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| BVD 120/2022/4 |
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 30. März 2022
in der Beschwerdesache zwischen
Gemeinde C.________ Beschwerdeführerin
und
Regierungsstatthalteramt Seeland, Amthaus, Stadtplatz 33, 3270 Aarberg
betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Seeland vom 30. Dezember 2021
(eBau Nr. 2021-7756; Imbissstände Marktplatz)
I. Sachverhalt
1. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 reichte die A.________ AG, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________, beim Regierungsstatthalteramt Seeland eine aufsichtsrechtliche Anzeige gegen die Gemeinde C.________ ein. Sie machte geltend, diese nehme ihre baupolizeilichen Pflichten im Zusammenhang mit zwei Imbissständen auf dem Marktplatz nicht genügend wahr. Das Regierungsstatthalteramt Seeland hörte die Gemeinde C.________ zur Sache an und wies sie anschliessend mit Verfügung vom 30. Dezember 2021 an, hinsichtlich der beiden Imbissstände weitere Sachverhaltsabklärungen zur Frage der Baubewilligungspflicht vorzunehmen und falls nötig, baupolizeiliche Massnahmen einzuleiten.
In der Rechtsmittelbelehrung nannte es als Rechtsmittelinstanz die Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Aus diesem Grund reichte die Gemeinde C.________ ihre gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde vom 2. Februar 2022 bei der BVD ein. Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Das Rechtsamt der BVD, das die Beschwerdeverfahren für die Direktion leitet1, informierte die Anzeigerin und das Regierungsstatthalteramt über den Beschwerdeeingang, verzichtete jedoch auf die Durchführung eines Schriftenwechsels. Da es die BVD für unzuständig hielt, leitete es die Beschwerde an die Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern (DIJ) weiter. Diese verneinte ihre Zuständigkeit.
II. Erwägungen
1. Beschwerdelegitimation, Frist und Form
a) Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung besonders berührt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung. Sie ist deshalb befugt, Beschwerde zu führen (Art. 65 Abs. 1 VRPG2).
b) Gemäss Art. 67 Abs. 1 VRPG ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit Eröffnung oder Veröffentlichung des angefochtenen Akts und unter Beachtung der Formvorschriften von Art. 32 VRPG zu erheben. Parteieingaben müssen gemäss Art. 32 Abs. 2 VRPG bestimmten Mindestanforderungen an die Form genügen. Antrag, Begründung und Unterschrift gehören zu den eigentlichen Gültigkeits- und Prozessvoraussetzungen. Die Beschwerde ist innert Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag, eine Begründung sowie die Unterschrift der Beschwerdeführerin. Die Frist- und Formvorschriften sind somit eingehalten.
2. Zuständigkeit
a) Die Beschwerdeführerin führt entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung Beschwerde bei der BVD. Diese hat ihre Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen (Art. 3 Abs. 4 und Art. 20a VRPG). In der Sache strittig ist eine gestützt auf eine aufsichtsrechtliche Anzeige ergangene Weisung der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin, weitere Sachverhaltsabklärungen zur Frage der Baubewilligungspflicht vorzunehmen und falls nötig baupolizeiliche Massnahmen einzuleiten. Nach Auffassung der BVD handelt es sich dabei nicht um eine Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde nach Art. 48 BauG3, die gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG bei der BVD angefochten werden kann, sondern um eine aufsichtsrechtliche Massnahme im Sinn von Art. 89 Abs. 1 Bst. b GG4, mit der die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Weisung zur Behebung rechtswidriger Zustände erteilt hat. Gegen solche Verfügungen der zuständigen kantonalen Stelle in Aufsichtsverfahren kann beim Regierungsrat Beschwerde geführt werden (vgl. Art. 91a GG). Die Beschwerdeinstruktion obliegt dabei der DIJ als sachlich zuständige Direktion (Art. 70 Abs. 1 Bst. a VRPG i.V.m. Art. 6b Abs. 1 RStG5). Da sich die BVD für unzuständig hält, hat sie die Beschwerde gestützt auf Art. 4 Abs. 1 VRPG an die DIJ zuhanden des Regierungsrats weitergeleitet. Diese teilt die Auffassung der BVD nicht, sondern erachtet die angefochtene Verfügung als Aufsichtsausübung gemäss Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BewD6, bei welcher die Zuständigkeit bei der BVD verbleibe. Es besteht somit eine Kompetenzstreitigkeit wegen der unterschiedlichen Beurteilung der Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung. Ein formloses Weiterleiten scheidet somit aus. Es liegt ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen Behörden vor, weshalb nach den Art. 5-8 VRPG vorzugehen ist.7 Hält sich eine untere Verwaltungsjustizbehörde im Gegensatz zu den Parteivorbringen für unzuständig und scheidet eine Weiterleitung nach Art. 4 Abs. 1 VRPG aus, so tritt sie auf die Eingabe nicht ein (Art. 6 Abs. 2 VRPG). Unter Umständen hat sie die Angelegenheit in Anschluss an ihren Nichteintretensentscheid an die zuständige Instanz zu überweisen.8 Eine derartige Weiterleitungspflicht besteht unter anderem dann, wenn die von der erstbefassten Behörde als zuständig erachtete Instanz die Entgegennahme verweigert hat.9
b) Die Gemeinden unterstehen der kantonalen Aufsicht (Art. 85 GG). Diese wird durch die Regierungsstatthalterin oder den Regierungsstatthalter wahrgenommen, soweit besondere Vorschriften nicht andere kantonale Stellen damit beauftragen (Art. 87 Abs. 1 GG). Allerdings ist es vorab Sache der Gemeinde, selber zum Rechten zu sehen und die notwendigen Massnahmen zu veranlassen (vgl. Art. 86 Abs. 1 GG). Der Kanton greift erst dann ein, wenn die Gemeinde nicht in der Lage oder nicht willens ist, selber Abhilfe zu schaffen.10 Die zuständige kantonale Stelle eröffnet auf aufsichtsrechtliche Anzeige oder von Amtes wegen eine Untersuchung, wenn der Verdacht besteht, dass die ordnungsgemässe Verwaltung ernsthaft gestört oder gefährdet wird und die Gemeinde die Angelegenheit nicht selber ordnet (vgl. Art. 88 Abs. 1 GG). Die Aufsichtsanzeige ist bloss ein Rechtsbehelf. Ob die Aufsichtsbehörde gestützt darauf eine Untersuchung einleitet, entscheidet sie nach pflichtgemässer Würdigung der Anzeige. Wird eine Untersuchung eröffnet, so kann die Anzeigerin oder der Anzeiger keine Parteirechte ausüben. Sie oder er ist jedoch über die Erledigung der Anzeige zu informieren (vgl. Art. 101 Abs. 2 VRPG).11 Das Verfahren der aufsichtsrechtlichen Untersuchung ist ein Verwaltungsverfahren, das sich gegen die Gemeinde richtet (vgl. Art. 88 Abs. 2 VRPG). Die Gemeinde hat Parteistellung. Ihr ist insbesondere das rechtliche Gehör zu gewähren, bevor die zuständige kantonale Stelle Massnahmen trifft.12 Art. 89 Abs. 1 GG enthält den Massnahmenkatalog, der der zuständigen Aufsichtsbehörde zur Verfügung steht. Dazu zählt unter anderem die Erteilung von