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| BVD 120/2022/72 |
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 13. Juli 2023
in der Beschwerdesache zwischen
Frau C.________ Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn D.________
und
Frau E.________ Beschwerdegegnerin
sowie
Baupolizeibehörde der Gemeinde Büren an der Aare, Bauverwaltung, Kreuzgasse 32, Postfach 161, 3294 Büren an der Aare
betreffend die Verfügung der Gemeinde Büren an der Aare vom 30. November 2022 (Erdsondenbohrung)
I. Sachverhalt
1. Am 23. August 2021 reichte die Beschwerdegegnerin als Bauherrin beim Amt für Wasser und Abfall (AWA) ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für den Entzug von Wärme mittels Erdwärmesonden auf der Parzelle Büren a.A. Grundbuchblatt Nr. H.________ ein. Das Gesuch enthält unter anderem die Koordinaten des Sondenstandorts («E=B.________ / F.________»). Zudem lag dem Gesuch ein Situationsplan vom 23. August 2021 mit eingezeichnetem Sondenstandort bei. Demnach beträgt der Abstand zur Parzelle Nr. A.________ der Beschwerdeführerin 4.0 m und zur I.________strasse 6.0 m. Der Standort gemäss Koordinaten entsprach dabei nicht dem Standort gemäss Situationsplan, der Standort gemäss Koordinaten hätte mitten im Haus der Beschwerdegegnerin gelegen.
Am 30. August 2021 erteilte das AWA der Beschwerdegegnerin die Gewässerschutzbewilligung für die Wärmenutzung mittels Erdwärmesonde inklusive Bohrbewilligung. Diese wurde gestützt auf den Situationsplan vom 23. August 2021 (Genehmigungsstempel des AWA vom 27. August 2021) für den Standort mit dem bereits genannten Grenz- und Strassenabstand erteilt, also insbesondere mit einem Grenzabstand von 4.0 m zur Parzelle der Beschwerdeführerin. Die in der Bewilligung genannten Koordinaten wurden so korrigiert, dass sie mit dem Standort gemäss Situationsplan übereinstimmten («E=J.________ / N=K.________»).
2. Mit Schreiben vom 16. Mai 2022 reichte die Beschwerdeführerin eine baupolizeiliche Anzeige bei der Gemeinde Büren a.A. ein. Darin wird geltend gemacht, die Erdsondenbohrung auf der Parzelle Nr. G.________ weiche von der Gewässerschutzbewilligung vom 30. August 2021 ab. Tatsächlich wurde nicht am bewilligten Ort gebohrt, was unbestritten ist; der effektiv realisierte Bohrstandort scheint sich über 10 m von der I.________strasse, aber nur rund 2 m von der Nachbarparzelle Nr. A.________ entfernt zu befinden. Die Beschwerdeführerin verlangte die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Nachdem die Gemeinde die Beschwerdegegnerin und das AWA angehört und anschliessend Gelegenheit zu Schlussbemerkungen gegeben hatte, erliess sie am 30. November 2022 folgende Verfügung: «Das Baupolizeiverfahren durch die Gemeinde wird infolge fehlender Zuständigkeit beendet. Für die Durchführung eines Projektänderungsverfahrens ist das Amt für Wasser und Abfall des Kantons Bern (AWA) zuständig.»
3. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 16. Dezember 2022 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragt, die Verfügung vom 30. November 2022 sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, das Baupolizeiverfahren fort- bzw. durchzuführen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der oberinstanzlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei für den Fall, dass das AWA zuständig sei, dieses anzuweisen, ein Baupolizeiverfahren durchzuführen.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Dabei gab es auch dem AWA Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Gemeinde Büren a.A. äussert sich in ihrer Stellungahme vom 13. Januar 2023 zur Beschwerde, ohne einen Antrag zu stellen. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2023, das Rechtsbegehren und die Eventualbegehren der Beschwerde seien abzuweisen. Eventualiter sei das AWA anzuweisen, das weitere Verfahren durchzuführen. Wie die Gemeinde äussert sich das AWA in seiner Stellungnahme vom 16. Januar 2023 ebenfalls zur Beschwerde, ohne einen Antrag zu stellen.
5. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Eintreten
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die Beschwerdeführerin ist als Anzeigerin und Nachbarin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Zuständigkeit der Gemeinde
a) Die Gemeinde hat die angefochten Verfügung damit begründet, aufgrund des nicht der Gewässerschutzbewilligung entsprechenden Bohrstandorts sei eine Projektänderung zur bestehenden Gewässerschutzbewilligung oder eine neue Gewässerschutzbewilligung notwendig. Dafür sei das AWA zuständig. Ein Baupolizeiverfahren durch die Gemeinde sei weder möglich noch zielführend, weil keine materiellen Bauvorschriften, insbesondere keine gesetzlichen Bau- oder Grenzabstände verletzt seien.
Die Beschwerdeführerin rügt, der Geltungsbereich des Baupolizeiverfahrens gehe über das materielle Baurecht hinaus und sei weit auszulegen. Mit dem Argument, es handle sich nicht um materielles Baurecht, könne die Gemeinde ihre Zuständigkeit als Baupolizeibehörde daher nicht verneinen. Im Übrigen werde bestritten, dass es sich nicht um materielles Baurecht handle. Darüber hinaus habe die Gemeinde ihre Zuständigkeit mit der Eröffnung des Verfahrens bereits anerkannt und es sei widersprüchlich und entbehre einer gesetzlichen Grundlage, sich im Laufe des Verfahrens für unzuständig zu erklären. Auch mit dem Hinweis auf Art. 2 KGV3, wonach das AWA die allgemeine Aufsicht über den Gewässerschutz ausübe, könne die Gemeinde ihre Zuständigkeit nicht verneinen. Vielmehr sehe die KGV ausdrücklich vor, dass der Erlass von Verfügungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands der Gemeinde obliege. Auch das AWA habe die Zuständigkeit der Gemeinde mit E-Mail vom14. Dezember 2022 bestätigt. Folglich sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Gemeinde habe das Verfahren nun ohne weitere Verzögerung durchzuführen.
Im Beschwerdeverfahren macht die Gemeinde in ihrer Stellungnahme geltend, sie sei nach Eröffnung des Baupolizeiverfahrens zum Schluss gekommen, dass es sich nicht um ein baupolizeiliches Verfahren handle und die Zuständigkeit beim AWA liege. Daraus, dass das AWA die Verfügung vom 30. November 2022 nicht angefochten habe, sei zu schliessen, dass das AWA seine Zuständigkeit akzeptiert habe. Der vom AWA verlangte Abstand von 3 m zur Nachbarparzelle stütze sich auf gängige Fachmeinungen betreffend die gängige thermische Beeinflussung von Erdwärmesonden, nicht auf gesetzliche Vorschriften. Im vorliegenden Fall verletze der effektive Standort der Erdwärmesonde folglich keine gesetzlichen Abstandsvorschriften, sondern stimme lediglich nicht mit der Planbeilage zur Gewässerschutzbewilligung überein. Da keine Störung der öffentlichen Ordnung vorliege, könne daher gestützt auf Art. 1b Abs. 3 BauG kein baupolizeiliches Verfahren durchgeführt werden. Aus Sicht der öffentlichen Ordnung sei der Grenzabstand einer Erdsondenbohrung nicht relevant.
Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Beschwerdeantwort geltend, die Gemeinde sei zu Recht davon ausgegangen, dass keine materiellen Bauvorschriften verletzt seien. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde zunächst ein Baupolizeiverfahren eingeleitet habe. Das schliesse nicht aus, dass sie sich später für unzuständig erkläre. Der Kanton sei zuständig für die Aufsicht und die Durchführung der von ihm erteilten Gewässerschutzbewilligung.
