120 2023 46 - Kollektivunterkunft, Benützungsverbot

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BVD 120/2023/46

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)

vom Datum auswählen

in der Beschwerdesache zwischen

C.________ Beschwerdeführerin 1

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

E.________ Beschwerdeführerin 2

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A.________ und/oder Herrn Rechtsanwalt B.________

Kanton Bern, handelnd durch die Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (GSI), diese vertreten durch das Amt für Integration und Soziales (AIS), Rathausplatz 1, Postfach, 3000 Bern 8 Beschwerdeführer 3

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt F.________ und/oder Herrn Rechtsanwalt H.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Niederbipp, Gemeindeverwaltung, Dorfstrasse 19,

Postfach 116, 4704 Niederbipp

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt J.________

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Niederbipp vom 18. Juli 2023 (Kollektivunterkunft, Benützungsverbot)

I. Sachverhalt

1. Am 2. Juni 2023 informierte das Amt für Integration und Soziales des Kantons Bern (AIS) die Gemeinde Niederbipp, dass im Hotel/Restaurant M.________ in N.________, welches Ende Juli 2023 den Betrieb einstellte, eine Kollektivunterkunft zur Unterbringung von maximal 120 Personen aus dem Asylbereich eröffnet werden soll. Das ehemalige Hotel/Restaurant M.________ befindet sich auf der Parzelle Niederbipp 2 (N.________) Grundbuchblatt Nr. K.________ und besteht aus den beiden Gebäuden L.________strasse 1 und 1b. Die Parzelle liegt in der Dorfzone und ist im Alleineigentum [Text anonymisiert]. [Text anonymisiert] schloss mit [Text anonymisiert] einen Mietvertrag ab. Der Kanton Bern (Beschwerdeführer 3) ist zuständig, die Liegenschaft als Kollektivunterkunft einzurichten und auszurüsten. Gemäss Angaben der Beschwerdeführenden sollte die Kollektivunterkunft per 1. September 2023 eröffnet werden und voraussichtlich für drei Jahre in Betrieb sein.

Der Beschwerdeführer 3 hat der Gemeinde das Vorhaben an der Gemeinderatssitzung vom 5. Juni 2023 vorgestellt. Am 20. und 21. Juni 2023 fanden in N.________ und in Niederbipp Informationsanlässe für die Bevölkerung statt.

2. Mit baupolizeilicher Verfügung vom 18. Juli 2023 verfügte die Gemeinde Niederbipp Folgendes:

«1. Im Sinne eines superprovisorischen Verbots wird die Umnutzung bzw. Nutzung der Liegenschaft L.________strasse 1 und 1b, 4704 N.________, auf dem Grundstück Parzelle Nr. K.________ (Grundbuch Kreis 2, N.________) als Kollektivunterkunft bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens verboten.

2. Widerhandlungen gegen diese Verfügung sind strafbar nach Art. 50 des Baugesetzes (BauG) gestützt auf Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB).

3. Den Verfahrensbeteiligten wird das Recht eingeräumt, sich innert 30 Tagen seit Erhalt dieser Verfügung zum Sachverhalt zu äussern und eine Stellungnahme abzugeben.

4. [Text anonymisiert] werden Verfahrenskosten in Höhe von jeweils CHF 220.00 zur Bezahlung auferlegt.

5. [Text anonymisiert] werden keine Kosten auferlegt.»

3. Gegen die Verfügung vom 18. Juli 2023 gingen drei Beschwerden bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Die Beschwerdeführerin 1 stellt mit Beschwerde vom 17. August 2023 die folgenden Rechtsbegehren:

«1. Die Ziffern 1 bis 3 der Verfügung der Vorinstanz vom 18. Juli 2023 seien aufzuheben.

2. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei es der Beschwerdeführerin einstweilen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu gestatten, die Kollektivunterkunft N.________ per 1. September 2023 mit einer Belegungszahl von 120 Personen, eventualiter 95 Personen, subeventualiter 60 Personen in Betrieb zu nehmen.»

Die Beschwerdeführerin 2 beantragt mit Beschwerde vom 17. August 2023 Folgendes:

«1. Die Verfügung der Einwohnergemeinde Niederbipp vom 18. Juli 2023 sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Der vorliegenden Beschwerde sei im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme einstweilen die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei zu gestatten, die Vorbereitungsarbeiten zur Nutzung der Liegenschaft an der L.________strasse 1 und 1b, 4704 N.________ (Niederbipp Gbbl. Nr. K.________) als Kollektivunterkunft fortzuführen und die Liegenschaft per 1. September 2023 als Kollektivunterkunft mit einer Belegungszahl von maximal 120 Personen, eventualiter mit einer Belegungszahl von mindestens 60 Personen, zu nutzen.»

Der Beschwerdeführer 3 schliesslich stellt mit Beschwerde vom 17. August die folgenden Rechtsbegehren:

«1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Juli 2023 sei aufzuheben.

2. Verfahrensantrag: Dem Beschwerdeführer sei es einstweilen vorsorglich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu gestatten, die Vorbereitungsarbeiten zur Nutzung der Liegenschaft Niederbipp (N.________)-Gbbl. Nr. K.________ (L.________strasse 1 und 1b, 4704 N.________) als Kollektivunterkunft fortzuführen und die Kollektivunterkunft N.________ per 1. September 2023 mit einer Belegungszahl von principaliter 120 Personen, eventualiter 95 Personen oder subeventualiter 60 Personen in Betrieb zu nehmen.»

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Vernehmlassung vom 4. September 2023 beantragt die Gemeinde die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die Beschwerdeführenden 1 bis 3 sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten.

2. Vorsorgliches Benützungsverbot

a) Mit der angefochtenen baupolizeilichen Verfügung vom 18. Juli 2023 verbot die Gemeinde die Umnutzung bzw. Nutzung der Liegenschaften L.________strasse 1 und 1b auf der Parzelle Niederbipp 2 (N.________) Grundbuchblatt Nr. K.________ als Kollektivunterkunft bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens «im Sinne eines superprovisorischen Verbots». In der Begründung kam die Gemeinde nach Ausführungen zur Frage der Baubewilligungspflicht zum Schluss, dass der Betrieb der Kollektivunterkunft voraussichtlich baubewilligungspflichtig sei, diese Frage aber noch nicht abschliessend geklärt sei. Sei dies der Fall, so dürfe bis zum rechtskräftigen Entscheid nicht gebaut bzw. umgenutzt werden, weshalb die Betreiberin [Text anonymisiert] im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen sei, vom Betrieb der Kollektivunterkunft bis auf Weiteres abzusehen (Ziff. 18 der angefochtenen Verfügung). Sie führte sodann aus (Ziffer 19 der angefochtenen Verfügung), für den Erlass einer Baueinstellung oder eines vorsorglichen Benützungsverbots genüge es, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit oder der Nutzung als wahrscheinlich (glaubhaft) erscheine. Ein schlüssiger Beweis sei erst im späteren Verlauf des Verfahrens notwendig. Sinn des Benützungsverbots sei es, zu verhindern, dass die Bauherrschaft aus einem rechtswidrigen Zustand Nutzen ziehen könne oder dass sie oder andere Personen geschädigt werden könnten. Die zuständige Behörde habe zu prüfen, ob eine solche Massnahme verhältnismässig wäre. Es stelle sich im Weiteren die Frage nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass eines Benützungsverbots. Inhaltlich handle es sich beim Benützungsverbot um eine vorsorgliche Massnahme. Sei eine Verfügung dringlich, so müsse das Interesse an der vorgängigen Anhörung vor wichtigeren Interessen zurücktreten. Auf die Anhörung könne einstweilen auch verzichtet werden, wenn zum Schutz vor oder zur Beseitigung von Störungen superprovisorische vorsorgliche Massnahmen angezeigt seien (Ziffer 20 der angefochtenen Verfügung). Als Baupolizeibehörde sei sie, u.a. bedingt durch die kurzfristige Kommunikation seitens des Kantons, zu raschem Handeln gezwungen.

