120 2022 37 - Sitzplatzüberdachung

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BVD 120/2022/37

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)

vom 20. Juni 2023

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________ Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

und

Frau E.________ Beschwerdegegnerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A.________

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Ins, Gemeinderat, Dorfplatz 2, 3232 Ins

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Ins vom 3. Juni 2022

(Sitzplatzüberdachung)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstücks Ins Grundbuchblatt Nr. I.________, welches im Perimeter der Überbauungsordnung Nr. 5 «Brüelzälgli» (UeO Nr. 5) liegt. Auf dem Grundstück befindet sich ein Wohnhaus, das sich über drei weitere Grundstücke zu einem Reihenhaus erstreckt. Am 25. August 2017 erteilte ihm die Gemeinde Ins eine kleine Baubewilligung für die Vergrösserung der Sitzplatzüberdachung auf seinem Grundstück.1 Der Beschwerdeführer bestätigte am 6. Mai 2018 die Ausführung des Bauvorhabens gemäss Baubewilligung.2 Mit Schreiben vom 27. Dezember 2020 zeigte die Beschwerdegegnerin eine illegale Baute auf dem Grundstück des Beschwerdeführers an und verlangte die vollständige Entfernung.3 Am 7. Januar 2021 führten Vertreter der Gemeinde in Anwesenheit des Beschwerdeführers einen informellen Augenschein vor Ort durch.4 Mit Verfügung vom 27. Januar 2021 stellte die Gemeinde der Beschwerdegegnerin nachträglich die kleine Baubewilligung vom 25. August 2017 zusammen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu.5 Eine dagegen geführte Beschwerde hiess die Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) betreffend baupolizeiliches Verfahren gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück (Ziff. 2).6 Zudem wurden dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von CHF 800.– zur Bezahlung auferlegt (Ziff. 3) und er wurde zum Ersatz der Parteikosten der Beschwerdegegnerin im Betrag von CHF 3053.30 (inkl. Mehrwertsteuer) verpflichtet (Ziff. 4). Auf die dagegen erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers trat das Verwaltungsgericht in der Folge nicht ein.7

2. Die Beschwerdegegnerin bat mit Schreiben vom 14. Dezember 2021 die Gemeinde Ins erneut um Einleitung der nötigen Schritte zur vollständigen Entfernung der gartenseitigen Bauten.8 Mit verfahrensleitender Verfügung vom 4. Januar 2022 rekapitulierte die Gemeinde den bisherigen Verfahrensablauf und zeigte einen Augenschein vor Ort an.9 Dieser fand am 19. Januar 2022 in Anwesenheit der Parteien statt.10 In ihrer verfahrensleitenden Verfügung vom 1. März 2022 fasste die Gemeinde die festgestellte Situation vor Ort zusammen und führte die entsprechenden Abweichungen von der Baubewilligung vom 25. August 2017 auf. Gleichzeitig zeigte sie die beabsichtigten Wiederherstellungsmassnahmen an und gewährte den Parteien im Rahmen des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme.11 Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch der Beschwerdeführer reichten am 31. März 202212 resp. am 1. April 202213 eine Stellungnahme ein.

3. Am 3. Juni 2022 erliess die Gemeinde Ins folgende Wiederherstellungsverfügung:

«1. [Zustellung Parteieingaben]

2. Der Bauherr wird zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Sinn von Ziff. 11.9 der Erwägungen verpflichtet, das heisst, der Bauherr hat innert drei Monaten ab Erhalt der vorliegenden Verfügung die folgenden Wiederherstellungsarbeiten auszuführen:

a. Die Sitzplatzüberdachung ist wie folgt auf den bewilligten Zustand zurückzubauen:

• Zwei Stützpfosten müssen entfernt werden.

• Die Aufhängung der Überdachung muss, gradlinig, an der Unterkante des Balkons angebracht werden.

• Die Winkelstützen müssen entfernt werden.

• Von 11 Dachsparren sind deren 7 zu entfernen.

