120 2023 51 - Zwischenverfügung betreffend Ablehnungsbegehren

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BVD 120/2023/51

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)

vom 19. Januar 2024

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________ Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________

und

Frau E.________, Fachperson Baupolizei, Kompetenzzentrum BAU, Bernstrasse 2, Postfach, 3360 Herzogenbuchsee Beschwerdegegnerin

sowie

Einwohnergemeinde Herzogenbuchsee, Gemeindeverwaltung, Bernstrasse 2,

3360 Herzogenbuchsee

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt H.________

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 15. August 2023 (Bauvorhaben Nr. 2023-BP-01 Inkwil; Zwischenverfügung betreffend Ablehnungsbegehren)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer ist Grundeigentümer der Parzellen Inkwil Grundbuchblatt Nrn. A.________ und B.________. Die Baupolizeibehörde der Gemeinde Inkwil erteilte dem Kompetenzzentrum BAU Oberaargau West der Gemeinde Herzogenbuchsee (nachfolgend nur noch Kompetenzzentrum) am 2. März 2021 gestützt auf den Vertrag über die interkommunale Zusammenarbeit in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren zwischen der Einwohnergemeinde Herzogenbuchsee und den Einwohnergemeinden Berken, Inkwil, Niederönz, Ochlenberg und Seeberg vom 1. April 2020 den Auftrag zur Baukontrolle auf den Parzellen Nrn. A.________ und B.________.1 Mit Schreiben vom 28. April 2023 kündigte das Kompetenzzentrum dem Beschwerdeführer eine Schlussabnahme bzw. Baukontrolle für den 31. Mai 2023 an.2 Daraufhin teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 24. Mai 2023 mit, im Schreiben vom 28. April 2023 werde seine Schwägerin, das heisst die Beschwerdegegnerin, als Teilnehmerin der Schlussabnahme bzw. Baukontrolle genannt. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers verlangte, dass die Beschwerdegegnerin unverzüglich in den Ausstand tritt.3 Das Kompetenzzentrum erklärte mit Schreiben vom 19. Juni 2023, eine schwägerschaftliche Beziehungsnähe zum Rechtsvertreter einer Partei begründe kein Ausstandsgrund. Zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin bestehe keine Beziehungsnähe. Die Beschwerdegegnerin habe als Fachperson Baupolizei weder ein persönliches Interesse in der Sache, noch könnte sie aus anderen Gründen befangen sein. Es bestünden keine Ausstandsgründe. Das Kompetenzzentrum erteilte dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme und stellte in Aussicht, anschliessend über das Ablehnungsbegehren zu entscheiden.4 Der Beschwerdeführer teilte am 20. Juni 2023 mit, die Beschwerdegegnerin sei aus anderen Gründen im Sinne des allgemeinen Auffangtatbestandes gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. f VRPG5 befangen. Es dürfe nicht sein, dass sich Verwandte auf der einen Seite als Behörde und auf der anderen Seite als Rechtsvertreter einer Bauherrschaft gegenüberstünden.6

2. Mit Verfügung vom 15. August 2023 wies die Gemeinde Herzogenbuchsee das Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers vom 24. Mai 2023 gegen die Beschwerdegegnerin, Fachperson Baupolizei des Kompetenzzentrums, ab (Dispositiv-Ziff. 1) und legte die Verfahrenskosten auf CHF 450.00 fest (Dispositiv-Ziff. 2).

3. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 29. August 2023 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung der EG Herzogenbuchsee vom 15. August 2023 sei aufzuheben.

2. In Gutheissung des gegen E.________, Fachperson Baupolizei des Kompetenzzentrums BAU Herzogenbuchsee bei der EG Herzogenbuchsee, mit Eingabe vom 24. Mai 2023 gestellten Ausstandsbegehrens sei ebendiese E.________ im baupolizeilichen Verfahren der EG Inkwil (Bauabnahme Neubau Gewerbegebäude J.________strasse 3, 3375 Inkwil, Parzelle Nr. A.________, und Umbau Wohnhaus, J.________strasse 1, 3375 Inkwil, Parzelle Nr. B.________) rückwirkend ab dem F.________ (Datum Arbeitsantritt von E.________ bei der EG Herzogenbuchsee) wegen Befangenheit in den Ausstand zu versetzen und vom weiteren Verfahrensgang auszuschliessen.

Zudem reichte der Beschwerdeführer am 18. September 2023 auch gegen die baupolizeiliche Verfügung der Gemeinde Inkwil vom 17. August 2023, mit welcher die Sanierung oder Stilllegung der Holzfeuerungsanlage auf der Parzelle Nr. A.________ angeordnet wurde, Beschwerde bei der BVD ein (BVD RA Nr. 120/2023/61).