b) Gestützt auf diese Ausführungen in der angefochtenen Verfügung steht fest (und ist auch unbestritten), dass es sich beim angeordneten Benützungsverbot um ein vorsorglich erlassenes Benützungsverbot im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BauG handelt, und nicht um ein Benützungsverbot als definitive Wiederherstellungsmassnahme gestützt auf Art. 46 Abs. 2 BauG. Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG die Einstellung der Bauarbeiten; sie kann ein Benützungsverbot erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern. Es ist damit nicht jede bewilligungspflichtige, aber (noch) nicht bewilligte Nutzung sofort zu untersagen. Die zuständige Behörde hat zu überprüfen, ob eine solche Massnahme verhältnismässig wäre; sie geniesst dabei einen Beurteilungsspielraum.3 Bezüglich Anforderungen an die Rechtswidrigkeit genügt es zum Erlass dieses Benützungsverbots, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich (glaubhaft) erscheint.4

c) Die Vorinstanz verfügte dieses Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG gemäss Bezeichnung im Entscheidispositiv superprovisorisch. Allerdings ordnete sie das Benützungsverbot «bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens» an, was nur bei einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme möglich ist. Eine superprovisorische Anordnung dagegen ist durch eine ordentliche Anordnung der vorsorglichen Massnahme abzulösen und kann damit nur bis zum Erlass der ordentlichen vorsorglichen Massnahme dauern.5 Es ist daher davon auszugehen, dass die Gemeinde das Benützungsverbot als ordentliche vorsorgliche Massnahme anordnen wollte, zumal sie auch in der Begründung der angefochtenen Verfügung nirgends festhält, sie werde die superprovisorische Anordnung des Benützungsverbots durch eine ordentliche Anordnung ablösen. In der Sache hat die Gemeinde daher ein vorsorgliches Benützungsverbot im Sinne einer ordentlichen Massnahme erlassen. Der Inhalt geht der falschen Bezeichnung im Dispositiv vor, weshalb das durch die Gemeinde erlassene Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG als ordentliche vorsorgliche Massnahme zu deuten ist.

d) Soweit die Beschwerdeführenden vorbringen, die Verfügung lasse unklar, ob das Benützungsverbot auch die Umbau- und Einrichtungsarbeiten umfasse und untersage oder nicht, so ist festzustellen, dass das Verfügungsdispositiv gemäss eindeutigem Wortlaut nur ein vorsorgliches Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG enthält, nicht jedoch eine vorsorgliche Baueinstellung. Daran vermögen gewisse, hierzu widersprüchliche Ausführungen in der Begründung der angefochtenen Verfügung nichts zu ändern, zumal die Gemeinde in der Vernehmlassung vom 4. September 2023 (Rz. 21) selber ausführt, das Benützungsverbot umfasse nicht die geplanten Umbau- und Einrichtungsarbeiten. Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet damit einzig das verfügte Benützungsverbot, kann doch der Streitgegenstand nicht über das Anfechtungsobjekt hinausgehen.6 Die BVD hat sich daher im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auf die Prüfung der Zulässigkeit des Benützungsverbots nach Art. 46 Abs. 1 BauG zu beschränken.

3. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, das verfügte Benützungsverbot ziele im Wesentlichen auf die per 1. September 2023 beabsichtigte Nutzung des Hotels/Restaurant M.________ als Kollektivunterkunft für Asylsuchende. Es habe deshalb keine hinreichende Dringlichkeit bestanden, um das Verbot am 18. Juli 2023 ohne vorgängige Anhörung der Beteiligten zu verfügen, zumal das Hotel/Restaurant im Erlasszeitpunkt noch in Betrieb gewesen sei. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG7 gibt den Parteien u.a. das Recht, sich zur Sache zu äussern. Den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung (vgl. oben, E. 2a) lässt sich entnehmen, dass die Anordnung des Benützungsverbots aus zeitlicher Dringlichkeit passiert sei. Eine zeitliche Dringlichkeit vermag zwar unter Umständen eine superprovisorische Anordnung des vorsorglichen Benützungsverbots und damit ein Verzicht auf eine vorgängige Anhörung der Beteiligten zu rechtfertigen.8 Wie die Beschwerdeführenden zu Recht vorbringen, ging die Vorinstanz hier aber zu Unrecht von einer zeitlichen Dringlichkeit aus, welche den Verzicht auf die Anhörung der Beteiligten hätte rechtfertigen können. Gemäss Angaben der Beschwerdeführenden war die beabsichtigte Nutzung des Hotels/Restaurant M.________ als Kollektivunterkunft für Asylsuchende ab 1. September 2023 geplant. Im Zeitpunkt des Erlasses des angeordneten Benützungsverbots am 18. Juli 2023 wäre damit noch genügend Zeit geblieben, um die Beteiligten hierzu vorgängig anzuhören. Selbst wenn die Inbetriebnahme bereits zu diesem Zeitpunkt und damit anfangs August 2023 vorgesehen gewesen sein sollte, wie dies die Gemeinde in der Vernehmlassung vom 4. September 2023 ohne näheren Beleg vorbringt, wäre für eine Anhörung der Beteiligten noch genügend Zeit verblieben. Dass die Kommunikation durch den Kanton relativ kurzfristig erfolgte, ändert daran nichts. Wieso die Anhörung «in so kurzer Zeit» nicht möglich gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar, zumal bei vorsorglichen Massnahmen kürzere Fristen angesetzt werden können. Die für eine superprovisorische Anordnung des Benützungsverbots vorausgesetzte Dringlichkeit bestand damit nicht, weshalb der Verzicht auf eine Anhörung der Beteiligten nicht zulässig war. Dieser ungerechtfertigte Verzicht auf Anhörung der Beteiligten stellt damit eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.

c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Eine Heilung kommt in erster Linie bei nicht besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen in Frage. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aber auch bei schwerwiegenden Gehörsverletzungen eine Heilung nicht ausgeschlossen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.9

Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVD als Beschwerdeinstanz die volle Überprüfungsbefugnis zu. Die Beschwerdeführenden konnten sich mittels Beschwerde zum verfügten Benützungsverbot äussern. Die Gehörsverletzung konnte so geheilt werden. Damit haben die Beschwerdeführenden ihre Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können; ihnen ist durch diesen Verfahrensmangel kein Nachteil entstanden. Selbst wenn es sich – wie dies die Beschwerdeführenden vorbringen – um eine schwerwiegende Gehörsverletzung handelt, ist eine Heilung zulässig. So muss davon ausgegangen werden, dass die Gemeinde im Falle einer Rückweisung auch nach erfolgter Anhörung nicht anders entscheiden würde. Die Rückweisung würde daher zu einem formalistischen Leerlauf führen und wäre mit dem Interesse der Beschwerdeführenden an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren. Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist jedoch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.10

4. Unterschriftenberechtigung

a) Die angefochtene baupolizeiliche Verfügung wurde von der Gemeindepräsidentin und vom Geschäftsleiter der Gemeinde unterzeichnet, wobei im Namen der Gemeindepräsidentin der Gemeinderat I.________ «in Vertretung» unterschrieben hat. Die Beschwerdeführenden bringen vor, gemäss kommunalem Recht würden die baupolizeilichen Aufgaben gemäss Art. 45 ff. BauG grundsätzlich von der Baukommission wahrgenommen. Für den Erlass von Benützungs- und Betriebsverboten liege die Zuständigkeit sodann bei der Bauverwaltung. Die Gemeindepräsidentin und der Geschäftsleiter seien weder Mitglieder der Baukommission noch Teil der Bauverwaltung. Die angefochtene Verfügung leide damit an einem schwerwiegenden Zuständigkeitsmangel. Dieser sei offensichtlich und bilde einen Kassationsgrund nach Art. 40 Abs. 2 VRPG.