Das AWA führt in seiner Stellungnahme vom 16. Januar 2023 aus, der tatsächliche Standort könne nicht mittels Projektänderung und neuer Gewässerschutzbewilligung neu beurteilt werden. Mittels Verfügungsdispositivs einer Gemeinde könne keine Zuständigkeit eines kantonalen Amtes begründet werden. Es liege somit im Zuständigkeitsbereich der kommunalen Baupolizeibehörde eine allfällige Störung der öffentlichen Ordnung zu prüfen und allfällige Massnahmen anzuordnen.
b) Zur Diskussion steht vorliegend der Bau einer Erdwärmesonde für den Entzug von Wärme. Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer Energien sind baubewilligungsfrei, wenn sie an Gebäuden angebracht oder als kleine Nebenanlagen zu Gebäuden installiert werden und den kantonalen Richtlinien entsprechen (Art. 6 Abs. 1 Bst. f BewD4). Gemäss den Richtlinien «Baubewilligungsfreie Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer Energien» benötigen Erdwärmesonden grundsätzlich keine Baubewilligung. Sie erfordern aufgrund von Art. 7 Abs. 2 BewD dann eine Baubewilligung, wenn deren Standort den Gewässerraum, den Wald oder ein Naturschutzgebiet betrifft.5 Letzteres ist hier nicht der Fall. Somit ist hier davon auszugehen, dass für die Erdwärmesonde der Beschwerdegegnerin keine Baubewilligungspflicht besteht, was unter den Verfahrensbeteiligten unbestritten zu sein scheint.6
Erdwärmesonden bedürfen unabhängig davon, ob sie baubewilligungspflichtig sind, einer Gewässerschutzbewilligung (Art. 11 KGSchG7 und Art. 26 Abs. 1 Bst. l KGV).8 Es ist unbestritten, dass die Erdwärmesonde der Beschwerdegegnerin eine Gewässerschutzbewilligung benötigt. Eine solche wurde vom AWA am 30. August 2021 denn auch erteilt.
c) Vorliegend entspricht der effektiv realisierte Bohrstandort aber nicht dem in dieser Gewässerschutzbewilligung genannten Standort, was unbestritten ist. Soweit diese Abweichung korrigiert werden muss, weil ein formell rechtswidriger Zustand besteht, kann dies auf zweierlei Arten geschehen. Entweder wird die Gewässerschutzbewilligung der Realität oder die Realität der Gewässerschutzbewilligung angepasst.
Hinsichtlich der ersten Möglichkeit führt die Gemeinde in der angefochtenen Verfügung zu Recht aus, dass das AWA für die Anpassung einer Gewässerschutzbewilligung respektive die Bewilligung einer Projektänderung zu einer rechtskräftigen Gewässerschutzbewilligung zuständig sei. Da das AWA für die Erteilung der Gewässerschutzbewilligung zuständig ist, ist es auch für eine nachträgliche Anpassung dieser Bewilligung zuständig. Eine solche nachträgliche Anpassung kann das AWA jedoch nicht von Amtes wegen, sondern nur auf entsprechendes Gesuch der Beschwerdegegnerin hin prüfen. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 14. Mai 2022 beim AWA um eine angepasste Verfügung mit dem richtigen Standort der Bohrung ersucht. Darauf hat das AWA zunächst mit einer E-Mail vom 16. Mai 2022 reagiert und darin der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, es bestehe die Möglichkeit, in Form einer Projektänderung eine neue Gewässerschutzbewilligung auszustellen; falls der Grenzabstand unterschritten werde, werde die Unterschrift der jeweiligen Eigentümerschaft benötigt. Darauf reagierte die Beschwerdegegnerin gleichentags mit einer E-Mail und stellte zusätzliche Fragen in Hinblick auf eine Projektänderung. Darauf antwortete das AWA mit E-Mail vom 17. Mai 2022.9 Daraus ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 14. Mai 2022 bereits ein Projektänderungsgesuch beim AWA eingereicht, das AWA jedoch noch nicht darüber entschieden hat.
