalls per E-Mail – dahingehend, dass die BVD den Fristbeginn von gesetzlichen Rechtsmittelfristen nicht beliebig festlegen könne und der effektive Fristbeginn und die Einhaltung der Beschwerdefrist im vorliegenden Fall erst in einem allfälligen Beschwerdeverfahren geprüft würden. Die darauffolgenden E-Mails des Beschwerdeführers, in denen sich dieser vorwiegend zu nicht mit dem hier interessierenden Verfahren in Zusammenhang stehenden Sachverhalten äusserte, beantwortete das Rechtsamt mit den Hinweisen, dass diesem als Beschwerdeinstanz jegliche Beratung untersagt sei (Art. 7 Abs. 2 OrV BVD[3]) und auf künftige Mailkorrespondenz des Beschwerdeführers nicht mehr eingegangen werde.

10. Daraufhin reichte der Beschwerdeführer am 12. Juli 2024 bei der Schweizer Botschaft in B.________ Beschwerde gegen die Wiederherstellungsverfügung vom 3. Juni 2024 ein. In seiner Beschwerde verlangt er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

11. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet[4], holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Hierzu forderte es den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Juli 2024 auf, bis am 20. August 2024 ein Zustelldomizil in der Schweiz bekannt zu geben. Zudem wies es den Beschwerdeführer mit erwähntem Schreiben darauf hin, dass ohne Angabe eines Zustelldomizils in der Schweiz die verfahrensleitenden Verfügungen der BVD gestützt auf Art. 15 Abs. 7 VRPG durch Ablage in den Akten und der betreffende Beschwerdeentscheid mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Bern eröffnet würden. Dieses Schreiben stellte die BVD dem Beschwerdeführer gleichentags per E-Mail zu. Der Beschwerdeführer reagierte darauf mit E-Mails vom 20. August 2024 und 3. September 2024.

Die Gemeinde Unterseen beantragt mit ihrer Stellungnahme vom 26. August 2024 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.

12. Gemäss der mit Schreiben vom 11. Oktober 2024 eingereichten Anwaltsvollmacht ist der Beschwerdeführer neu anwaltlich vertreten und verfügt somit über ein Zustelldomizil in der Schweiz. Die gleichzeitig vom Rechtsvertreter beantragte Akteneinsicht wurde ihm daraufhin unter Zusendung der Akten für drei Tage gewährt.

13. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. ** Erwägungen**

1. Zuständigkeit, Legitimation und Form

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG[5] können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist daher grundsätzlich für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.

b) Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung besonders berührt. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung und ist deshalb befugt, Beschwerde zu führen (Art. 65 Abs. 1 VRPG).

c) Parteieingaben müssen gemäss Art. 32 Abs. 2 VRPG bestimmten Mindestanforderungen an die Form genügen. Antrag, Begründung und Unterschrift gehören zu den eigentlichen Gültigkeits- und Prozessvoraussetzungen. Die Beschwerde enthält einen Antrag, eine Begründung sowie die Unterschrift des Beschwerdeführers. Die Formvorschriften sind somit eingehalten.

2. Beschwerdefrist

a) Die dreissigtägige Beschwerdefrist nach Art. 49 Abs. 1 VRPG beginnt am Tag, nachdem sich der fristauslösende Sachverhalt (Mitteilung, amtliche Publikation oder Eintritt eines Ereignisses) ereignet hat, zu laufen. Die Frist ist gewahrt, wenn die fristgebundene Prozesshandlung am letzten Tag der Frist vorgenommen wird. Eine Eingabe muss bis zu diesem Zeitpunkt der Behörde überbracht oder der Schweizerischen Post bzw. einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden sein (Art. 42 VRPG).

Nach Art. 44 Abs. 1 VRPG werden Verfügungen und Entscheide grundsätzlich durch die Post zugestellt. Gegenüber einer Partei, die unbekannten Aufenthalts ist oder sich im Ausland aufhält und in der Schweiz keine Zustelladresse bezeichnet hat, kann die Behörde Verfügungen und Entscheide ohne Begründung im Amtsblatt eröffnen (Art. 44 Abs. 5 Bst. a VRPG). Schliesslich darf gemäss Art. 44 Abs. 6 VRPG aus mangelhafter Eröffnung niemandem ein Rechtsnachteil erwachsen.