Die Gemeinde entgegnet in der Vernehmlassung vom 4. September 2023, eine höher gestellte Instanz habe die Verfügung unterzeichnet, was Rechtswirkung entfalte. Es gelte zudem zu erwähnen, dass stellvertretend für die Gemeindepräsidentin der Gemeinderat I.________ unterzeichnet habe, welcher Präsident der Baukommission sei.

b) Gemäss Art. 43a Abs. 3 des für den Ortsteil N.________ der Gemeinde Niederbipp geltenden Baureglements (GBR11) obliegt der Baukommission als Baupolizeibehörde insbesondere der Erlass von Verfügungen betreffend die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bei widerrechtlicher Bauausführung oder bei nachträglicher Missachtung von Bauvorschriften, Bedingungen und Auflagen. Für den Erlass von Baueinstellungsverfügungen und, sofern es die Verhältnisse erfordern, eines Benützungs- und Betriebsverbots liegt die Zuständigkeit gemäss Art. 43b Abs. 3 GBR (auch) bei der Bauverwaltung.

Wie die Beschwerdeführenden zu Recht vorbringen, sind die Gemeindepräsidentin und der Geschäftsleiter / Leiter Präsidiales beide nicht Mitglieder der Baukommission oder Teil der Bauverwaltung. Diese beiden Personen waren damit für die Unterzeichnung des mit der angefochtenen Verfügung angeordneten, baupolizeilichen Benützungsverbots nicht zuständig, unabhängig davon, ob diese als «höher gestellte Instanz» gelten können oder nicht. Eine Unterschrift «in Vertretung» ist sodann der vertretenen Person zuzuordnen, womit die Unterzeichnung durch den Präsidenten der Baukommission in Vertretung der Gemeindepräsidentin nichts an der mangelhaft unterzeichneten Verfügung ändert.

Mit Vernehmlassung vom 4. September 2023 hat die Gemeinde die angefochtene Verfügung mit den Unterschriften des Präsidenten und der Sekretärin der Baukommission ergänzt. Damit wurde dieser Zuständigkeitsmangel geheilt, zumal den Beschwerdeführenden aus dieser Heilung kein Nachteil erwächst. Auch würde eine Kassation mit der Folge, dass die Gemeinde die Verfügung mit demselben Inhalt und korrekten Unterschriften erneut erlässt (vgl. Vernehmlassung von 4. September 2023, Rz. 10), einen prozessualen Leerlauf darstellen und wäre auch nicht im Interesse der Beschwerdeführenden. Ob die Voraussetzung einer Kassation im Sinne von Art. 40 Abs. 2 VRPG, welche eine «offensichtliche» Unzuständigkeit verlangt, erfüllt wären, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Auch diese Heilung eines Formfehlers ist jedoch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.

5. Kein baurechtswidriger Zustand

a) Die Beschwerdeführenden bringen in grundsätzlicher Weise vor, es fehle vorliegend am baurechtswidrigen Zustand, welcher für ein Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG vorausgesetzt sei. So werde die Liegenschaft aktuell nicht genutzt. Das verfügte Benützungsverbot ziele auf einen Zustand in der Zukunft und damit ins Leere. Die Voraussetzungen für ein baupolizeiliches Benützungsverbot seien daher zurzeit offensichtlich nicht erfüllt. Die Vorinstanz wende dieses Instrument zweckwidrig vielmehr deshalb an, um die politisch und von der Bevölkerung unerwünschte Kollektivunterkunft präventiv zu verhindern oder zumindest zu verzögern. Dieses Vorgehen dürfe keinen Rechtschutz erhalten.

b) Es trifft zwar zu, dass die Anordnung eines Benützungsverbots nach Art. 46 Abs. 1 BauG grundsätzlich einen rechtswidrigen Zustand erfordert, wobei es genügt, dass die anordnende Behörde die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich einstuft (vgl. E. 2b). So besteht der Sinn und Zweck eines Benützungsverbots in erster Linie darin, dass die Bauherrschaft aus einem rechtswidrigen Zustand keinen Nutzen ziehen kann. Dieser aus Sicht der Gemeinde (formell) rechtswidrige Zustand besteht vorliegend noch nicht. Allerdings konnte es keine Zweifel geben, dass die Beschwerdeführenden ihre konkreten Pläne zur Umnutzung des Hotels/Restaurant M.________ in eine Kollektivunterkunft ohne Durchführung des aus Sicht der Gemeinde nötigen Baubewilligungsverfahren per 1. September 2023 umsetzen werden. Bei dieser Ausgangslage kann es nicht sein, dass die Gemeinde das Benützungsverbot gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG erst bei Inbetriebnahme der Kollektivunterkunft hätte verfügen können. Wie sie im angefochtenen Entscheid richtig ausführt, wäre dies nicht nur für die bereits einquartierten asyl- und schutzsuchenden Personen unzumutbar, sondern auch in ökonomischer Hinsicht nicht sinnvoll. In der vorliegenden Konstellation, wo die Schaffung des aus Sicht der Gemeinde rechtswidrigen Zustands unmittelbar bevorstand, ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die Gemeinde ein Benützungsverbot bereits antizipierend verfügt, um den aus ihrer Sicht rechtswidrigen Zustand zu verhindern. Dies auch deshalb, weil das Baugesetz für diese Konstellation keine anderen Möglichkeiten vorsieht, auf welche die Baupolizeibehörde zurückgreifen könnte. Vorliegend zu beurteilen ist sodann einzig, ob das von der Gemeinde verfügte Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG einer rechtlichen Kontrolle standhält. Welche Beweggründe dahinterstehen, kann bei dieser Beurteilung keine Rolle spielen.

6. Baubewilligungspflicht, formell rechtswidriger Zustand

a) Wie bereits ausgeführt setzt der Erlass eines Benützungsverbots nach Art. 46 Abs. 1 BauG zunächst einen rechtswidrigen Zustand voraus, wobei es genügt, dass die anordnende Behörde die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit aufgrund einer summarischen Prüfung als wahrscheinlich einstuft (vgl. E. 2b) und es in der vorliegenden Konstellation auch ausreicht, wenn der rechtswidrige Zustand unmittelbar bevorsteht (vgl. E. 5b). Die Gemeinde kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass die strittige Umnutzung des Hotels/Restaurant M.________ in eine Kollektivunterkunft für maximal 120 Asylsuchende aufgrund ihrer ersten, noch nicht abschliessenden Beurteilung als baubewilligungspflichtig zu gelten hat (angefochtene Verfügung, Ziffer 17 f.).