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet7, führte den Schriftenwechsel durch, erteilte insbesondere auch der Gemeinde Inkwil Gelegenheit zur Stellungnahme und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Herzogenbuchsee beantragt mit Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2023, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Zudem erklärte sie, die Vorakten seien vorliegend einzig die Korrespondenz zwischen ihr und dem Beschwerdeführer zum Ablehnungsbegehren. Diese Korrespondenz habe der Beschwerdeführer vollständig als Beschwerdebeilagen eingereicht, die BVD verfüge somit über alle entscheidwesentlichen Dokumente. Die Gemeinde Inkwil verweist mit Schreiben vom 26. Oktober 2023 vollumfänglich auf die Beschwerdeantwort der Gemeinde Herzogenbuchsee, aus welcher folge, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen sei. Die Beschwerdegegnerin liess sich innert Frist nicht verlauten.

Mit verfahrensleitender Verfügung vom 27. November 2023 zog das Rechtsamt die Akten des Beschwerdeverfahrens BVD RA Nr. 120/2023/61 sowie die dazu gehörenden Vorakten der Gemeinde Inkwil von Amtes wegen bei. Zudem erhielten die Parteien Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Die Gemeinde Herzogenbuchsee reichte am 19. Dezember 2023 ihre Kostennote ein. Der Beschwerdeführer reichte am 8. Januar 2024 Schlussbemerkungen ein.

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Angefochten ist eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung über den Ausstand bzw. die Ablehnung in einem baupolizeilichen Verfahren (vgl. Art. 61 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 VRPG). Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens gilt für die Anfechtung von Zwischenverfügungen der gleiche Rechtsmittelweg wie in der Hauptsache.8 Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG9 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist demnach zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 65 Abs. 1 VRPG). Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Parteien des Beschwerdeverfahrens

a) Die Gemeinde Herzogenbuchsee führt in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2023 aus, die Beschwerdegegnerin sei Angestellte beim Kompetenzzentrum und in dieser Eigenschaft im baupolizeilichen Verfahren gegen den Beschwerdeführer in keiner Weise in eigenen Rechten oder Pflichten betroffen. Die angefochtene Zwischenverfügung sei durch die Gemeinde Herzogenbuchsee ergangen. Die Beschwerdegegnerin sei im Rahmen der Behandlung des Ablehnungsbegehrens nicht am Verfahren beteiligt gewesen. Demnach komme nur der Gemeinde Herzogenbuchsee, nicht aber der Beschwerdegegnerin die Rolle als Beschwerdegegnerin zu.

b) Im Beschwerdeverfahren ist Partei, wer bereits vor der Vorinstanz Parteirechte ausübte und dies weiterhin tun will sowie jede Drittperson, die neu beschwert wird und Parteirechte ausüben will (Art. 12 Abs. 2 Bst. a und b VRPG). Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nimmt Personen, gegen die ein Ablehnungsbegehren gestellt wurde, standardmässig als Beschwerdegegnerin bzw. Beschwerdegegner und damit als Partei im Rubrum auf.10 Der verwaltungsgerichtlichen Praxis folgend ist die Beschwerdegegnerin daher vorliegend ebenfalls als Partei im Rubrum aufgeführt.

3. Zuständigkeit der Vorinstanz

a) In seinen Schlussbemerkungen vom 8. Januar 2024 bringt der Beschwerdeführer vor, die Gemeinde Herzogenbuchsee trete in der vorliegenden Angelegenheit nicht als aus eigenen Rechten hoheitlich handelndes Gemeinwesen auf, sondern gestützt auf die vertragliche Übereinkunft zwischen ihr und der Gemeinde Inkwil. Die Gemeinde Herzogenbuchsee führe damit auch nicht aus eigenem Recht ein Baupolizeiverfahren durch, in welchem ihr Verfügungskompetenz zukäme. Der Gemeinde Herzogenbuchsee kämen keine Hoheitskompetenzen zu.

b) Die Gemeinden können sich zur gemeinsamen Erfüllung von Gemeindeaufgaben zusammenschliessen (vgl. Art. 5 Abs. 1 GG11). Gegenstand interkommunaler Zusammenarbeit kann grundsätzlich jede kommunale Aufgabe sein.12 Gemäss Art. 5 Abs. 2 GG schliessen Gemeinden, die in verschiedenen Bereichen als Regionen oder Agglomerationen zusammenarbeiten oder eine Zusammenarbeit beabsichtigen, einen Zusammenarbeitsvertrag. Der Vertrag bestimmt die Gemeinden, welche an der Region oder Agglomeration beteiligt sind (Gesamtperimeter), die einzelnen Bereiche der Zusammenarbeit, deren Rechtsform und die daran jeweils beteiligten Gemeinden sowie die Grundzüge der Organisation sowie die Art und den Umfang der eingesetzten Mittel (Art. 5 Abs. 3 Bst. a bis c GG). Die Zusammenarbeit der Gemeinden kann unter anderem als Vertragsverhältnis gestaltet werden (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bst. b GG). In der Praxis stehen jene Vertragsverhältnisse im Vordergrund, in denen sich eine Gemeinde verpflichtet, gegen Entgelt für eine oder mehrere andere Gemeinden (sog. Anschlussgemeinden) eine konkrete, in der Regel genau definierte Leistung zu erbringen oder diesen die Mitbenützung einer Einrichtung oder Anlage zu ermöglichen (Sitzgemeindemodell). Rechtsträgerin der konkreten Aufgabenerfüllung und Eigentümerin der hierfür notwendigen Anlagen ist diesfalls allein die Sitzgemeinde.13 Das heisst der Sitzgemeinde kann die Befugnis übertragen werden, für die Anschlussgemeinden verfügungsmässig zu handeln.14 Das Sitzgemeindemodell findet beispielsweise im Bereich der Bauverwaltung Anwendung.15