d) Im vorliegenden Verfahren steht aber nicht ein Projektänderungsgesuch für die bestehende Gewässerschutzbewilligung zur Diskussion, sondern die Anzeige der Beschwerdeführerin, wonach die Erdwärmesonde in Abweichung dieser Gewässerschutzbewilligung erstellt worden sei und daher der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden müsse. Damit ist die zweite Möglichkeit angesprochen, die Abweichung zwischen Realität und Gewässerschutzbewilligung durch Anpassung der Realität an die Bewilligung zu korrigieren.
Denkbar ist dabei zunächst ein baupolizeiliches Vorgehen. Auch wenn keine Baubewilligungspflicht besteht, ist ein solches Vorgehen nicht ausgeschlossen. Gemäss Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG hat die Baupolizeibehörde Störungen der öffentlichen Ordnung zu beseitigen, die von ordnungswidrigen Bauten und Anlagen ausgehen. Dementsprechend ordnet die Baupolizeibehörde gemäss Art. 1b Abs. 3 BauG die erforderlichen baupolizeilichen Massnahmen an, wenn baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen die öffentliche Ordnung stören. Zuständig für ein baupolizeiliches Vorgehen ist die Gemeinde (Art. 45 Abs. 1 BauG).
Die Baupolizei kann in ihrer Tätigkeit mit anderen Organen der Verwaltungspolizei, die spezifische Aufgaben zu erfüllen haben, in Konkurrenz treten, wie z.B. mit der Gewässerschutzpolizei.10 Stellt die Gemeinde eine Missachtung vollstreckbarer Verfügungen oder andere Vorschriftswidrigkeiten fest, verfügt sie die Schaffung oder Wiederherstellung des vorschriftskonformen Zustandes (Art. 22 Abs. 1 KGSchG). Den Gemeinden obliegt insbesondere der Erlass von Verfügungen zur Beseitigung nicht bewilligter Zustände bzw. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Art. 6 Abs. 1 Bst. d KGV). Dementsprechend ist die Gemeinde auch gewässerschutzrechtlich zuständig zur Prüfung, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen ist, weil hier der Standort der Erdwärmesonde nicht dem mit Gewässerschutzbewilligung bewilligten Standort entspricht.
Für die Behandlung der Anzeige der Beschwerdeführerin vom 16. Mai 2022 ist somit auf jeden Fall die Gemeinde Büren a.A. zuständig, sei dies baupolizeilich oder gewässerschutzpolizeilich. Die Verfügung der Gemeinde, wonach das Baupolizeiverfahren durch die Gemeinde infolge fehlender Zuständigkeit beendet werde, ist demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die Gemeinde hat die Anzeige materiell zu behandeln und anschliessend mit einer entsprechenden Verfügung abzuschliessen (sei dies als Baupolizeibehörde oder als Gewässerschutzpolizeibehörde). Sollte sie keine Wiederherstellungsmassnahmen für erforderlich erachten, hat sie dies entsprechend zu verfügen.