• Die Auskragung ist auf das bewilligte Mass zurückzubauen und

• das Dachgefälle ist anzupassen.

b. Die Höhe der gegen Südosten (in Richtung J.________weg) erstellten Sichtschutzwand (Material: Glas) ist auf eine Höhemaximal von 2.0 m zurückzubauen.

c. Die Höhe der gegen Nordwesten (in Richtung Parzelle Ins Gbbl.-Nr. K.________) erstellten Sichtschutzwand (Material: Holz) ist auf eine Höhe von maximal 1.40 m zurückzubauen. D.h., der Plexiglasabschluss muss vollständig entfernt und das Holzelement muss entsprechend gekürzt werden. Die zivilrechtliche Zulässigkeit der Sichtschutzwand bleibt vorbehalten.

3. [Strafandrohung bei Widerhandlung]

4. [Aufschub der Wiederherstellungsmassnahme bei Einreichung nachträgliches Baugesuch]

5. [Androhung Ersatzvornahme]

6. Die Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 1350.00, werden dem Bauherrn [Beschwerdeführer] auferlegt.

7. [Rechtsmittelbelehrung]

8. [Eröffnung]»

4. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 7. Juli 2022 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren:

«1. Die Wiederstellungsverfügung des Gemeinderats Ins vom 3. Juni 2022 sei aufzuheben;

2. Es sei festzustellen, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unverhältnismässig ist und es sei auf das Anordnen von Massnahmen zu verzichten;

3. Die Ziffern 3 und 4 des Zwischenentscheids der BVD vom 8. Juli 2021 (BVD 110/2021/31) bezüglich dem damaligen Beschwerdegegner und heutigen Beschwerdeführer auferlegten Verfahrens- und Parteikosten seien aufzuheben und dem damaligen Beschwerdegegner und heutigen Beschwerdeführer seien aus dem Verfahren BVD 110/2021/31 keine Kosten aufzuerlegen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.»

5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet14, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 22. Juli 2022, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und die angefochtene Verfügung vom 3. Juni 2022 sei zu bestätigen. Auch die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 22. August 2022 die kostenfällige Beschwerdeabweisung, soweit darauf eingetreten werden könne.

6. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 nahm das Rechtsamt eine summarische Einschätzung vor und hielt fest, die gegen Südosten (in Richtung J.________weg) erstellte Sichtschutzwand (Material: Glas) wäre bewilligungsfähig. Es erwäge daher, auf die Wiederherstellung dieser Sichtschutzwand zu verzichten. Bezüglich der gegen Nordwesten (in Richtung Parzelle Ins Grundbuchblatt Nr. K.________) erstellten Sichtschutzwand hielt das Rechtsamt nach einer provisorischen Einschätzung weiter fest, es beabsichtigte die entsprechende Wiederherstellungsmassnahme dahingehend abzuändern, wonach diese Sichtschutzwand auf eine Höhe von maximal 1.55 m zurückzubauen sei. Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. In ihrer Stellungnahme vom 17. Oktober 2022 nahm die Gemeinde von diesen Ausführungen Kenntnis und teilte mit, sie wäre damit einverstanden. Der Beschwerdeführer seinerseits verzichtete in seiner Stellungnahme vom 2. November 2022 auf weitere Ausführungen zu der Sichtschutzwand gegen Südosten. Bezüglich der Sichtschutzwand gegen Nordwesten hielt er fest, die Voraussetzungen für die Anordnung der Wiederherstellungsmassnahmen seien nicht erfüllt. Mit Stellungnahme vom 15. November 2022 teilte die Beschwerdegegnerin mit, sie habe die Sichtschutzwand gegen Südosten nie beanstandet. Zur Sichtschutzwand gegen Nordwesten führte sie aus, sie teile die Ansicht des Rechtsamts nicht. Falls die beanstandete Holzwand überhaupt bewilligt werden könne und nicht vollständig entfernt werden müsse, sei sie, wie von der Vorinstanz angeordnet, auf eine Höhe von 1.40 m zurückzubauen.

7. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG15 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

b) Der Beschwerdeführer verlangt mit seinem Rechtsbegehren 2 die Feststellung, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unverhältnismässig und deshalb auf die Anordnung von Massnahmen zu verzichten sei. Feststellungbegehren bedürfen eines ausgewiesenen Feststellungsinteresses und sind gegenüber leistungsverpflichtenden und rechtsgestaltenden Begehren subsidiär und damit nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der das Feststellungsbegehren stellenden Partei mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren nicht gewahrt werden kann.16 Im Rahmen der Überprüfung der Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen ist auch die Frage der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Der Beschwerdeführer kann mit anderen Worten bereits mit seinem Rechtsbegehren 1 betreffend Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 3. Juni 2022 die Frage der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands überprüfen lassen. Folglich hat er kein schutzwürdiges Interesse an seinem zusätzlichen Feststellungsbegehren. Auf Letzteres ist daher nicht einzutreten.

c) Weiter beantragt der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsbegehren 3 die Aufhebung der ihm durch die BVD mit Entscheid vom 8. Juli 2021 im Verfahren BVD 110/2021/31 auferlegten Kosten.17 Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Mit vorerwähntem Entscheid wies die BVD die Sache hinsichtlich des baupolizeilichen Verfahrens an die Gemeinde zurück. Diese Rückweisung stellte einen nicht selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid dar.18 Ein solcher Zwischenentscheid kann mit dem Endentscheid angefochten werden. Gleich verhält es sich mit der Kostenregelung dieses Rückweisungsentscheids.19 Da der Beschwerdeführer die Kostenregelung des Verfahrens BVD 110/2021/31 (Entscheids vom 8. Juli 2021) zusammen mit dem Entscheid der BVD in der Hauptsache anfechten kann oder – sollte er diesen nicht anfechten können oder wollen – direkt gegen den Kostenschluss des Zwischenentscheids innert der Frist nach Art. 81 VRPG beim Verwaltungsgericht eine Beschwerde erheben kann, ist auf sein Rechtsbegehren 3 nicht einzutreten.

2. Ausgangslage und Voraussetzungen der Wiederherstellung

a) Der Beschwerdeführer reichte am 19. Juli 2017 bei der Gemeinde Ins ein Baugesuch ein mit folgender Umschreibung des Bauvorhabens: «Vergrössern Sitzplatzabdeckung, resp. kleines Dach aus Sicherheitsglas oder Plexiglas an Balkon montieren. 2 Pfosten für Stabilität setzen».20 Dem Baugesuch beigelegt war eine schematische Zeichnung der geplanten Sitzplatzabdeckung sowie verschiedene Planunterlagen, auf denen das Bauvorhaben eingezeichnet war.21 Am 25. August 2017 erteilte die Gemeinde die kleine Baubewilligung, welche in Rechtskraft erwachsen ist. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in Abweichung der Baubewilligung diverse Bauarbeiten ausgeführt hat.

b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.22 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen (sogenannte formelle Rechtswidrigkeit). In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt werden könnte (sogenannte materielle Rechtswidrigkeit).23

c) Nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 BauG). Die Verwirkungsfrist gilt ab dem Zeitpunkt, an dem die Rechtswidrigkeit von der Behörde bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkannt werden können und müssen. Der Ablauf der Frist darf nicht leichthin angenommen werden, denn die Baupolizeibehörden sind nicht gehalten, regelmässig nach allfälligen widerrechtlichen Bauten zu suchen.24

3. Sitzplatzüberdachung

a) Die Gemeinde bewilligte die Vergrösserung der Sitzplatzüberdachung (vgl. E. 2a). Am Augenschein vom 19. Januar 2022 hat sie die erstellte Sitzplatzüberdachung vermasst sowie die Abweichungen gegenüber der Baubewilligung protokolliert und in den bewilligten Planunterlagen wie auch in der schematischen Zeichnung eingezeichnet sowie eine Fotodokumentation erstellt.25 Mit der vorliegend angefochtenen Wiederherstellungsverfügung hat die Gemeinde den Rückbau der Sitzplatzüberdachung auf den bewilligten Zustand verfügt.