Weisungen (Art. 89 Abs. 1 Bst. b GG). Besonders einschneidende Massnahmen sind dem Regierungsrat vorbehalten (vgl. Art. 90 GG). Eine aufsichtsrechtliche Untersuchung muss nicht zwingend mit der Anordnung einer Massnahme abgeschlossen werden. Unter Umständen genügt eine beratende oder ermahnende Hilfestellung zur Zielerreichung.13 Voraussetzung für die Anordnung von aufsichtsrechtlichen Massnahmen ist, dass eine aufsichtsrechtliche Untersuchung nach Art. 88 GG durchgeführt worden ist. Die Massnahmen bilden den Abschluss des Verfahrens.14 Sie werden in Form einer Verfügung angeordnet.15 Diese kann beim Regierungsrat angefochten werden (vgl. Art. 91a GG). Der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats kann beim Verwaltungsgericht angefochten werden, soweit es sich dabei nicht um vorwiegend politische Angelegenheiten handelt (vgl. Art. 77 Bst. e VRPG).16
c) Das Baugesetz regelt die Zuständigkeiten der Behörden in baupolizeilichen Angelegenheiten. Die Baupolizei ist Sache der zuständigen Gemeindebehörde. Sie steht unter der Aufsicht der Regierungsstatthalterin oder des Regierungsstatthalters (Art. 45 Abs. 1 BauG; vgl. auch Art. 48 BauG). Die Organe der Baupolizeibehörde treffen im Rahmen ihrer Zuständigkeit alle Massnahmen, die für die Durchsetzung und den Vollzug der Baugesetzgebung und den gestützt darauf erlassenen Verfügungen erforderlich sind. Insbesondere obliegt ihnen die Aufsicht über die Einhaltung der Bauvorschriften und der Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung sowie der Bestimmungen über die Arbeitssicherheit und -hygiene bei der Ausführung von Bauvorhaben (Art. 45 Abs. 2 Bst. a BauG), die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei widerrechtlicher Bauausführung oder bei nachträglicher Missachtung von Bauvorschriften, Bedingungen und Auflagen (At. 45 Abs. 2 Bst. b BauG) sowie die Beseitigung von Störungen der öffentlichen Ordnung, die von unvollendeten, mangelhaft unterhaltenen oder sonst wie ordnungswidrigen Bauten und Anlagen ausgehen (Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG). Die Baupolizeibehörde der Gemeinde hat somit dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche Ordnung eingehalten wird. Erhält sie Kenntnis von unbewilligten Bauten und Nutzungen, hat sie von Amtes wegen einzuschreiten und ein Wiederherstellungsverfahren durchzuführen. Sie hat mindestens zu prüfen, ob ein unrechtmässiger Zustand besteht und ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verfügen ist.17 Die Gemeinde ist auch dann selber Baupolizeibehörde, wenn Bauten und Anlagen auf gemeindeeigenem Land betroffen sind. Auch in diesem Fall hat sie bei Verstössen gegen Vorschriften oder Verfügungen einzuschreiten und beispielsweise die Beseitigung widerrechtlicher Bauten Dritter auf Gemeindeeigentum anzuordnen.18 Eine baupolizeiliche Anzeige ist daher immer an die Baupolizeibehörde der Gemeinde und nicht an die Regierungsstatthalterin bzw. den Regierungsstatthalter zu richten.19 Wird sie fälschlicherweise beim Regierungsstatthalteramt eingereicht, ist sie deshalb gestützt auf Art. 4 Abs. 1 VRPG an die zuständige Gemeindebaupolizeibehörde weiterzuleiten. Die anzeigende Person kann sich als Partei am Baupolizeiverfahren beteiligen, sofern sie als Nachbarin oder Nachbar durch die baurechtswidrigen Verhältnisse betroffen ist oder zu den nach Art. 35a BauG einspracheberechtigten Organisationen gehört (Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG). In