c) Das Organisationsreglement der Einwohnergemeinde Inkwil vom 1. Januar 2021, genehmigt durch das AGR am 7. Januar 2021, enthält mit den Art. 74 ff. mehrere Bestimmungen zu den Gemeindeaufgaben und zur Aufgabenübertragung. Gemäss Art. 80 Abs. 3 des Organisationsreglements sind die reglementarischen Aufgabenübertragungen in Anhang I aufgeführt. Ziff. 2 des Anhangs I zum Organisationsreglement erwähnt die Aufgabenübertragung hinsichtlich der vorbereitenden Arbeiten in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren wie folgt:

Die Gemeinde Inkwil überträgt der Gemeinde Herzogenbuchsee die vorbereitenden Arbeiten in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren. Die bau- und planungsrechtlichen Bestimmungen der Gemeinde werden davon nicht berührt und kommen unverändert weiterhin zur Anwendung. Die Gemeinde Herzogenbuchsee handelt im Rahmen der vorbereitenden Arbeiten in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren anstelle der Gemeinde. In Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren gelangt ausschliesslich die Gebührenordnung der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 12.06.2019 zur Anwendung. Der Gemeinderat wird ermächtigt, in abschliessender Zuständigkeit einen entsprechenden Zusammenarbeitsvertrag abzuschliessen.

Mit Ziff. 2 des Anhangs I zum Organisationsreglement besteht damit eine gesetzliche Grundlage für die Übertragung gewisser Gemeindeaufgaben in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren. Dementsprechend hat die Einwohnergemeinde Inkwil (Anschlussgemeinde) mit der Einwohnergemeinde Herzogenbuchsee (Sitzgemeinde) am 1. April 2020 den Vertrag über die interkommunale Zusammenarbeit in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren geschlossen. Gemäss Art. 1 Abs. 2 des Zusammenarbeitsvertrages beauftragen die Anschlussgemeinden die Sitzgemeinde mit den Vorbereitungshandlungen in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren. Die Kompetenzen zum Erlass von Bauentscheiden (Art. 36 ff. BauG), von Verfügungen im Rahmen von Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, Benützungs- und Betretungsverboten und Ersatzvornahmen (Art. 45 ff. BauG), zur Verlängerung von Baubewilligungen (Art. 42 BauG) sowie zum Widerruf von Baubewilligungen (Art. 43 BauG) verbleiben gemäss Art. 1 Abs. 4 des Zusammenarbeitsvertrages ausschliesslich bei den zuständigen Organen der Anschlussgemeinden. Aus Art. 6 Abs. 4 des Zusammenarbeitsvertrages folgt jedoch, dass dem Kompetenzzentrum alle Zuständigkeiten für die Verfahrensführung und -leitung obliegen. Das Kompetenzzentrum kann die dafür notwendigen Leitverfügungen gestützt auf die Zuständigkeiten gemäss der Verordnung über die Verwaltungsorganisation (VVo) der Gemeinde Herzogenbuchsee selbständig erlassen.

Aus dem Anhang I zum Organisationsreglement der Gemeinde Inkwil sowie aus dem Zusammenarbeitsvertrag folgt, dass die Gemeinde Inkwil ihre Verfügungskompetenz im Rahmen der vorbereitenden Arbeiten in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren an die Gemeinde Herzogenbuchsee übertragen hat. Zu den vorbereitenden Arbeiten gehören nicht nur Instruktionshandlungen bzw. verfahrensleitende Verfügungen wie zum Beispiel das Durchführen einer Einigungsverhandlung oder die Gewährung des rechtlichen Gehörs. Vielmehr können im Rahmen der vorbereitenden Arbeiten auch verfahrensrechtliche Fragen wie beispielsweise zum Ausstand betreffend das Personal der Gemeinde Herzogenbuchsee zu klären und damit Zwischenverfügungen notwendig sein. Dementsprechend war die Gemeinde Herzogenbuchsee vorliegend zuständig für den Erlass der angefochtenen Verfügung.