b) Der Beschwerdeführer rügt, der angeordnete Rückbau sei unverhältnismässig. Er führt aus, der Umbau des Gartensitzplatzes habe er ohne Unterstützung eines Architekten vorgenommen. Dabei habe er im Internet einen Bausatz erworben und diesen selber zusammengebaut. Das Baugesuch habe er vor Eintreffen des Bausatzes nach bestem Wissen und Gewissen erstellt. Die eingereichten Baupläne seien nicht professionell erstellt worden; eher skizzenhaft und schematisch. Die Baubewilligungsbehörde habe diese Pläne akzeptiert. Bei der Errichtung des Bausatzes sei er davon ausgegangen, dass er sich im Rahmen der Baubewilligung bewege. Die Änderungen seien zur Gewährleistung der Sicherheit erforderlich geworden. Er sei sich zwar des Umstands bewusst gewesen, dass einige Verstärkungen eingesetzt worden seien, welche nicht den eingereichten Skizzen entsprechen würden, habe dies aber auf Grund der Geringfügigkeit als unerheblich gehalten, zumal ästhetisch keine negative Beeinträchtigung davon ausgehe und funktional eine Verbesserung entstehe. Weiter verweist er auf die erheblichen Winde, weshalb er zur Erreichung der maximalen Stabilität zwei Stützpfosten mehr gebaut und diese mit einem Betonsockel im Boden verankert habe. Damit dies möglich sei, habe er die Pfosten ausserhalb des bestehenden Sitzplatzes gesetzt. Weiter habe er aus Sicherheitsgründen Winkelstützen angebracht und das Dach mit einem etwas grösseren Gefälle gebaut, damit sich keine Schneemassen darauf bilden könnten. Die dadurch erreichte Stabilität dürfte indessen nicht zuletzt der Anstösserin zu Gute kommen. Abschliessend bringt er vor, der verbaute Bausatz könne nicht abgebaut und entsprechend der verfügten Wiederherstellungsmassnahme wieder erneut erstellt werden. Das bestehende Vordach inkl. Trägerkonstrukt müsste somit vollständig entfernt und durch eine neue, exakt den genannten Massen entsprechenden Spezialanfertigung, ersetzt werden. Ihm würden somit Wiederherstellungskosten von über 100 Prozent der ursprünglichen Investition anfallen, was widersinnig erscheine. Der angeordnete Rückbau sei demnach offensichtlich unverhältnismässig.

Die Beschwerdegegnerin bringt vor, der Beschwerdeführer habe fahrlässig gehandelt und in Kauf genommen, eine Bauvorrichtung zu erstellen, welche nicht den bewilligten Plänen entsprechen würde. Die Behauptung betreffend die angeblich offensichtliche Unverhältnismässigkeit eines Rückbaus sei weder ziffernmässig substantiiert noch belegt.

Die Gemeinde hält fest, die gesetzlichen Bestimmungen seien für Bauherren ohne professionelle Unterstützung nicht anders bzw. milder auszulegen. Der Beschwerdeführer räume selber ein, dass er in mehreren Punkten bewusst von der Baubewilligung abgewichen sei. Er habe nicht guten Gewissens davon ausgehen dürfen, das geringfügige Abweichungen von der Baubewilligung per se unerheblich seien. Solches Verhalten sei nicht zu schützen. Der angeordnete Rückbau in den bewilligten Zustand sei verhältnismässig. Den Kosten der Wiederherstellung komme kein entscheidendes Gewicht zu.

c) Wie die Gemeinde anlässlich des Augenscheins vom 19. Januar 2022 festgestellt und der Beschwerdeführer auch bestätigt hat, wurde die Sitzplatzüberdachung in Überschreitung der Baubewilligung erstellt. Die Baute ist unbestrittenermassen formell rechtswidrig. Da der Beschwerdeführer kein nachträgliches Baugesuch gestellt hat, ist nachfolgend summarisch die Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens zu prüfen (vgl. E. 2b). Die Parzelle liegt in der UeO Nr. 5, für welche die UeV26 bei der architektonischen Gestaltung eine gute einheitliche Gesamtwirkung anstrebt. Gemäss Art. 19 UeV sind Bauwerke hinsichtlich Architektur, Material und Farbe sorgfältig aufeinander abzustimmen und es ist eine gute einheitliche Gesamtwirkung anzustreben. Aus den aktenkundigen Fotos27 und dem Augenscheinprotokoll28 geht hervor, dass die Sitzplatzüberdachung aus einer braunen Holzkonstruktion mit vier Stützpfosten und Winkelstützen sowie 11 Dachsparren besteht. Über dieser Konstruktion liegt das abgeschrägte Plexiglas-Dach. Diese Sitzplatzüberdachung ist am Balkon des Gebäudes aufgehängt. Die Holzkonstruktion wie auch das abgeschrägte Plexiglas-Dach wirkt sich negativ auf das Erscheinungsbild des Gebäudes aus und ist weder farblich noch bezüglich Materialwahl sorgfältig mit seiner Umgebung abgestimmt, weshalb kein gutes einheitliches Gesamtbild vorliegt. Das Bauvorhaben erfüllt die ästhetischen Voraussetzungen gemäss UeV nicht. Aufgrund dieser summarischen Prüfung ergibt sich, dass die realisierte Sitzplatzüberdachung nicht bewilligungsfähig und somit auch materiell rechtswidrig ist.