diesem Fall hat sie Anspruch auf Erlass einer baupolizeilichen Verfügung, mit der das Verfahren abgeschlossen wird.20 Das gilt selbst dann, wenn die Baupolizeibehörde zum Schluss kommt, es liege kein baurechtswidriger Tatbestand vor. Erlässt die Baupolizeibehörde keine Verfügung oder behandelt sie die Sache nicht, liegt eine Rechtsverweigerung oder eine Rechtsverzögerung vor. Die anzeigende Person kann in einem solchen Fall ohne an das Regierungsstatthalteramt zu gelangen, direkt eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde bei der BVD erheben (Art. 49 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art 49 Abs. 1 BauG).21 Anzeigende Personen, die nicht nach Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG legitimiert sind und kein eigenes schutzwürdiges Interesse nachweisen können, haben nur Anspruch auf Auskunft über die Erledigung der Anzeige (vgl. Art. 101 Abs. 2 VRPG). Im Falle der Nichtfolgegebung oder einer unbefriedigenden Folgegebung verbleibt ihnen die Möglichkeit einer Aufsichtsanzeige an das Regierungsstatthalteramt.22
Kantonale Aufsichtsbehörde über die Gemeindebaupolizei ist das Regierungsstatthalteramt (Art. 45 Abs. 1 und Art. 48 BauG sowie Art. 48 Abs. 1 BewD). Vernachlässigt eine Gemeindebehörde ihre baupolizeilichen Pflichten und sind dadurch öffentliche Interessen gefährdet, so hat an ihrer Stelle die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter die erforderlichen Massnahmen zu verfügen (Art. 48 BauG). Gemäss der Ausführungsbestimmung von Art. 48 Abs. 1 BewD setzt die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter säumigen Baupolizei- und Baubewilligungsbehörden der Gemeinden angemessene Fristen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten. Wenn nötig verfügt sie bzw. er die erforderlichen Massnahmen selbst. Voraussetzung für das Handeln der zuständigen Aufsichtsbehörde ist somit, dass die Gemeindebehörde innert Frist nicht ordnungsgemäss gehandelt hat. Nur wenn Gefahr in Verzug liegt, kann die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter unmittelbar handeln.23 Als Aufsichtsbehörde wird die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig, wenn öffentliche Interessen gefährdet sind. Als Massnahmen kommen die in Art. 45-47 BauG erwähnten in Betracht. Das Verfahren richtet sich sinngemäss nach diesen Bestimmungen. Gibt die Aufsichtsbehörde einer Anzeige keine Folge, so hat die anzeigende Person die Möglichkeit, eine weitere Aufsichtsanzeige beim Regierungsrat bzw. bei der DIJ einzureichen.24 Verfügt die Aufsichtsbehörde hingegen anstelle der säumigen Gemeindebehörde die erforderlichen Massnahmen, so kann die entsprechende baupolizeiliche Verfügung gestützt auf Art. 49 Abs. 1 BauG bei der BVD angefochten werden.25
Für Massnahmen gegen säumige Gemeindebehörden gelten im Übrigen die Bestimmungen des Gemeindegesetzes (Art. 82 ff. und Art. 85 ff. GG).26 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter einer Gemeinde weder eine Frist ansetzt noch an ihrer Stelle eine baupolizeiliche Verfügung erlässt, sondern eine aufsichtsrechtliche Untersuchung einleitet, in dem sie bzw. er weitere Abklärungen trifft und gegenüber der Gemeinde anschliessend aufsichtsrechtliche Massnahmen im Sinn von Art. 89 Abs. 1 GG anordnet. Gegen Verfügungen, die in einem gemeinderechtlichen Aufsichtsverfahren ergehen, richtet sich der Rechtsmittelweg wie bereits erwähnt nach Art. 91a GG.
d) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die aufsichtsrechtliche Anzeige weder umgehend zuständigkeitshalber an die Baupolizeibehörde der Beschwerdeführerin zur Behandlung als baupolizeiliche Anzeige weitergeleitet noch dieser eine Frist zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten gesetzt, wie es Art. 48 Abs. 1 BewD vorschreibt. Sie hat viel mehr gewisse Abklärungen getroffen und sich inhaltlich mit der Sache befasst. Insbesondere hat sie sich zur Frage geäussert, ob durch die mit Gesamtentscheid vom 22. Mai 2018 bewilligte Neugestaltung des Marktplatzes die Bewilligungen für die Imbissstände aufgehoben worden seien, und sie hat verdeutlicht, dass angesichts des Sachverhaltes nicht klar sei, ob baupolizeiliche Massnahem einzuleiten seien. Die Vorinstanz hat auch nicht anstelle der Gemeindebaupolizeibehörde ein baupolizeiliches Verfahren durchgeführt und gegenüber den betroffenen Zustands- und Verhaltensstörerinnen und -störern baupolizeiliche Massnahmen verfügt. Namentlich die Eigentümerinnen oder Eigentümer der strittigen Imbissstände waren am vorinstanzlichen Verfahren gar nicht beteiligt. Mit der Aufforderung, weitere Sachverhaltsabklärungen zu treffen und falls nötig baupolizeiliche Massnahmen einzuleiten, hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auch nicht als Grundeigentümerin und mögliche Adressatin einer Wiederherstellungsverfügung, sondern in ihrer Funktion als Baupolizeibehörde ins Recht gefasst. Sie hat ihr konkrete Weisungen für das weitere Vorgehen erteilt. Diese stützt sich inhaltlich nicht auf die Baugesetzgebung (vgl. Art. 48 BauG und Art. 48 Abs. 1 BewD). Die Vorinstanz hat viel mehr auf aufsichtsrechtliche Anzeige hin eine gemeinderechtliche Untersuchung eröffnet. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich aus diesen Gründen somit nicht um eine baupolizeiliche Verfügung gemäss Art. 45 ff. BauG, sondern um eine aufsichtsrechtliche Massnahme im Sinn von Art. 89 Abs. 1 Bst. b GG. Im Rechtsmittelverfahren zu prüfen ist deshalb, ob die Vorinstanz zu Recht eine aufsichtsrechtliche Untersuchung eingeleitet und der Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Weisungen erteilt hat. Baupolizeiliche Fragen werden sich erst stellen, wenn die Beschwerdeführerin aufgrund der baupolizeilichen Anzeige ein baupolizeiliches Verfahren durchgeführt und eine baupolizeiliche Verfügung erlassen hat. Erst diese Verfügung wird bei der BVD angefochten werden können. Die vorliegende Streitigkeit ist somit eine Angelegenheit der Gemeindeaufsicht. Deshalb folgt der Rechtsmittelweg nicht der Bau-, sondern der Gemeindegesetzgebung. Die Beurteilung der vorliegenden Streitsache fällt somit nicht in die Zuständigkeit der BVD, sondern in diejenige des Regierungsrats. Die Beschwerdeinstruktion obliegt dabei der DIJ als sachlich zuständige Direktion (Art. 70 Abs. 1 Bst. a VRPG i.V.m. Art. 6b Abs. 1 RStG).
3. Ergebnis und Kosten
a) Aus dem vorstehend Ausgeführten folgt, dass die BVD für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der umstrittenen Weisung nicht zuständig ist. Auf die Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden und die Sache ist an die zuständige Instanz weiterzuleiten.27 Bei diesem Nichteintretensentscheid mit Weiterleitung der Angelegenheit handelt es sich nicht um einen verfahrensabschliessenden Endentscheid, sondern um einen Zwischenentscheid. Dieser kann selbständig angefochten werden.28
b) Da es sich um einen Kompetenzkonflikt zwischen Behörden handelt, werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gesprochen.29
III. Entscheid
1. Auf die Beschwerde vom 2. Februar 2022 wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde vom 2. Februar 2022 wird zur weiteren Behandlung an die Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern (DIJ) zuhanden des Regierungsrats des Kantons Bern weitergeleitet.
3. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
Gemeinde C.________, eingeschrieben
Regierungsstatthalteramt Seeland, per Mail
Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern (DIJ), mit der Beschwerde vom 2. Februar 2022 als Beilage, per Kurier
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.