4. Ausstand

a) Der Beschwerdeführer bringt vor, gemäss dem Schreiben des Kompetenzzentrums vom 28. April 2023 sei die Beschwerdegegnerin, Fachperson Baupolizei beim Kompetenzzentrum, in das baupolizeiliche Verfahren involviert. Vorliegend greife der allgemeine Ausstandsgrund von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügten Umstände, die bei objektiver Betrachtung den blossen Anschein der Befangenheit erwecken. Die Beschwerdegegnerin sei die Schwägerin seines Rechtsvertreters. Ausserdem sei sie die Patentante des Sohnes seines Rechtsvertreters. Die Beschwerdegegnerin und sein Rechtsvertreter hätten zwar nicht sehr engen, aber immerhin regelmässigen persönlichen Kontakt und sie seien per Du. Gemäss Ziff. 1 Abs. 2 siebentes Lemma des Vertrages über die interkommunale Zusammenarbeit in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren zwischen der Einwohnergemeinde Herzogenbuchsee und den Einwohnergemeinden Berken, Inkwil, Niederönz, Ochlenberg und Seeberg vom 1. April 2020 übernehme die Gemeinde Herzogenbuchsee für die Gemeinde Inkwil die Beratung, fachliche Begleitung und die Vorbereitung von Wiederherstellungsverfügungen und Ersatzvornahmen. Die Beschwerdegegnerin sei in diese Prozesse als Fachperson Baupolizei direkt eingebunden. Damit bestünden zwischen dem Rechtsvertreter des von möglichen baupolizeilichen Massnahmen betroffenen Beschwerdeführers und einem im Auftrag der Baupolizeibehörde handelnden Exekutivorgan eine verwandtschaftliche und persönliche Bande. Dies könne Anlass zur Befürchtung geben, dass die Beschwerdegegnerin ihre Aufgaben im Baupolizeiverfahren nicht mit der gebotenen Objektivität und Ergebnisoffenheit wahrnehme. Mitunter könne dies den Anschein der Befangenheit erwecken. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin unbewusst einen Massstab anlegen könnte, um den Anschein einer Bevor- oder Benachteiligung von ihm zu vermeiden. Es dürfe nicht sein, dass sich Verwandte auf der einen Seite als Behörde und auf der anderen Seite als Rechtsvertreter einer Bauherrschaft gegenüberstünden. In seinen Schlussbemerkungen vom 8. Januar 2024 ergänzt der Beschwerdeführer, Art. 47 GG sei ausschliesslich auf Gemeinderäte, Kommissionsmitglieder und Gemeindeparlamentarier anwendbar. Die Beschwerdegegnerin falle nicht in diese Kategorie, weshalb der Ausstandsgrund von Art. 9 Abs. 1 lit. f VRPG greife.

Die Gemeinde Herzogenbuchsee führt aus, für den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dürfte es sich um einen Fall wie viele andere auch handeln und er sei nicht persönlich vom Ausgang des baupolizeilichen Verfahrens betroffen. Zwischen dem Rechtsvertreter und der Beschwerdegegnerin bestehe ein Schwägerschaftsverhältnis mit gelegentlichen bzw. seltenen Kontakten. Kontakte hätten ausschliesslich im Verwandtschaftskreis, aber nie nur zu zweit stattgefunden. Eine Begegnung per Du sei im Verwandtschaftskreis selbstverständlich. Eine «persönliche Bande», ein freundschaftliches Verhältnis oder eine enge persönliche Verbundenheit bestehe aber nicht. Die Beschwerdegegnerin habe der Gemeinde Herzogenbuchsee von sich aus mitgeteilt, dass sie «seit sehr langer Zeit» nicht mehr im Haus des Rechtsvertreters gewesen sei. Art. 47 Abs. 2 GG beziehe sich nur auf besondere Beziehungen zur Partei, nicht aber zu deren Rechtsvertreter. Es liege kein Ausstandsgrund nach Art. 47 Abs. 2 GG vor. Zudem seien auf kommunale Verwaltungsverfahren nicht die gleich strengen Massstäbe anzuwenden wie auf Verwaltungsjustizverfahren. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ablehnung von Richtern könne nicht herangezogen werden. Es treffe nicht zu, dass bei Verwaltungsangestellten die blosse Anscheinsbefangenheit bereits zu einem Ausstand führe. Selbst unter der (unzutreffenden) Annahme, dass die strengeren Ausstandsgründe von Art. 9 VRPG Anwendung fänden, sei offenkundig kein Ausstandsgrund nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a bis e VRPG gegeben. Ein «anderer Grund» im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG liege nicht vor, da die familiären Gründe in Bst. c und die Rechtsvertretung in Bst. e aufgeführt seien. Das blosse Schwägerschaftsverhältnis zum Rechtsvertreter einer Partei könne nicht in grundsätzlicher Weise ausstandsbegründend sein. Damit der Tatbestand von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG erfüllt sei, müsse eine deutlich engere Bindung zwischen dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin bestehen, als dies bei einer Schwägerschaft allgemein üblich sei. Auch das Duzen und die Patenschaft zum Sohn des Rechtsvertreters genüge nicht. Das Verhältnis der Beschwerdegegnerin zu ihrem Patensohn sei zudem eben das Verhältnis zu Letzterem und nicht zu dessen Vater. Über zwei Ecken eine Ausstandspflicht zu begründen, sei abwegig. Es bestehe somit auch kein Anschein der Befangenheit.

b) Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV16 hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Teilgehalt von Art. 29 Abs. 1 BV ist der Anspruch auf Unbefangenheit der Entscheidträger der Verwaltung.17 Das bernische Recht konkretisiert diesen Anspruch in Art. 9 VRPG und Art. 47 GG. Art. 9 Abs. 1 VRPG regelt näher, wann eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand tritt. Dies ist gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG unter anderem dann der Fall, wenn sie aus andern Gründen in der Sache befangen sein könnte. Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG erfasst im Sinne einer Generalklausel alle übrigen Arten von Befangenheit, die keinen Ausstand nach Bst. a bis e begründen, aufgrund der konkreten Umstände aber auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die objektiv den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 29 und 30 BV zu berücksichtigen.18 Eine Ausstandspflicht kann beispielsweise aufgrund einer besonderen Beziehungsnähe zwischen dem Behördenmitglied und der Parteivertretung entstehen, das heisst bei einem besonders freundschaftlichen oder feindschaftlichen Verhältnis. Das Bundesgericht führt aus, dass Voreingenommenheit des Richters indessen nur bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhaltung angenommen werden kann. Es sei erforderlich, dass die Intensität und Qualität der beanstandeten Beziehung aufgrund der gesamten Umstände vom Mass des sozial Üblichen abweiche und bei objektiver Betrachtung geeignet sei, sich auf die Partei selbst und deren Prozess auszuwirken, und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen vermöge.19 Eine Duz-Freundschaft begründet für sich allein in der Regel keine Befangenheit.20 Vorbehalten bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem Gemeindegesetz (Art. 9 Abs. 3 VRPG).

Im baupolizeilichen Verfahren vor der Gemeinde gelten grundsätzlich die milderen gemeinderechtlichen Ausstandsregeln (vgl. Art. 47 ff. GG).21 Die Ausstandsregeln gemäss Art. 47 ff. GG gelten nicht nur für Mitglieder, sondern auch für das Personal kommunaler Behörden. Danach hat in den Ausstand zu treten, wer an einem Geschäft unmittelbar ein persönliches Interesse hat (Art. 47 Abs. 1 GG). Ausstandspflichtig ist ebenfalls, wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt werden, im Sinne von Art. 37 Abs. 1 GG verbunden ist (Art. 47 Abs. 2 Bst. a GG). Mit Blick auf Art. 37 Abs. 1 Bst. a bis d GG ausstandspflichtig sind Verwandte und Verschwägerte in gerader Linie, voll- und halbbürtige Geschwister, Ehepaare und Personen, die zusammen in eingetragener Partnerschaft oder faktischer Lebensgemeinschaft leben. Verschwägerte im zweiten Grad der Seitenlinie und Ehegatten von Geschwistern sind nicht der Ausstandspflicht unterstellt.22 Weiter ausstandspflichtig ist, wer eine Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt werden, gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt (Art. 47 Abs. 2 Bst. b GG). Eine vertragliche Vertretung wird indessen erst dann ausstandspflichtig, wenn die vertretene Person den entsprechenden, auf die Wahrnehmung ihrer unmittelbar berührten persönlichen Interessen gerichteten Auftrag erteilt hat und wenn das durch die Gemeindebehörde zu behandelnde Geschäft in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Mandat der ausstandspflichtigen Vertretung steht.23 Art. 47 Abs. 2 Bst. a und b GG betreffen gemäss Wortlaut je nur das Verhältnis zwischen der ausstandspflichtigen Person und einer Partei selber, nicht aber dasjenige zur Rechtsvertretung der Partei. Weder das GG noch das VRPG führen ausdrücklich einen mit Art. 47 Abs. 1 Bst. e ZPO24 vergleichbaren Ausstandsgrund auf, wonach eine Gerichtsperson in den Ausstand tritt, wenn sie mit der Vertretung einer Partei in gerader Linie oder im zweiten Grad der Seitenlinie verwandt oder verschwägert ist. Hinzu kommt, dass das Gemeindegesetz keinen mit Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG vergleichbaren Auffangtatbestand kennt, wonach eine Person in den Ausstand zu treten hat, wenn sie aus andern Gründen in der Sache befangen sein könnte.25 Das Verwaltungsgericht hat mit Blick auf die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 29 BV bis anhin offen gelassen, ob die Umschreibung der Ausstandspflicht für die Mitglieder und Angestellten kommunaler Behörde in Art. 47 GG abschliessend ist.26 So kann der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge auch ein kommunales Behördenmitglied oder Gemeindepersonal aufgrund einer besonderen Beziehungsnähe zur Partei oder einer Vorbefassung mit der Streitsache befangen sein.27 Vorliegend braucht die Frage aber nicht geklärt zu werden.

Gemäss Ziff. 2 Abs. 3 des interkommunalen Zusammenarbeitsvertrags vom 1. April 2020 ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht das Recht der Gemeinde Herzogenbuchsee anwendbar. Art. 19 Abs. 1 und 2 der Gemeindeordnung der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 6. Juli 2007 (GO), genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern am 1. November 2007, enthält eine mit Art. 47 Abs. 1 und 2 GG übereinstimmende Regelung zum Ausstand von Mitgliedern der Gemeindeorgane. Art. 27 des Personalreglements der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 1. Juli 2014 (PRe) bestimmt demgegenüber, dass Mitarbeitende, die an einer Verfügung, einem Entscheid oder einem Beschluss mitwirken, in den Ausstand treten, wenn sie

a in der Sache ein unmittelbar persönliches Interesse haben;

b an einem Vorentscheid mitgewirkt haben;

c mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder Adoption verbunden sind, wobei die Auflösung der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft den Ausstandsgrund nicht aufhebt;

d die gesetzlichen Voraussetzungen für das Amt nicht mehr erfüllen;

e eine Partei vertreten haben oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig gewesen sind;

f aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten.