d) Am verfügten Entfernen der in Überschreitung der Baubewilligung erstellten Sitzplatzüberdachung besteht ein öffentliches Interesse. Dieses öffentliche Interesse besteht in der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen sowie am Interesse an der guten Einordnung der Bauten und der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen.29 Der Rückbau der Sitzplatzüberdachung auf den bewilligten Zustand ist geeignet, um die negative ästhetische Beeinträchtigung zu beheben. Im konkreten Fall ist der Rückbau somit aus Gründen der Ästhetik notwendig. Der Rückbau ist für den Beschwerdeführer sodann zumutbar. Das öffentliche Interesse überwiegt die Nachteile, die dem Beschwerdeführer durch die Wiederherstellung entstehen. Der Beschwerdeführer wird auch nach Vollzug der Wiederherstellungsmassnahme weiterhin über eine Sitzplatzüberdachung verfügen. Eine vollständige Entfernung der Sitzplatzüberdachung wird von ihm nicht verlangt, sondern lediglich den Rückbau auf den bewilligten Zustand. Mit Blick auf die festgestellte Abweichung vom bewilligten Zustand kann auch nicht mehr von einer Geringfügigkeit gesprochen werden. Zudem ist weder belegt noch nachvollziehbar, weshalb eine gemäss Baubewilligung realisierte Sitzplatzüberdachung mit zwei Stützpfosten und vier Dachsparren die Sicherheit gefährden soll. Auch wenn die Kosten für das Entfernen wie von ihm geltend gemacht nicht leicht wiegen, werden sie von den öffentlichen, für das Entfernen und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sprechenden Interessen übertroffen. Dies umso mehr, als dass der Beschwerdeführer im Wissen um die Widerrechtlichkeit das Bauvorhaben entgegen der Baubewilligung ausgeführt hat. Diesbezüglich hat er im baurechtlichen Sinn bösgläubig gehandelt. Wirtschaftliche Interessen des Wiederherstellungspflichtigen haben überdies selten ausschlaggebendes Gewicht. So hat die Rechtsprechung mehrfach Wiederherstellungsmassnahmen als zumutbar erachtet, selbst wenn die nun nutzlosen, aber bösgläubig getätigten Investitionskosten und die Abbruchkosten zusammen sehr hoch sind.30 Vorliegend ist aber nicht von sehr hohen Kosten auszugehen, hat doch der Beschwerdeführer in seinem Baugesuch Baukosten von (lediglich) CHF 1000.– angegeben.31 Anlässlich des informellen Augenscheins vom 7. Januar 2021 hat er gegenüber den Behördenvertretern diesen Betrag bestätigt, jedoch mit Verweis auf die Materialkosten für alle baulichen Massnahmen.32 Im Übrigen ist auch der Hinweis, er habe das Baugesuch resp. das Bauvorhaben ohne Unterstützung vorgenommen, nicht einschlägig. Die baurechtlichen Normen gelten auch für Laien.

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für den heutigen Zustand der Sitzplatzüberdachung keine Baubewilligung vorliegt und nach summarischer Einschätzung diese auch nicht erteilt werden könnte. Die Wiederherstellungsverfügung auf den bewilligten Zustand liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und zumutbar. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen und die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme bezüglich der Sitzplatzüberdachung ist zu bestätigten. Ziffer III./2./a. der Wiederherstellungsverfügung bleibt somit unverändert.

f) Zu beachten bleibt jedoch, dass die von der Gemeinde Ins angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (innert drei Monaten ab Erhalt der Verfügung) bereits abgelaufen ist. Es ist deshalb eine neue Frist anzusetzen. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer ab Erhalt der Verfügung eine Frist von drei Monaten eingeräumt. Diese Frist erachtet die BVD als angemessen, bleibt doch dem Beschwerdeführer damit genügend Zeit, um den Rückbau auf den bewilligten Zustand vorzunehmen. Vorliegend erachtet es die BVD als zielführender, die Frist von drei Monaten ab Rechtskraft der Verfügung anzusetzen. Die Wiederherstellungsverfügung wird deshalb entsprechend angepasst.