e) Der Hinweis der Gemeinde in der angefochtenen Verfügung, wonach für die Durchführung eines Projektänderungsverfahrens das AWA zuständig sei, ist zwar richtig, vermag an ihrer Zuständigkeit zur Behandlung der Anzeige jedoch nichts zu ändern. Allerdings ist wie schon erläutert beim AWA bereits ein Projektänderungsgesuch hängig (siehe vorne Bst. c). Soweit die Gesuchsunterlagen noch nicht vollständig sind, hat das AWA diese bei der Beschwerdegegnerin nachzuverlangen. Keine Voraussetzung für die Behandlung des Projektänderungsgesuchs ist dabei allerdings die fehlende Zustimmung der Beschwerdeführerin für die Unterschreitung eines Grenzabstands von 3 m zur ihrer Parzelle. Das AWA muss das Gesuch auch ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin behandeln. Liegt keine solche Zustimmung vor, bedeutet dies gemäss Praxis des AWA lediglich, dass der Beschwerdeführerin als betroffenen Nachbarin Gelegenheit gegeben werden muss, sich am Verfahren zur Änderung der Gewässerschutzbewilligung zu beteiligen.11 Insofern irreführend sind die Aussagen des AWA in seiner Stellungnahme vom 16. Januar 2023, wonach der tatsächliche Standort nicht mittels Projektänderung und neuer Gewässerschutzbewilligung neu beurteilt werden könne, weil kein Einverständnis der Beschwerdeführerin für das Unterschreiten des Grenzabstands von 3 m vorliege, und in seiner E-Mail vom 16. Mai 2022, wonach für die Ausstellung einer neuen Gewässerschutzbewilligung für den tatsächlich realisierten Bohrstandort eine Unterschrift der Beschwerdeführerin benötigt werde12.
Für die Gemeinde bedeutet dieses hängige Projektänderungsgesuch, dass sie ihr Wiederherstellungsverfahren zu sistieren hat, bis über das Projektänderungsgesuch entschieden ist. Sollte das Projektänderungsgesuch vom AWA bewilligt werden, wäre der heutige formell rechtswidrige Zustand (Abweichung des tatsächlich realisierten Bohrstandorts von der Gewässerschutzbewilligung vom 30. August 2021) behoben. Die materielle Rechtmässigkeit des tatsächlich realisierten Bohrstandorts wäre dann in einem allfälligen Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid über das Projektänderungsgesuch zu prüfen. Unabhängig davon, wie der Entscheid über das Projektänderungsgesuch ausfällt, hat die Gemeinde nach diesem Entscheid des AWA ihr sistiertes Wiederherstellungsverfahren wiederaufzunehmen und mit einer Verfügung in der Sache abzuschliessen.
3. Kosten
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG13). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von CHF 200.– bis CHF 4000.– erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV14). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf CHF 1000.– festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebietet eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdegegnerin, die die Abweisung der Beschwerde beantragt hat, als unterliegend. Sie hat daher die Verfahrenskosten zu tragen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat daher der obsiegenden Beschwerdeführerin deren Parteikosten zu ersetzen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Parteianwalts der Beschwerdeführerin beläuft sich auf CHF 4163.55 (Honorar CHF 3820.–, Auslagen CHF 45.90, Mehrwertsteuer CHF 297.65). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV15 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren CHF 400.– bis CHF 11 800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG16). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Bei einer relativ geringfügigen Abweichung eines realisierten Standorts einer Erdwärmesonde vom Standort gemäss Gewässerschutzbewilligung und bei der umstrittenen Zuständigkeit der Gemeinde für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sind auch die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses als unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von CHF 3000.– als angemessen. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin somit Parteikosten in der Höhe von CHF 3280.45 (Honorar CHF 3000.–, Auslagen CHF 45.90, Mehrwertsteuer CHF 234.55) zu ersetzen.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde Büren an der Aare vom 30. November 2022 wird aufgehoben. Die Sache geht zurück an die Gemeinde zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen.
2. Die Verfahrenskosten von CHF 1000.– werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt. Das Inkasso erfolgt mit separater Zahlungseinladung.
3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten im Betrag von CHF 3280.45 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
IV. Eröffnung
Herrn D.________, eingeschrieben
Frau E.________, eingeschrieben
Baupolizeibehörde der Gemeinde Büren an der Aare, Bauverwaltung, eingeschrieben
Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, im Haus
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Rückweisungsentscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden, wenn die Voraussetzungen nach Art. 61 i.V.m. Art. 74 Abs. 3 VRPG erfüllt sind. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.