Die in Art. 27 PRe genannten Ausstandsgründe entsprechen inhaltlich denjenigen von Art. 9 Abs. 1 Bst. a bis f VRPG. Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat für ihre Mitarbeitenden dementsprechend strengere Ausstandsregeln festgelegt, als sie sich aus Art. 47 GG und Art. 19 Abs. 1 und 2 GO für Mitglieder von Gemeindeorganen (z.B. Gemeinderat und Kommissionen) ergeben. Hinsichtlich der Anwendung von Art. 27 PRe kann sinngemäss auf die vorangehenden Ausführungen zu Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG verwiesen werden.

c) Die Beschwerdegegnerin ist soweit ersichtlich weder im Gemeinderat noch in der Baukommisson der Gemeinde Herzogenbuchsee tätig. Vielmehr ist sie als «Mitarbeitende» bzw. «Fachperson Baupolizei» angestellt. Es sind somit die strengeren Ausstandsregeln nach Art. 27 PRe zu prüfen. Vorliegend ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin am vorinstanzlichen Verfahren unmittelbar persönliche Interessen hat (Art. 27 Bst. a PRe; vgl. Art. 47 Abs. 1 GG). Unbestrittenermassen bestehen zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdeführer auch keine Verwandtschaft oder Schwägerschaft (Art. 27 Bst. c PRe; vgl. Art. 47 Abs. 2 Bst. a GG). Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein Vertretungsverhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdeführer besteht (Art. 27 Bst. e PRe; vgl. Art. 47 Abs. 2 Bst. b GG). Fraglich ist, ob die Beschwerdegegnerin aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnte (vgl. Art. 27 Bst. f PRe).

Die Beschwerdegegnerin ist mit dem Bruder des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers verheiratet. Zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Rechtsvertreter besteht damit eine Schwägerschaft im zweiten Grad der Seitenlinie. Zudem ist die Beschwerdegegnerin Patentante des Sohnes des Rechtsvertreters, womit auch in dieser Hinsicht zumindest eine gesellschaftliche Verbindung zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Rechtsvertreter besteht. Vorliegend genügen aber weder die Schwägerschaft noch das Patenverhältnis, um einen Anschein der Befangenheit der Beschwerdegegnerin zu begründen. Der Beschwerdeführer selbst als auch die Gemeinde Herzogenbuchsee haben dargelegt, dass das Verhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Rechtsvertreter nicht besonders eng oder freundschaftlich ist. Ebenso wenig scheint es zu regelmässigen Kontakten zu kommen oder sich um ein besonders feindschaftliches Verhältnis zu handeln. Die Intensität und Qualität der Beziehung zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Rechtsvertreter weicht nicht vom Mass des sozial Üblichen ab und ist bei objektiver Betrachtung nicht geeignet, die Beschwerdegegnerin zu beeinflussen. Weder die Beschwerdegegnerin noch der Rechtsvertreter haben ein persönliches Interesse am Ausgang des baupolizeilichen Verfahrens. Dass sich die Beschwerdegegnerin und der Rechtsvertreter als Schwägerin bzw. Schwager duzen, ist nicht aussergewöhnlich. Es besteht daher aus objektiver Sicht kein Grund zur Annahme, dass die Beschwerdegegnerin unbewusst einen Massstab anlegen könnte, um den Anschein einer Bevor- oder Benachteiligung des Rechtsvertreters zu vermeiden. Ohnehin gilt es zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin als Fachperson Baupolizei des Kompetenzzentrums zwar Vorbereitungshandlungen in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren trifft, die Verfügungskompetenz für verfahrensabschliessende Verfügungen wie zum Beispiel Bauentscheide oder Wiederherstellungsverfügungen aber nach wie vor vollständig bei der zuständigen Baubewilligungs- bzw. Baupolizeibehörde der Gemeinde Inkwil verbleibt. Die Beschwerdegegnerin selbst hat keinerlei Entscheidbefugnisse, sie ist nicht als Exekutivorgan der Gemeinde Inkwil tätig. Im Übrigen finden sich in den vom Beschwerdeführer eingereichten Vorakten keine konkreten Hinweise auf eine Mitwirkung der Beschwerdegegnerin. Ersichtlich ist einzig, dass sie das Schreiben des Kompetenzzentrums vom 28. April 2023 «i.V.» für den Geschäftsleiter des Kompetenzzentrums, Herrn G.________, unterzeichnet hat und darauf als Teilnehmerin der Baukontrolle aufgeführt ist.28 Auch den Vorakten der Gemeinde Inkwil zum Beschwerdeverfahren BVD RA Nr. 120/2023/61 lässt sich nicht entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin im baupolizeilichen Verfahren mitgewirkt hat. Hinsichtlich der Patenschaft führt die Gemeinde Herzogenbuchsee zutreffend aus, dass es sich vor allem um ein Verhältnis zum Patenkind und nicht zu dessen Eltern handelt. Das gilt vorliegend umso mehr, weil es sich beim Sohn des Rechtsvertreters mittlerweile offenbar um einen Teenager bzw. jungen Erwachsenen handelt. Insgesamt liegen damit keine Ausstandsgründe im Sinne von Art. 27 PRe vor. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als unbegründet.

5. Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens

a) Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die Gebührenerhebung gemäss Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung sei widerrechtlich. Die Höhe der Gebühr sei nicht begründet, und eine gesetzliche Grundlage sei offenkundig nicht vorhanden. In seinen Schlussbemerkungen vom 8. Januar 2024 ergänzt der Beschwerdeführer, die Gemeinde Herzogenbuchsee trete in der vorliegenden Angelegenheit nicht als aus eigenen Rechten hoheitlich handelndes Gemeinwesen auf, sondern gestützt auf die vertragliche Übereinkunft zwischen ihr und der Gemeinde Inkwil. Da der Gemeinde Herzogenbuchsee keine Hoheitskompetenzen zukämen, sei sie nicht berechtigt, für die angefochtene Verfügung vom 15. August 2023 eine Gebühr in Rechnung zu stellen.

Die Gemeinde Herzogenbuchsee entgegnet, Grundlage für die Kostenauferlegung bildeten ihr Reglement über die Gebühren im Bauwesen (GebR Bau, Ausgabe 2020) und ihre Verordnung über die Gebühren im Bauwesen (GebVo Bau, Ausgabe 2020). Für Verfügungen der Baupolizeibehörde bei Missachtung von Bauvorschriften oder von Bewilligungen inklusive Bedingungen und Auflagen sowie zur Beseitigung der Störung der öffentlichen Ordnung würden Gebühren nach Zeittarif III in Rechnung gestellt (Art. 23 Abs. 1 GebVo Bau). Diese Bestimmung finde auch auf Zwischenverfügungen Anwendung. Die in Rechnung gestellte Verwaltungsgebühr entspreche einem Aufwand von 3.75 Stunden (inkl. Instruktion/Schriftenwechsel, Redaktion der Verfügung). Dieser Aufwand und die verlegte Gebühr seien angemessen.

b) Wie vorangehend aufgezeigt, hat die Gemeinde Inkwil der Gemeinde Herzogenbuchsee ihre Verfügungskompetenz hinsichtlich der der vorbereitenden Arbeiten in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren übertragen. Damit geht auch die Kompetenz der Gemeinde Herzogenbuchsee einher, im Rahmen von nötigen Zwischenverfügungen, wie beispielsweise über den Ausstand, Gebühren zu erheben. Gemäss Ziff. 2 des Anhangs I zum Organisationsreglement der Gemeinde Inkwil kommt in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren ausschliesslich die Gebührenordnung der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 12. Juni 2019 zur Anwendung. Ziff. 3 Absatz 1 des Vertrages über die interkommunale Zusammenarbeit in Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren zwischen der Einwohnergemeinde Herzogenbuchsee und den Einwohnergemeinden Berken, Inkwil, Niederönz, Ochlenberg und Seeberg vom 1. April 2020 wiederholt, dass für die Gebührenerhebung in Baupolizeiverfahren die Gebührenordnung der Gemeinde Herzogenbuchsee anwendbar ist. Laut Art. 5 Abs. 1 GebR Bau ist die einzelne Gebühr in der Regel so zu bemessen, dass die Aufwendungen für die Entschädigung des Personals und die notwendige Infrastruktur gedeckt werden (Vollkostenrechnung). Soweit nicht Pauschalgebühren erhoben werden, sind Gebühren aufgrund des im Einzelfall durch eine Leistung veranlassten Verwaltungsaufwandes und gegebenenfalls aufgrund des Interesses der Gebührenschuldnerin bzw. des Gebührenschuldners an der Leistung zu bemessen (sog. Äquivalenzprinzip; Art. 5 Abs. 2 GebR Bau). Die Aufwandgebühren werden nach dem Zeitbedarf berechnet, der erforderlich ist, um die konkrete Leistung zu erbringen, wobei die erste Viertelstunde gebührenfrei ist (vgl. Art. 9 Abs. 3 GebR Bau). Für Verfügungen der Baupolizeibehörde bei Missachtung von Bauvorschriften oder von Bewilligungen inklusive Bedingungen und Auflagen sowie zur Beseitigung der Störung der öffentlichen Ordnung werden Gebühren nach Zeittarif III in Rechnung gestellt (Art. 23 Abs. 1 GebVo Bau). Eine Bestimmung für Zwischenverfügungen in baupolizeilichen Verfahren fehlt, es erscheint aber angemessen, auch diesbezüglich den Zeittarif III anzuwenden. Der Zeittarif III beträgt CHF 120.00 pro Stunde (Art. 3 Abs. 2 GebV Bau).

c) Die Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer mit Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 15. August 2023 Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 450.00. Mit den Bestimmungen im GebR Bau und in der GebVo Bau besteht eine genügende gesetzliche Grundlage für die Gebührenerhebung. Die Verfahrenskosten von CHF 450.00 entsprechen einem zeitlichen Aufwand von 3.75 bzw. vier Stunden, wenn die erste gebührenfreie Viertelstunde mitberücksichtigt wird. Dieser Aufwand ist nicht zu hoch. Er umfasst nicht nur die Redaktion der angefochtenen Verfügung, sondern auch den vorangegangenen Schriftenwechsel. Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer daher zu Recht Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 450.00 auferlegt. Die Beschwerde erweist sich auch diesbezüglich als unbegründet.