4. Sichtschutzwand gegen Südosten

a) Anlässlich des Augenscheins vom 19. Januar 2022 stellte die Gemeinde weiter eine gegen Südosten in Richtung J.________weg erstellte Sichtschutzwand aus Glas fest. Im Protokoll steht hierzu:

«war beim Kauf der Liegenschaft bestehend».

In der vorliegend angefochtenen Wiederherstellungsverfügung führt die Gemeinde unter Ziffer II./6. aus:

«Die Sichtschutzwand besteht aus zwei Elementen. Das grössere Element ragt bis an die Unterkante des Balkons und weist eine Höhe von fast 2.5 m auf. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD33 sind kurze Sichtschutzwände bis zu zwei Metern Höhe bewilligungsfrei. Dieses Höhenmass wird im Konkreten überschritten, womit die erstellte Sichtschutzwand (in Richtung J.________weg) baubewilligungspflichtig ist. Bei der Sichtschutzwand (in Richtung J.________weg) handelt es sich somit um ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung».

Als Wiederherstellungsmassnahme ordnete die Gemeinde den Rückbau der gegen Südosten in Richtung J.________weg erstellten Glas-Sichtschutzwand auf eine Höhe von maximal 2.00 m an (vgl. Ziff. III./2./b. der Wiederherstellungsverfügung).

b) Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, die Sichtschutzwand habe bereits beim Kauf der Liegenschaft 2017 bestanden. Er habe diese nicht selber erstellt.

Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie habe die durch den Beschwerdeführer beim Kauf der Liegenschaft übernommene und seit Erstellung der Siedlung bestehende Sichtschutzwand aus Metall und Glas nie beanstandet.

c) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD bedürfen kurze Sichtschutzwände bis zu zwei Metern Höhe keiner Baubewilligung. Vorliegend ist unbestritten, dass die Sichtschutzwand gegen Südosten über zwei Meter hoch ist und somit eine bewilligungspflichtige Baute darstellt. Eine Baubewilligung liegt keine vor, weshalb die Sichtschutzwand formell rechtswidrig ist.

Fraglich ist, ob eine materielle Rechtswidrigkeit vorliegt. Eine summarische Prüfung hierzu ergibt, dass die gegen Südosten erstellte Sichtschutzwand bewilligungsfähig ist. Es sprechen weder die Bestimmungen der UeV noch jene des GBR34 gegen die Bewilligungsfähigkeit. Zudem hat die Gemeinde – im Gegensatz zur Sichtschutzwand gegen Nordwesten (vgl. E. 5) – keine Störung des Ortsbilds geltend gemacht. Auch die aktenkundigen Bilder deuten nicht darauf hin, dass die Materialisierung das Ortsbild stören würde.35 Hinzu kommt, dass sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch der Beschwerdeführer übereinstimmend ausführen, dass die Sichtschutzwand bereits beim Kauf der Liegenschaft durch den Beschwerdeführer bestanden hat. Dies geht im Übrigen auch aus dem Bild auf der Verkaufsdokumentation hervor.36 Ob die Sichtschutzwand bereits seit Erstellung der Siedlung besteht, wie die Beschwerdegegnerin ausführt, kann vorliegend offenbleiben.

d) Das Rechtsamt der BVD hat mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 den Verfahrensbeteiligten in einer summarischen Einschätzung den Verzicht der Wiederherstellungsmassnahme bezüglich die Sichtschutzwand gegen Südosten angezeigt. Die Gemeinde hat diesem Vorgehen zugestimmt. Auf die Wiederherstellung in Bezug auf die Sichtschutzwand gegen Südosten wird somit verzichtet. Die Beschwerde wird diesbezüglich gutgeheissen. Ziffer III./2./b. der Wiederherstellungsverfügung wird demnach gestrichen.