Zur Begründung führt die Gemeinde in der angefochtenen Verfügung aus (Ziffer 11 ff.), gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung führe die Unterbringung von Asylsuchenden in einem bestehenden Beherbergungsbetrieb nicht ohne Weiteres zu zusätzlichen Einwirkungen auf die Umgebung, wenn die Belegungszahl gleichbleibe oder nur geringfügig erhöht werde. Daraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass eine deutliche Erhöhung der maximalen Belegungszahl grundsätzlich bewilligungspflichtig sei. Eine Zweckänderung sei zudem bewilligungspflichtig, wenn damit bauliche Änderungen im Gebäudeinnern verbunden seien, welche die Brandsicherheit betreffen. In der Kollektivunterkunft sollten bis zu 120 Asylsuchende untergebracht werden. Beim Hotel/Restaurant M.________ bestehe eine maximal mögliche Belegungszahl von 60 Personen (inkl. Kindern). Die Unterbringung von bis zu 120 Personen aus dem Asylbereich bedeute eine Verdoppelung und damit eine deutliche Erhöhung der maximal möglichen Belegungszahl. Dies habe unweigerlich eine massive Mehrnutzung zur Folge. Der erheblich vergrösserte Benutzerkreis führe zwangsläufig zu einer Zunahme der Immissionen sowie zu wesentlichen zusätzlichen Auswirkungen auf Umwelt und Erschliessung. Namentlich würden von einer derart grösseren Personengruppe deutlich höhere Lärmimmissionen ausgehen. Es sei zudem mit einer vermehrten Anwesenheit der Bewohner gegenüber dem bisherigen Hotelbetrieb zu rechnen, was ebenfalls eine Intensivierung des Betriebs und damit erhöhte Immissionen zur Folge habe. Hinzu kämen die durch Besucher verursachten Sekundärimmissionen. Weiter sei durch die deutlich erhöhte Belegungszahl mit einem erheblichen Mehrverkehr zu rechnen, müssten doch die Bewohner sowohl zum Einkaufen als auch für den Schulbesuch, den Besuch von Kursen, die Ausübung von Freizeitaktivitäten, die Wahrnehmung von Arztterminen, den Weg zur Arbeit etc. mehrmals täglich mindestens ins nächste Dorf fahren oder transportiert werden. Hinzu komme, dass die Grundversorgung der Einwohnergemeinde insbesondere betreffend Grund- und Löschwasser nicht sichergestellt sei. Die erhebliche Vergrösserung der Bevölkerungszahl würde dazu führen, dass das Löschwasservolumen des zugehörigen Reservoirs nicht mehr ausreichen würde. Der Betrieb der geplanten Kollektivunterkunft erfordere deshalb vorgängig eine umfassende Prüfung sicherheitsrelevanter Aspekte. Ebenfalls müsse davon ausgegangen werden, dass durch die Zweckänderung bzw. die Verdoppelung der maximalen Belegungszahl die Brandsicherheit betroffen sei. Es sei davon auszugehen, dass Belegung von bisher als Einzel- oder Doppelzimmer genutzten Zimmern mit sechs Personen nicht von der bestehenden Brandschutzbewilligung gedeckt sei. Für eine Baubewilligungspflicht spreche auch der Umstand, dass die Zweckänderung vorliegend zweifelsohne bauliche Massnahmen mit sich bringe. Schliesslich sei festzuhalten, dass in jedem Fall eine Baubewilligung notwendig sei, wenn Räumlichkeiten, die bisher dem Restaurantbetrieb dienten oder anderweitig nicht der Wohnnutzung bestimmt gewesen seien, neu als Schlafräume bewohnt werden sollen.

b) Die Beschwerdeführenden argumentieren, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könnten zwar unter Umständen auch Umnutzungen ohne bauliche Massnahmen einer Baubewilligungspflicht unterstehen. Eine ohne bauliche Vorkehren auskommende Zweckänderung unterliege jedoch keiner Bewilligungspflicht, wenn auch der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zuzulassenden Nutzung entspreche und sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung als ausgesprochen geringfügig erweise. Solche Auswirkungen müssten sodann feststehen oder zumindest hinreichend wahrscheinlich sein, damit die Baubewilligungspflicht zu bejahen sei. Die für die Kollektivunterkunft vorgesehene Parzelle liege in der als Wohn- und Gewerbezone konzipierten Dorfzone, worin nebst Wohnbauten mässig störende Betriebe zugelassen seien. Ausgeschlossen seien Nutzungen, welche ein überdurchschnittliches Mass an quartierfremdem Verkehr verursachen würden. Der quartierfremde Verkehr werde – verglichen mit dem bisherigen Hotel- und Restaurantbetrieb – zukünftig massiv abnehmen, da die unterzubringenden Personen über kein Auto verfügen würden und der Individualverkehr wegfalle. Vorgesehen seien künftig Sammeltransporte durch Einrichtung und Betrieb eines Shuttle-Busses, welcher voraussichtlich einmal täglich von der Unterkunft nach Niederbipp und zurück verkehre. Weiter stelle auch die Unterbringung von asyl- und schutzsuchenden Personen eine zeitlich begrenzte Beherbergung dar, wobei mit dem Betrieb der Kollektivunterkunft keine zusätzlichen Einwirkungen auf die Umgebung verbunden seien. Die mit der Beherbergung von Asylsuchenden verbundenen «Wohnimmissionen» seien nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht grösser als jene bei der Beherbergung anderer Personengruppen. Auch die Vorinstanz gehe vorliegend davon aus, dass eine Belegung der Liegenschaft im Umfang von 60 Personen eine baubewilligungsfreie Nutzung darstelle. Das Benützungsverbot erweise sich mithin mindestens bis zu einer Belegungszahl von 60 Personen als rechtswidrig und sei auch aus diesem Grund mindestens in diesem Umfang aufzuheben. Aber auch bei einer im Vergleich zum früheren Hotelbetrieb höheren Beherbergungszahl führe dies im Vergleich zum bisher geführten Hotel- und Restaurantbetrieb zu keinerlei zusätzlichen raumrelevanten Auswirkungen. Der ersatzlose Wegfall eines ganzen Gastgewerbebetriebes mit den damit verbundenen Lärm- und Geruchsimmissionen, der ersatzlose Wegfall der gegenüber einem üblichen Gewerbebetrieb verlängerten Öffnungszeiten sowie der ersatzlose Wegfall der im Restaurant durchgeführten Anlässe und Bankette würden bei der Gesamtbeurteilung bezüglich der raumrelevanten Auswirkungen weitaus schwerer ins Gewicht fallen als eine erhöhte Anzahl an beherbergten Personen. Auch sei zu beachten, dass die maximal vorgesehene Beherbergung von 120 Personen – welche lediglich theoretischer Natur sei – voraussichtlich gar nie erreicht werde. Selbst bei bestrittener Annahme, dass die vorgesehene Nutzung als Kollektivunterkunft im Vergleich zum früheren Hotel- und Restaurantbetrieb zu erhöhten raumrelevanten Auswirkungen führen würde, wären diese Auswirkungen höchstens als ausgesprochen geringfügig zu bezeichnen, was nicht zur Baubewilligungspflicht führen würde. Die Baubewilligungspflicht ergebe sich damit auch nicht aus dem Umstand, dass die Auslastung der Schlafräume angepasst werde, die Einrichtung zusätzlicher Schlafplätze vorgesehen seien und die Belegungszahlen erhöht würden. Es würden sodann – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – keine baubewilligungspflichtigen Umbauten durchgeführt. Dass die bestehende Infrastruktur in die Jahre gekommen und teilweise unterhaltsbedürftig ist, löse noch keine Baubewilligungspflicht aus. Auch die teilweise nötigen Anpassungen an der Infrastruktur und den Mobiliareinrichtungen könnten baubewilligungsfrei vorgenommen werden, zumal lediglich von einer vorübergehenden Nutzung auszugehen sei. Die geplante Nutzung erfordere schliesslich auch keine Baubewilligung in Bezug auf die Brandsicherheit. Die GVB sei in das Verfahren einbezogen und das Vorhaben entspreche deren Empfehlungen. Die Steigerung der Belegungszahl auf 120 Personen falle auch unter diesem Gesichtspunkt nicht ins Gewicht, da die Brandsicherheit selbst bei einer Auslastung von 150 Personen gewährleistet sei. Die von der Gemeinde ins Feld geführten, angeblich bestehenden Probleme mit dem Löschwasserverbrauch erwiesen sich ebenfalls als vollumfänglich unbegründet. Der Verbrauch an Löschwasser hänge in erster Linie mit der Anzahl und Materialisierung der Gebäude auf dem Gemeindegebiet zusammen; diese Faktoren blieben vorliegend unverändert.

c) Gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG12 dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarinnen und Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Die Baubewilligungspflicht soll es der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu prüfen. Der Baubewilligungspflicht unterstehen grundsätzlich auch reine Umnutzungen ohne bauliche Massnahmen. Eine derartige Zweckänderung unterliegt der Baubewilligungspflicht nur dann nicht, wenn auch der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zuzulassenden Nutzung entspricht und sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung als ausgesprochen geringfügig erweist. Art. 22 Abs. 1 RPG ist eine Minimalvorschrift und unmittelbar anwendbar. Den Kantonen bleibt es unbenommen, über den bundesrechtlichen Mindeststandard hinauszugehen und weitere Vorgänge der Bewilligungspflicht zu unterstellen. Hingegen können sie nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf.13

Nach Art. 1a Abs. 1 BauG sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben) baubewilligungspflichtig, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Baubewilligungspflichtig sind auch die Zweckänderung und der Abbruch von Bauten, Anlagen und Einrichtungen sowie wesentliche Terrainveränderungen (Art. 1a Abs. 2 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere geringfügige Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). Bewilligungsfrei ist grundsätzlich auch das Unterhalten und Ändern (einschliesslich Umnutzen) von Bauten und Anlagen, wenn keine bau- oder umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen sind (Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD14).

Die vorerwähnten Auswirkungen müssen nach der Rechtsprechung feststehen oder zumindest hinreichend wahrscheinlich sein, damit die Baubewilligungspflicht zu bejahen ist. Dies ist bei Sachverhalten der Fall, bei denen typischerweise oder regelmässig Vorschriften tangiert werden, nicht aber dort, wo solche Beeinträchtigungen mit kleiner Wahrscheinlichkeit oder nur gelegentlich vorkommen können. Dass eine Beeinträchtigung nicht mit Gewissheit bzw. Sicherheit ausgeschlossen werden kann, genügt hingegen nicht, um die Bewilligungspflicht auszulösen. Allgemein sind sodann Modifikationen der Zweckbestimmung zurückhaltender der präventiven Kontrolle (Bewilligungspflicht) zu unterstellen als bauliche Massnahmen.15

d) Die geplante Kollektivunterkunft soll gemäss Angaben des Beschwerdeführers 3 Platz für bis zu maximal 120 Personen aus dem Asylbereich bieten und die Belegung soll etappiert beziehungsweise schrittweise erfolgen, je nach Situation nicht zwingend bis zur Maximalbelegung. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers 3 sind für die Umnutzung zur Kollektivunterkunft die folgenden vorbereitenden Massnahmen nötig16:

211 (Baumeisterarbeiten) Demontage der nicht mehr verwendbaren Kücheneinrichtungen. Verschliessung Gas- und Wasseranschluss.

211 (Baumeisterarbeiten) Demontage der leicht entflammbaren Materialien in den Fluchtwegen (vertikale Holzverkleidung)

230 (Elektroanlagen) Anpassung der Elektroinstallationen auf die neuen Bedürfnisse (Licht, Schalter, Steckdosen, Geräteanschluss etc.)

230 (Elektroanlagen) Brandschutzinstallationen nach Vorgaben GVB (Fluchtwegbeleuchtung und Signaletik)

250 (Sanitäre Anlagen) Anpassung der Sanitärinstallationen auf die neuen Bedürfnisse und Anschluss der neuen Gerätschaften. Es werden die Anschlüsse für total 5 Waschtürme installiert. Anstelle der professionellen Kochstelle werden 6-8 Standherde aufgestellt.

271 (Innere Gipserarbeiten) Ausbildung Brandabschnitte mind. El30 nach Flucht- und Rettungswegkonzept gemäss Vorgaben GVB

273 (Schreinerarbeiten) Raumunterteilung und Einbau der neuen Brandabschnitte (Brandschutztüren El30)

285.1 (Innere Malerarbeiten) Innere Malerarbeiten allg.

287 (Bauendreinigung) Reinigung

e) Vorab ist zu prüfen, ob es hinreichend wahrscheinlich ist, dass durch die Umnutzung des Hotels/Restaurants in die geplante Kollektivunterkunft für bis zu 120 Personen die Zonenvorschriften berührt werden. Diese Prüfung hat nur summarisch zu erfolgen und es ist insbesondere nicht unter Auslegung der entsprechenden Zonenvorschriften umfassend zu klären, ob der Betrieb der Kollektivunterkunft zonenkonform ist; denn die Frage nach der Bewilligungsfähigkeit ist nicht mit der sich hier allein stellenden Frage nach der Bewilligungspflicht zu vermischen.17 Die zur Umnutzung vorgesehenen Gebäude auf Parzelle Niederbipp 2 (N.________) Grundbuchblatt Nr. K.________ befinden sich in der Dorfzone. Gemäss Art. 33 Abs. 1 GBR handelt es sich dabei um eine 2-geschossige Wohn- und Gewerbezone, in welcher nebst Wohnbauten auch mässig störende Betriebe zugelassen sind. Es gilt die Lärmempfindlichkeitsstufe III. Ausgeschlossen sind Nutzungen, welche ein überdurchschnittliches Mass an quartierfremdem Verkehr verursachen (Art. 33 Abs. 2 GBR). Die in dieser Wohn- und Gewerbezone vorgesehene Nutzung kann aufgrund dieser Vorgaben auch Bauten und Anlagen umfassen, die der Beherbergung und der Verpflegung von Menschen dienen. Wie ein Hotel/Restaurant gehört auch eine Kollektivunterkunft für Asylsuchende in diese Kategorie, zumal auch Letztere die Beherbergung von Menschen für eine beschränkte Zeitdauer bezweckt, auch wenn sich die Asylsuchenden in der Regel länger in einer Kollektivunterkunft aufhalten dürften als Hotelgäste. Auch kann davon ausgegangen werden, dass eine Kollektivunterkunft im geplanten Umfang die für mässig störende Betrieb geltenden Lärmschutzvorgaben einhalten wird. Schliesslich kann ein überdurchschnittliches Mass an quartierfremdem Verkehr ausgeschlossen werden, da die Asylsuchenden in der Regel keine Motorfahrzeuge haben und auch keinen erheblichen Besucherverkehr auslösen. Unter diesen Umständen ist es nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Zonenvorschriften durch die Umnutzung des Hotels/Restaurants in die geplante Kollektivunterkunft für bis zu 120 Personen berührt werden. Auch die Gemeinde geht in ihrer Vernehmlassung vom 4. September 2023 (Rz. 26) davon aus, dass diese Umnutzung zonenkonform ist. Eine Baubewilligungspflicht ergibt sich hieraus demnach nicht.

f) Es stellt sich damit die Frage, ob die Baubewilligungspflicht der vorgesehenen Umnutzung des Hotels/Restaurants in eine Kollektivunterkunft für bis zu 120 Personen aufgrund der Auswirkungen auf Umwelt und Planung oder aufgrund von baulichen Änderung, welche die Brandsicherheit betreffen, zu bejahen ist. Zu diesem Schluss kommt die Gemeinde im angefochtenen Entscheid im Rahmen ihrer (noch nicht abschliessenden) Einschätzung. Zu prüfen ist vorliegend, ob die Gemeinde im Rahmen dieser summarischen Einschätzung zu Recht zum Schluss gekommen ist, dass die (formelle) Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich erscheint. Auch die BVD hat sich damit auf eine summarische Prüfung anhand der vorhandenen Akten zu beschränken. Dabei ist zunächst – unabhängig von der tatsächlichen, künftigen Belegung – von dem durch die Beschwerdeführenden definierten Maximalwert von 120 Personen auszugehen. Auch wenn die Beschwerdeführenden vorbringen, dieser Maximalwert sei eher theoretischer Natur, haben sie um diese maximale Belegung ersucht, weshalb diese für die nachfolgende Beurteilung massgebend sein muss.

Gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Gemeinde ist beim ehemaligen Hotel/Restaurant M.________ von einer maximal möglichen Belegungszahl von 60 Personen (inkl. Kinder) auszugehen. Die beabsichtigte Verdoppelung dieser Belegungszahl führt zu einer deutlich intensiveren Nutzung der beiden Gebäude und damit auch der betreffenden Umgebung. Bei einer Verdoppelung der Personenzahl kann etwa nicht ausgeschlossen werden bzw. ist wahrscheinlich, dass sich die Lärmimmissionen durch die untergebrachten Personen bei deren Aufenthalt innerhalb und ausserhalb der Gebäude erhöhen, selbst wenn sich Charakter und Zeit des Lärms im Vergleich zu einem Restaurantbetrieb mit verlängerten Öffnungszeiten und speziellen Anlässen verändern kann. Da die Asylsuchenden – wie erwähnt – in der Regel über kein eigenes Auto verfügen und für die Asylsuchenden Sammeltransporte angeboten werden (Shuttlebus zwischen der Unterkunft und Niederbipp, voraussichtlich einmal täglich), ist zwar – entgegen der Einschätzung der Gemeinde – selbst bei 120 Personen nicht mit einem erheblichen Mehrverkehr auf den umliegenden Strassen zu rechnen. Allerdings ist bei einer Verdoppelung der Belegungszahl – im Unterschied zu einer gleichbleibenden Belegung unter Nutzung der unverändert bestehenden Infrastruktur (vgl. nachfolgend) – davon auszugehen, dass sicherheitsrelevante Aspekte im Zusammenhang mit dem Brandschutz neu zu überprüfen sind. Dies machen die vom Beschwerdeführer 3 eingereichten Fachberichte der Gebäudeversicherung Bern (GVB) vom 1. Juni 202318 deutlich, welche für diese Maximalbelegung verschiedene neue – und teils auch bauliche – Massnahmen verlangen. Durch die Erhöhung der bisherigen, maximal möglichen Belegungszahl ist die Brandsicherheit damit betroffen, was die Baubewilligungspflicht auslöst19, und zwar unabhängig von der Frage, ob die vorgesehenen Massnahmen (vgl. Aufzählung unter E. 4d) an sich noch als baubewilligungsfreie Unterhalt- und Reparaturarbeiten oder als baubewilligungspflichtige Umbauarbeiten einzustufen sind. Diese Frage kann daher vorliegend offen bleiben. Damit steht fest, dass bei einer Verdoppelung der maximalen Belegungszahl nicht von äusserst geringfügigen Auswirkungen auf Umwelt und Planung gesprochen werden kann und es vielmehr als wahrscheinlich zu gelten hat, dass diese Auswirkungen bei einer solchen Verdoppelung die Schwelle der Geringfügigkeit überschreiten. Es besteht damit ein Interesse bzw. die Notwendigkeit einer vorgängigen Kontrolle, weshalb die Baubewilligungspflicht der vorgesehenen Umnutzung des Hotels/Restaurants in eine Kollektivunterkunft für eine maximale Belegungszahl von 120 Personen zu bejahen ist.

g) Anders zu beurteilen ist die Frage der Baubewilligungspflicht bei gleichbleibender Belegungszahl, also der Unterbringung von bis zu 60 Asylsuchenden. So führt die Unterbringung von Asylsuchenden in einem bestehenden Beherbergungsbetrieb gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu zusätzlichen Einwirkungen auf die Umgebung, wenn die Belegungszahl gleich bleibt. Die mit der Beherbergung der Asylsuchenden verbundenen «Wohnimmissionen» sind nicht grösser als jene bei der Beherbergung anderer Personengruppen.20 Diese Ansicht scheint auch die Gemeinde zu vertreten (vgl. angefochtene Verfügung, Erwägungen Ziff. 11). Dies zu Recht: Es sind auch vorliegend keine Gründe ersichtlich, wieso die Beherbergung von Asylsuchenden im ehemaligen Hotel bei gleichbleibender Bettenzahl zu mehr Immissionen führen soll als jene anderer Personengruppen. Der blosse Umstand, dass sich die Asylsuchenden «auch gerne im Freien aufhalten bzw. sich gezwungen sehen, einen gewünschten Ort zu Fuss aufzusuchen» (Vernehmlassung der Gemeinde vom 4. September 2023, Rz. 29), führt nicht zu mehr Immissionen als dies bei einem Restaurant- und Hotelbetrieb der Fall ist. Mit zusätzlichem Verkehrsaufkommen im Vergleich zum Restaurant- und Hotelbetrieb ist – wie bereits erwähnt – ebenfalls nicht zu rechnen. Unter der Voraussetzung, dass die bestehende Infrastruktur genutzt wird wie bisher (und damit einzig die bisherigen Hotelzimmer als Schlafzimmer für die 60 Asylsuchenden dienen), stellt die Umnutzung auch keine Massnahme dar, welche mit Blick auf die Brandsicherheit die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens verlangen würde. So ist nicht ersichtlich oder substantiiert geltend gemacht, weshalb bei gleichbleibender Belegungszahl und unter Nutzung der bestehenden Infrastruktur eine Erhöhung der Brandgefahr resultieren sollte.

Die Umnutzung des Hotels/Restaurants in eine Kollektivunterkunft ist damit bis zu einer Belegungszahl von 60 Personen und unter Nutzung der bestehenden Infrastruktur als baubewilligungsfrei einzustufen. Sobald jedoch die bisherige, maximale Belegung von 60 Personen überschritten wird, ist eine Unterbringung der Personen nicht mehr einzig in den bisherigen Hotelzimmern und damit nicht unter Nutzung der bestehenden Infrastruktur möglich, was Abklärungen zum Brandschutz und die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens zur Kontrolle der Brandschutzanforderungen nötig macht.

h) Damit steht fest, dass die strittige Umnutzung des Hotels/Restaurant M.________ in eine Kollektivunterkunft bis zu einer Belegung von maximal 60 Personen und unter Nutzung der bestehenden Infrastruktur als baubewilligungsfrei gilt. In diesem Umfang fehlt es damit am (unmittelbar drohenden) rechtswidrigen Zustand, weshalb das Benützungsverbot in diesem Umfang zu Unrecht erging. Eine darüberhinausgehende Belegung dagegen ist baubewilligungspflichtig, womit der für den Erlass des Benützungsverbots vorausgesetzte rechtswidrige Zustand besteht bzw. unmittelbar droht. Damit ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das Benützungsverbot für eine Belegung von mehr als 60 Personen verhältnismässig ist, wie dies Art. 46 Abs. 1 BauG als zweite Voraussetzung verlangt («wenn es die Verhältnisse erfordern»).