6. Beweisabnahme

a) Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.29

b) Der Beschwerdeführer beantragt als Beweismassnahmen die Durchführung einer Parteibefragung sowie die Einvernahme der Beschwerdegegnerin als Zeugin. Eine Zeugenbefragung der Beschwerdegegnerin ist aufgrund ihrer Parteirolle nicht möglich (vgl. Art. 19 Abs. 1 Bst. e und Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 169 ZPO). Von der Durchführung einer Parteibefragung wären zudem keine neuen wesentlichen Erkenntnisse zu erwarten gewesen. Die Beweisanträge des Beschwerdeführers werden abgewiesen.

7. Kosten des Beschwerdeverfahrens

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 400.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV30).

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG haben im Beschwerdeverfahren Anspruch auf Parteikostenersatz, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 104 Abs. 4 VRPG). Dem Vortrag der Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern (DIJ) vom 2. Februar 2022 lässt sich entnehmen, dass mit der Änderung von Art. 104 Abs. 4 VRPG per 1. April 2023 lediglich ein grundsätzlicher Anspruch auf Ersatz der Auslagen der Gemeinden für die anwaltliche Vertretung geschaffen wurde. In einfachen Fällen, in denen auch kleine Gemeinden mit minimaler Verwaltungsstruktur in der Lage sein müssen, in einem Beschwerdeverfahren ohne anwaltliche Unterstützung ihre Interessen zu vertreten, werden die Parteikosten nicht ersetzt, falls dennoch eine Anwältin oder ein Anwalt beauftragt wird. Von den Gemeinden kann erwartet werden, dass sie ihre Rechte in einfachen Routinefällen ohne Rechtsbeistand wahren könnten. Neu genügt für das Zusprechen von Parteikosten aber, wenn sich in einem Beschwerdeverfahren Fragen stellen, die gewisse juristische Abklärungen erfordern. Der Vortrag nennt als Beispiel auch Fälle, in denen die Zusammenstellung der juristisch relevanten Unterlagen, die in einem Verfahren einzureichen sind, aufwendig ist.31 Der Debatte des Grossen Rates lässt sich entnehmen, dass massgebende Kriterien beispielsweise die Komplexität einer Rechtsfrage oder die Übersichtlichkeit des Sachverhalts sind. Parteikostenersatz soll nur dort gesprochen werden, wo er nötig ist. Besonders wesentlich ist die Grösse einer Gemeinde. Eine grosse Gemeinde mit einem eigenen Rechtsdienst beispielsweise wird auch mit der neuen Formulierung kaum Parteikostenersatz geltend machen können, ausser das entsprechende Verfahren ist so komplex, dass sich der Beizug eines externen Anwalts rechtfertigt, zum Beispiel bei einem schwierigen Ortsplanungsverfahren. Auch eine kleine Gemeinde mit minimaler Verwaltungsstruktur muss einfachste Fälle ohne anwaltliche Unterstützung bewältigen können und kann in solchen Fällen keinen Parteikostenersatz geltend machen.32

Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat ihre Rechtsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolge gestellt und damit ausdrücklich Parteikostenersatz beantragt. Vorliegend sind die tatsächlichen Verhältnisse aber nicht besonders komplex. Die wesentlichen Sachverhaltselemente waren unbestritten. Auch die rechtlichen Fragen, die sich stellten, waren insgesamt einfach. So war einzig die Frage des Ausstands der Beschwerdegegnerin strittig. Die Gemeinde Herzogenbuchsee ist mit der vollen Baubewilligungskompetenz ausgestattet und führt für einige Gemeinden in der Umgebung die Baubewilligungs- und baupolizeilichen Verfahren. Sie verfügt damit sowohl über das nötige Wissen, als auch über eine genügende Verwaltungsstruktur, um einfache Beschwerdeverfahren in Zusammenhang mit Ausstandsfragen in einem Baubewilligungs- oder baupolizeilichen Verfahren ohne Beizug eines externen Anwalts zu führen. Hinzu kommt, dass die Gemeinde Herzogenbuchsee keine aufwändige Zusammenstellung von Unterlagen vornehmen musste. Der Beschwerdeführer hat die Vorakten bereits als Beschwerdebeilagen eingereicht. Insgesamt rechtfertigen es die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse daher nicht, der Gemeinde Herzogenbuchsee Parteikostenersatz zuzusprechen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 15. August 2023 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von CHF 400.– werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

• Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben

• Frau E.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt H.________, eingeschrieben

• Einwohnergemeinde Inkwil, zur Kenntnis, A-Post

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.