Parteien, die im Ausland wohnen, haben gemäss Art. 15 Abs. 7 VRPG in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu verzeigen. Unterlässt es eine solche Partei, von sich aus ein Inlanddomizil zu verzeigen, ist sie von der Behörde nötigenfalls dazu aufzufordern, dies unter Androhung der Säumnisfolgen. Da es sich dabei um einen Hoheitsakt handelt, ist für die Zustellung der entsprechenden Verfügung grundsätzlich der Rechtshilfeweg zu beschreiten.[6] Zustellungen von Verwaltungsakten an Parteien, die kein Zustellungsdomizil in der Schweiz verzeigen, können gemäss Art. 15 Abs. 7 VRPG unterbleiben oder die Eröffnung kann durch Publikation im Amtsblatt erfolgen. Dieses Vorgehen kommt aber nur bei vorheriger Aufforderung zur Domizilverzeigung unter Hinweis auf die Säumnisfolgen in Betracht.[7]

b) Die Gemeinde Unterseen eröffnete dem Beschwerdeführer die verfahrensleitende Verfügung vom 12. Januar 2024, wonach dieser ein Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeichnen habe, auf dem konsularischen Weg gemäss Art. 5 Bst. j. WüK an seine Wohnadresse in B.________, wo sie ihm am 24. Januar 2024 auch zugestellt wurde. In der erwähnten Verfügung wies sie ihn zudem auf die Säumnisfolgen (Publikation des angekündigten Entscheids im Amtsblatt) hin. Der Beschwerdeführer bezeichnete trotz dieser Aufforderung im vorinstanzlichen Verfahren niemals ein Inlanddomizil. Die Eröffnung der Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Unterseen durch deren auszugsweise erfolgte Publikation im Amtsblatt des Kantons Bern vom 5. Juni 2024 war daher rechtens. Die dreissigtägige Beschwerdefrist begann somit am 6. Juni 2024 zu laufen.

Allerdings ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aufgrund der am 13. Juni 2024 an seiner Adresse in B.________ erfolgten Zustellung des Einschreibens mit der betreffenden Wiederherstellungsverfügung von einem späteren Fristbeginn ausgehen durfte. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die direkte Regelung öffentlich-rechtlicher Rechtsbeziehungen mit Personen im Ausland (das heisst auch eine Zustellung eines Verwaltungsaktes ins Ausland) gegen das völkerrechtliche Prinzip der Souveränität verstösst und daher unzulässig ist. Das VRPG sieht denn auch die Zustellung ins Ausland generell nicht vor.[8] Ferner ist dem Beschwerdeführer durch diesen Eröffnungsmangel weder ein Rechtsnachteil erwachsen, noch greift vorliegend der Vertrauensschutz zu seinen Gunsten: Die Gemeinde Unterseen stellte ihm gleichentags mit dem Versand und der Publikation des Entscheids diesen auch per E-Mail zu und machte ihn damit darauf aufmerksam, dass die Publikation im Amtsblatt erfolgt sei. Vor diesem Hintergrund durfte der Beschwerdeführer folglich nicht aufgrund der zusätzlich erfolgten postalischen Zustellung auf einen späteren Fristbeginn vertrauen. Daran ändert schliesslich auch der Mailverkehr vom 13. Juni 2024 zwischen ihm und der Gemeinde Unterseen sowie der danach erfolgte Austausch mit dem Rechtsamt der BVD nichts: Letzteres teilte ihm noch während der laufenden Beschwerdefrist mit E-Mail vom 18. Juni 2024 mit, dass aufgrund der erfolgten Publikation des Wiederherstellungsentscheids im Amtsblatt die Frist bereits ab Publikationsdatum zu laufen begonnen haben könnte.

Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall einzig die Publikation des angefochtenen Wiederherstellungsentscheids im Amtsblatt des Kantons Bern vom 5. Juni 2024 den fristauslösenden Sachverhalt darstellt und die dreissigtägige Beschwerdefrist nach Art. 49 Abs. 1 BauG somit am 5. Juli 2024 endete.

c) Der Beschwerdeführer hätte zur Wahrung der Frist die Beschwerde also spätestens am 5. Juli 2024 der schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung in B.________ übergeben müssen (Art. 42 Abs. 2 und 3 VRPG). Dies tat er jedoch erst am 12. Juli 2024. Somit erfolgte die Einreichung der Beschwerde sieben Tage zu spät.

Die Frist zur Einreichung eines Rechtsmittels ist eine Verwirkungsfrist. Deren Einhaltung ist unabdingbare Eintretensvoraussetzung. Daher ist auf die verspätet eingereichte Beschwerde nicht einzutreten. Es sind auch keine Gründe ersichtlich oder geltend gemacht worden, aufgrund derer die Frist wiederhergestellt werden könnte (Art. 43 VRPG).

3. Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsverfügung

a) In der Sache selbst beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Selbst wenn auf seine Beschwerde eingetreten werden könnte, müsste sie abgewiesen und die Wiederherstellungsverfügung vom 3. Juni 2024 bestätigt werden, wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht.

b) Gemäss Art. 45 Abs. 2 BauG treffen die Organe der Baupolizei im Rahmen ihrer Zuständigkeit alle Massnahmen, die zur Durchführung dieses Gesetzes und der gestützt darauf erlassenen Vorschriften und Verfügungen erforderlich sind. Insbesondere obliegt ihnen nach Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG die Beseitigung von Störungen der öffentlichen Ordnung, die von mangelhaft unterhaltenen Bauten und Anlagen ausgehen. Die Baupolizeibehörde hat hierzu eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme anzuordnen (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG).

Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.[9]

c) Wie die Gemeinde Unterseen im angefochtenen Entscheid ausführlich darlegt, besteht im vorliegenden Fall ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: Die Beurteilung der A.________ Bauingenieure AG vom 16. Januar 2023 ergab, dass die Tragsicherheit der Balkone nicht mehr erfüllt ist. Auch gefährdeten bereits abgebrochene Fassaden- und Balkonteile an der Liegenschaft des Beschwerdeführers die öffentliche Sicherheit. Weiter ist an der detailliert erfolgten Prüfung der Verhältnismässigkeit der geforderten Wiederherstellungsmassnahme nichts auszusetzen: Mindestens eine der im Kurzbericht «Sanierung Balkone» der A.________ Bauingenieure AG vom 8. Mai 2023 aufgezeigten Sanierungsmassnahmen ist für die dauerhafte Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit auf dem Trottoir bzw. der Strasse vor der betreffenden Liegenschaft erforderlich. Beide Massnahmen sind ohne Weiteres auch dazu geeignet. Was die Zumutbarkeit angeht, hat die Gemeinde Unterseen aufgezeigt, dass insbesondere die als Ersatzvornahme angedrohte Variante «Rückbau» aufgrund der tieferen Kosten zumutbar ist. Schliesslich erweist sich vor dem Hintergrund der akuten Gefährdung der öffentlichen Sicherheit auch der erfolgte Entzug der aufschiebenden Wirkung gestützt auf Art. 68 Abs. 2 und 5 Bst. a VRPG als rechtmässig.

Zusammengefasst kann aus materieller Sicht somit festgehalten werden, dass die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Unterseen vom 3. Juni 2024 zu bestätigen wäre.

4. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1200.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV[10]). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 VRPG).

III. ** Entscheid**

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Verfahrenskosten von CHF 1200.– werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. ** Eröffnung**

- Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Unterseen, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.

[1] Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

[2] Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963, in Kraft getreten für die Schweiz am 19. März 1967 (WÜK; SR 0.191.02).

[3] Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (OrV BVD; BSG 152.221.191).

[4] Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).

[5] Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).

[6] Michael Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 15, N. 46.

[7] Michael Daum, a.a.O., Art. 15, N. 48.

[8] Michael Daum, a.a.O., Art. 15, N. 43.

[9] Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1.

[10] Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).