7. Verhältnismässigkeit des Benützungsverbots für eine Belegung von mehr als 60 Personen

a) Ein Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG kann erlassen werden, wenn es die Verhältnisse erfordern. Wie bereits erwähnt (E. 2b) ist damit nicht jede bewilligungspflichtige, aber (noch) nicht bewilligte Nutzung sofort zu untersagen. Die zuständige Behörde hat vielmehr zu überprüfen, ob eine solche Massnahme verhältnismässig wäre; sie geniesst dabei einen Beurteilungsspielraum. Je nach den Umständen kann es vorläufig genügen, die Grundeigentümerschaft aufzufordern, ein Baugesuch einzureichen. Steht jedoch bereits fest oder ist es zumindest sehr wahrscheinlich, dass der Betrieb materiellrechtlich unzulässig ist, ist das Interesse der Bauherrschaft an einem (vorläufigen) Weiterbetrieb in der Regel nicht schutzwürdig. Ist dagegen der Betrieb möglichweise baubewilligungsfähig, also vielleicht nur formell rechtswidrig, kann es unverhältnismässig sein, den Betrieb sofort einzustellen. Unverhältnismässig kann eine sofortige Einstellung insbesondere dann sein, wenn der Betrieb bereits lange Zeit unbeanstandet geführt und ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren bereits eingeleitet worden ist.21

b) Im vorliegenden Fall, wo der Betrieb als Kollektivunterkunft gar noch nicht aufgenommen wurde, lässt sich aus einer allfälligen Bewilligungsfähigkeit keine Unverhältnismässigkeit des präventiv angeordneten Benützungsverbots ableiten, muss doch hier kein laufender Betrieb (vorübergehend) eingestellt werden. Soweit von Seiten der Beschwerdeführenden sodann vorgebracht wird, das verfügte Benützungsverbot sei nicht verhältnismässig, da auch die Vorinstanz bei einer Beherbergungszahl von bis zu 60 Personen von einer baubewilligungsfreien Nutzung ausgehe, der Betrieb jedoch gänzlich untersagt worden sei, so wird diesem Einwand mit der Aufhebung des Benützungsverbots bis zu einer Belegung von maximal 60 Personen im vorliegenden Entscheid bereits Rechnung getragen. Was die Umnutzung bei darüber hinaus gehender Belegung (mehr als 60 Personen bis maximal 120 Personen) anbelangt, so ist nicht erkennbar, wieso das Benützungsverbot unverhältnismässig sein sollte. Da eine Nutzung mit maximal 60 Personen ohne Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens möglich ist und die Belegungszahl nach eigenen Aussagen der Beschwerdeführenden ohnehin schrittweise erfolgen soll, vermag – entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers 3 – auch eine Dringlichkeit von Lösungen zur Unterbringung von Asylsuchenden nicht zu einer Unverhältnismässigkeit dieser Anordnung zu führen. Die parallele oder nachträgliche Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens, wie sie der Beschwerdeführer 3 in diesem Zusammenhang ins Spiel bringt, ist keine Option. Die für eine höhere Belegungszahl nötigen Abklärungen und die daraus resultierenden Vorkehren (insb. zur Brandsicherheit) müssen vielmehr vorgängig getroffen und verbindlich festgelegt werden, was ein vorgängiges Baubewilligungsverfahren nötig macht. An der Verhältnismässigkeit des Benützungsverbots für eine Belegung ab mehr als 60 Personen ändert auch der Einwand der Beschwerdeführenden nichts, wonach die Kollektivunterkunft erst ab einer Belegung von 95 Personen kostendeckend betrieben werden könne, ist die Notwendigkeit der Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens und damit das Interesse an einer vorgängigen Kontrolle doch höher zu gewichten als diese finanziellen Argumente.

c) Soweit [Text anonymisiert] schliesslich einen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV22) geltend macht, kann [Text anonymisiert] nicht gefolgt werden: Das angeordnete Benützungsverbot für eine Belegung von mehr als 60 Personen beruht auf einer gesetzlichen Grundlage (Art. 46 Abs. 1 BauG), ist durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt (präventive Kontrolle im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens, insb. im Zusammenhang mit sicherheitsrelevanten Aspekten) und erweist sich als verhältnismässig (vgl. oben, E. 5b). Es ist schliesslich weder erkennbar noch geltend gemacht, dass der Kerngehalt der Eigentumsgarantie tangiert wäre. Damit sind die Voraussetzungen für eine Einschränkung dieses Grundrechts nach Art. 36 BV erfüllt.

8. Vorinstanzliche Verfahrenskosten

a) Die Vorinstanz verpflichtete [Text anonymisiert] zur Bezahlung der Verfahrenskosten im Betrag von jeweils CHF 220.00; [Text anonymisiert] wurden keine Verfahrenskosten auferlegt. Dabei führte sie zur Begründung aus, [Text anonymisiert] die vorliegenden Aufwände nicht verursacht; [Text anonymisiert] seien keine Kosten aufzuerlegen. [Text anonymisiert] hätten die Aufwände verursacht; ihnen seien die Kosten zu gleichen Teilen aufzuerlegen.

b) Wie die Beschwerdeführenden richtig beanstanden, ist diese Sachverhaltsdarstellung insoweit falsch, als der Beschwerdeführer 3 zu Unrecht als Mieter der Liegenschaft bezeichnet wurde. Als Mieterin tritt vielmehr [Text anonymisiert], während dessen der Beschwerdeführer 3 als «Bauherr» dafür besorgt ist, die Liegenschaft als Kollektivunterkunft umzurüsten und einzurichten. Die BVD hat keinen Anlass, diese Korrektur des Sachverhalts in Frage zu stellen, weshalb dies im Sachverhalt des vorliegenden Entscheids richtig gestellt wird (vgl. Ziff. 1 des Sachverhalts). Auf die von der Gemeinde in diesem Zusammenhang beantragte Edition des Mietvertrags konnte mangels Entscheidrelevanz verzichtet werden. In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer 3 allerdings zudem, die Verfügung sei im Kostenpunkt falsch.

c) Es wird zu Recht nicht beanstandet, dass die Gemeinde für ihre baupolizeilichen Tätigkeiten eine Gebühr verlangen kann (vgl. Art. 51 Abs. 1 BewD). Was die Kostentragungspflicht anbelangt, so regelt das kantonale Baurecht diese nur für das Baubewilligungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 BewD) und das nachträgliche Baubewilligungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 BewD analog). Für das Baupolizeiverfahren ohne nachträgliches Baubewilligungsverfahren fehlt eine entsprechende Bestimmung. Das im Verwaltungsverfahren allgemein anwendbare Verursacherprinzip genügt als gesetzliche Grundlage nicht. Gemäss Art. 69 Abs. 4 Bst. b KV23 sind der Gegenstand von Abgaben, die Grundsätze ihrer Bemessung und der Kreis der Abgabepflichtigen mit Ausnahme von Gebühren in geringer Höhe in einem Gesetz im formellen Sinn zu regeln. Diese Bestimmung gilt als verfassungsrechtlicher Grundsatz auch für Gemeinden.24 Die Gemeinde muss daher ihre Gebühren in einem Gebührentarif regeln (Art. 51 Abs. 3 BewD).