5. Sichtschutzwand gegen Nordwesten

a) Die Gemeinde hat am Augenschein vom 19. Januar 2022 eine «Sichtschutzwand Seite Anstösserin» festgestellt und vermasst.37 Diese besteht aus zwei Elementen: einem über 2.00 m hohen Holzelement und einem daran anschliessenden Plexiglaselement, welches seinerseits mit der Sitzplatzüberdachung (vgl. E. 4) verbunden ist. Die Gemeinde verfügte den Rückbau der gegen Nordwesten erstellten Sichtschutzwand auf eine Höhe von maximal 1.40 m und präzisierte dies dahingehend, dass der Plexiglasabschluss vollständig entfernt und das Holzelement entsprechend gekürzt werden müsse.

b) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Holzsichtschutzwand habe er vom Vorbesitzer übernommen. Ein Rückbau unter 2.00 m könne nicht gefordert werden. Es könne vorliegend einzig um die nachträglich angefügte Ergänzung aus Plexiglas gehen. Die Ergänzung mit Plexiglaselement sei alleine aus dem Grund erstellt worden, um für mehr Privatsphäre zu sorgen. Die Beschwerdegegnerin moniere angebliche Lärmemissionen. Es bestehe demnach ein beidseitiges Bedürfnis nach mehr Abgeschiedenheit, weshalb mit dem Rückbau nichts gewonnen werden könne. Die geringfügige Erhöhung der Lärm- und Sichtschutzwand tangiere weder öffentliche noch nachbarliche Interessen.

Die Beschwerdegegnerin führt aus, der Beschwerdeführer habe die Holzwand und die Plexiglaselemente nicht vom Vorbesitzer übernommen. Es bestünden zwischen den einzelnen Reihenhäusern der Siedlung Sichtschutzwände aus milchigem Glas in Metallrahmen. Weder das Wiederherstellungsverfahren noch die angefochtene Wiederherstellungsverfügung betreffe diese vorbestehende Trennwand zwischen den Liegenschaften der Parteien. Die grosse, unmittelbar vor der vorbestehenden Trennwand erstellte Holzwand, ihre angefügte Ergänzung mittels Plexiglaselementen und die schwerfälligen, rustikalen Pfosten und Holzsparren würden keine bloss geringfügigen Abweichungen von den bewilligten Bauplänen darstellen. Die Höhe und die Länge der gesamten Trennwand, welche verbunden sei mit der ebenfalls planwidrigen Konstruktion der Überdachung, würde dem Beschwerdeführer und seinen Gästen zudem eine Umnutzung des Sitzplatzes in eine bewohn- und heizbare Gartenhalle ermöglichen und verunstalte das Erscheinungsbild der ansonsten homogenen Siedlung. Der Beschwerdeführer habe sich keineswegs bemüht, die von den Überbauungsvorschriften geforderte gute Gesamtwirkung anzustreben. Die Umnutzung des Sitzplatzes beeinträchtige zudem ihre nachbarlichen Interessen, indem die Gartenhalle nun auch im Winter benutzt werde. Dadurch entstünden mehr und häufiger Lärmimmissionen.

Die Gemeinde verweist auf die baupolizeiliche Anzeige vom 27. Dezember 2020 und hält fest, daraufhin habe sie reagiert und die Sache vor Ort beurteilt. Spätestens am 4. Januar 2022 – und somit innerhalb der Fünfjahresfrist – habe sie formell ein Baupolizeiverfahren in der Sache eröffnet. Der Beschwerdeführer trage die Beweislast, dass seit Erkennbarkeit der Baurechtswidrigkeit mehr als fünf Jahre verstrichen seien. Diesen Beweis bleibe er vorliegend schuldig. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte geringfügige Verletzung falle nicht entscheidend ins Gewicht. Der angeordnete Rückbau auf die erlaubte Höhe sei verhältnismässig.

c) Aus den Vorakten geht hervor, dass die Gemeinde am 7. Januar 2021 erstmals einen (informellen) Augenschein vor Ort gemacht hat. Die Gemeinde hat gestützt auf die Feststellungen und die Angaben des Beschwerdeführers in ihrer Aktennotiz Folgendes ausgeführt:

«An die bestehende Sichtschutzwand zwischen den Parzellen B.________ hat der Bauherr auf seiner Seite eine neue, etwas grössere Sichtschutzwand aufgestellt. Diese Arbeiten wurden nach seinen Angaben im Dezember 2020 ausgeführt.»38