Gemäss Art. 7 des Gebührenreglements der Gemeinde Niederbipp schuldet Gebühren und Auslagen, wer eine Dienstleistung nach diesem Reglement veranlasst oder verursacht. Nach Ziffer 1 und 25 des Anhangs 1 dieses Reglements wird für baupolizeiliche Massnahmen die Aufwandgebühr II in der Höhe von CHF 85.00 bis 120.00 pro Stunde erhoben, wobei die Gebühren nach Aufwand in Art. 5 näher geregelt sind und nach dem Zeitaufwand berechnet werden. Die Gebühren werden somit grundsätzlich nach dem Verursacherprinzip verlegt. Selbst wenn – entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid – [Text anonymisiert] (und nicht der Beschwerdeführer 3) als Mietpartei auftritt, [Text anonymisiert]. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass [Text anonymisiert] keine Verfahrenskosten auferlegt wurden, und diese vielmehr durch [Text anonymisiert] zu tragen sind, [Text anonymisiert]. Dass die erhobenen Kosten von CHF 440.00 zu hoch wären, wird nicht geltend gemacht; davon ist bei einem verrechenbaren Stundenansatz von CHF 85.00 bis 120.00 auch nicht auszugehen.

9. Ergebnis, Anträge auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen, Kosten

a) Im Ergebnis ist Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung – in teilweiser Gutheissung der Beschwerden – aufzuheben und durch folgenden Text zu ersetzen:

«1 Die Umnutzung der Liegenschaften L.________strasse 1 und 1b, 4704 N.________, auf der Parzelle Niederbipp 2 (N.________) Grundbuchblatt Nr. K.________ in eine Kollektivunterkunft für eine Belegung von mehr als 60 Personen wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens verboten (Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG).»

b) Mit dem vorliegenden Entscheid erübrigt es sich, über die Anträge der Beschwerdeführenden um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (jeweilige Rechtsbegehren 2) zu entscheiden. Diese Anträge werden mit der Fällung des vorliegenden Entscheides gegenstandslos. Das diesbezügliche Verfahren ist abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG).

c) Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von CHF 200.00 bis CHF 4000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV25). Vorliegend wurden drei Beschwerden eingereicht. In Anwendung der erwähnten Bestimmungen wird die Pauschalgebühr je Beschwerde festgesetzt auf CHF 1200.00. Werden in einem einzigen Entscheid mehrere Beschwerden beurteilt, so kann die Pauschalgebühr für die einzelnen Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer angemessen reduziert werden (Art. 21 Abs. 3 GebV). Es rechtfertigt sich daher, die Pauschalen um je einen Drittel, d.h. auf je CHF 800.00 zu reduzieren. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren betragen somit CHF 2400.00.

Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei vorliegendem Ergebnis gelten die Beschwerdeführenden und die Gemeinde als jeweils hälftig unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt hat, indem sie vor Erlass auf eine Anhörung verzichtete (vgl. E. 3). Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass die baupolizeiliche Verfügung mangelhaft unterzeichnet war und die Gemeinde diesen Formmangel erst im Beschwerdeverfahren behob (vgl. E. 4). Behördliche Fehlleistungen stellen besondere Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung auswirken können.26 Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführenden einen Drittel der Verfahrenskosten, ausmachend insgesamt CHF 800.00 und jeweils CHF 266.65, und der Gemeinde zwei Drittel der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 1600.00, zu übertragen. Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Dem Beschwerdeführer 3 können damit keine Verfahrenskosten auferlegt werden. Ebenso können der Gemeinde keine Verfahrenskosten auferlegt werden, da sie nicht in Vermögensinteressen betroffen ist. Damit haben einzig die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 ihre Anteile der Verfahrenskosten von jeweils CHF 266.65 zu tragen. Die restlichen Verfahrenskosten trägt der Kanton.

d) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Gestützt auf die Ausführungen bei den Verfahrenskosten gelten die Beschwerdeführenden zu einem Drittel und die Gemeinde zu zwei Dritteln als unterliegend. Die Gemeinde hat damit jeweils zwei Drittel der Parteikosten der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 zu tragen. Der Beschwerdeführer 3 hat dagegen keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Ob die Gemeinde schliesslich, welche zu einem Drittel als obsiegend gilt, im Beschwerdeverfahren Anspruch auf Parteikostenersatz hat, richtet sich nach Art. 104 Abs. 4 VRPG. Diese Bestimmung, welche seit dem 1. April 2023 in Kraft ist, gilt gestützt auf die Übergangsbestimmung von Art. T2‑1 VRPG zu Art. 104 Abs. 3 und 4 VRPG für bei Inkrafttreten dieser Änderung noch nicht hängige Beschwerdeverfahren, womit sie vorliegend anwendbar ist. Der Ersatzanspruch ist gemäss dieser Bestimmung gegeben, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen. Wie die Materialien zeigen, ist die Komplexität der Streitsache für diese Beurteilung von wesentlicher Bedeutung; daneben soll die Grösse der betreffenden Gemeinde eine Rolle spielen.27 Bei den vorliegend zu beurteilenden Fragen zum Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG sowie zur Baubewilligungspflicht der Umnutzung waren keine derart komplexen Sachverhalts- und Rechtsfragen zu behandeln, dass sich nach neuem Recht ein Parteikostenersatz rechtfertigen würde. Insgesamt hat damit auch die Gemeinde keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.

Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin 1 beläuft sich auf CHF 6614.20 (Honorar CHF 6100.00, Auslagen CHF 41.30, Mehrwertsteuer CHF 472.90), diejenige der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 2 auf CHF 6877.70 (Honorar CHF 6200.00, Auslagen CHF 186.00, Mehrwertsteuer CHF 491.70). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV28 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren CHF 400.00 bis CHF 11 800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG29). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sind insgesamt als eher unterdurchschnittlich einzustufen. Weiter zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerden nahezu identisch sind, was eine zusätzliche Reduktion des massgebenden Honorars je Beschwerde rechtfertigt. Insgesamt erscheint ein Honorar von jeweils CHF 2000.00 als angemessen. Bei der Beschwerdeführerin 1 ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass sie mehrwertsteuerpflichtig ist30 und die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich. Die in der Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin 1 aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.31

Die massgebenden Parteikosten betragen damit bei der Beschwerdeführerin 1 CHF 2041.30 (Honorar CHF 2000.00, Auslagen CHF 41.30), diejenigen der Beschwerdeführerin 2 CHF 2354.30 (Honorar CHF 2000.00, Auslagen CHF 186.00, Mehrwertsteuer CHF 168.30). Davon hat die Gemeinde jeweils zwei Drittel, ausmachend CHF 1360.85 (Beschwerdeführerin 1) bzw. CHF 1569.55 (Beschwerdeführerin 2) zu tragen.

III. Entscheid

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung der Gemeinde Niederbipp vom 18. Juli 2023 aufgehoben und durch folgenden Text ersetzt:

«1. Die Umnutzung der Liegenschaften L.________strasse 1 und 1b, 4704 N.________, auf der Parzelle Niederbipp 2 (N.________) Grundbuchblatt Nr. K.________ in eine Kollektivunterkunft für eine Belegung von mehr als 60 Personen wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens verboten (Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG).»

Im Übrigen wird die Verfügung der Gemeinde Niederbipp vom 18. Juli 2023 bestätigt. Insofern werden die Beschwerden abgewiesen.

2. Die Verfahren betreffend die Anträge der Beschwerdeführenden um Erlass einer vorsorglichen Massnahme werden als gegenstandslos abgeschrieben.

3. a) Der Beschwerdeführerin 1 werden Verfahrenskosten von CHF 266.65 zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

b) Der Beschwerdeführerin 2 werden Verfahrenskosten von CHF 266.65 zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. a) Die Gemeinde Niederbipp hat der Beschwerdeführerin 1 Parteikosten im Betrag von CHF 1360.85 zu ersetzen.

b) Die Gemeinde Niederbipp hat der Beschwerdeführerin 2 Parteikosten im Betrag von CHF 1569.55 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

IV. Eröffnung

• Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt A.________ und/oder Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt F.________ und/oder Herrn Rechtsanwalt H.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt J.________, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 5 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.