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Sichtschutzwand habe er vom Vorbesitzer übernommen, kann ihm somit nicht gefolgt werden. Sie steht im Widerspruch zur Angabe anlässlich des informellen Augenscheins. Die nun gemachte Aussage wird im Übrigen auch durch die von ihm eingereichte Verkaufsdokumentation widerlegt.39 Auf dem Foto des Titelblatts sieht man – wie von ihm anlässlich des informellen Augenscheins vom 7. Januar 2021 selbst ausgeführt – lediglich die bestehende Sichtschutzwand zwischen den beiden Parzellen Ins Grundbuchblatt Nrn. I.________ und K.________. Eine weitere, höhere Sichtschutzwand bestand damals noch nicht. Somit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer nach Erwerb der Liegenschaft eine weitere (zweite) Sichtschutzwand gegen Nordwesten aufgestellt hat. Eine Baubewilligung hierfür liegt nicht vor, weshalb diese Sichtschutzwand formell rechtswidrig ist.

d) Betreffend Grenzabschlüsse liegt folgende einschlägige Bestimmung vor (Art. 16 UeV):

«Grenzabschlüsse (tote Einfriedungen, Grünhecken etc.) dürfen bis zu einer Höhe von 1.40 m an die Grenze gestellt werden.

Bei gegenseitiger privatrechtlicher Vereinbarung können die Abschlüsse höher erstellt werden.

Im weiteren gelten die Bestimmungen nach ZGB Art. 687 und 688, Bernisches Einführungsgesetz zum ZGB Art. 79.»

e) Mit Verweis auf Art. 16 UeV hat die Gemeinde den Rückbau der gegen Nordwesten erstellten Sichtschutzwand verfügt. Das Rechtsamt hat mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 eine summarische Einschätzung zu diesem Rückbau vorgenommen. Es führte aus, höhere Einfriedungen als die maximal zulässigen 1.40 m seien um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen. Zur Begründung verwies es auf Art. 16 UeV i.V.m. Art. 79k Abs. 2 EG ZGB40. Deshalb kam das Rechtsamt nach einer ersten provisorischen Einschätzung zum Schluss, da die Sichtschutzwand zur Parzellengrenze einen Abstand von mindestens 0.15 m aufweise, erscheine eine maximale Höhe von 1.55 m zulässig. Die verfügte Wiederstellungsmassnahme sei demnach entsprechend anzupassen. Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich zu dieser Einschätzung zu äussern. Während sich die Gemeinde mit dieser Anpassung einverstanden erklärt hat, widersetzt sich sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdegegnerin dieser Einschätzung. Der Ansicht des Beschwerdeführers, wonach eine Zustimmung zum Ausbau des Gartensitzplatzes im Sinne von Art. 16 Abs. 2 UeV vorliege, kann nicht gefolgt werden. Wie vorstehend ausgeführt, liegt keine Baubewilligung für die Sichtschutzwand vor. Die Zustimmung der Nachbarn vom 19. Juli 2017 bezog sich denn auch lediglich und explizit auf die Vergrösserung der Sitzplatzabdeckung.41 Verweise auf angeblich höhere Sichtschutzwände in der Umgebung sind ebenfalls unbehilflich. Auch die Ausführungen der Beschwerdegegnerin greifen nicht. Mit einer Einfriedung wird unter anderem das Abschirmen gegen störende Einwirkungen bezweckt, weshalb auch eine lediglich 0.15 m von der Grundstückgrenze entfernte Sichtschutzwand ohne weiteres als Einfriedung qualifiziert werden kann, womit Art. 16 UeV – welche im Übrigen auch von der Gemeinde beigezogen wurde – ohne weiteres zur Anwendung gelangt. Und selbst wenn Art. 16 UeV zu den Sondervorschriften gehört, die eine Gesamtplanung sicherstellen, ist Art. 79 EG ZGB durch den direkten Verweis aus Art. 16 UeV auch für den Bereich der Sitzplätze anwendbar.

f) Nach dem Gesagten ist vorliegend Art. 16 UeV i.V.m. 79k Abs. 2 EG ZGB anwendbar. Der Rückbau der gegen Nordwesten liegenden Sichtschutzwand auf eine Höhe von maximal 1.55 m liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und zumutbar. Die in Ziffer III./2./c. der Wiederherstellungsverfügung angeordnete Massnahme ist demnach anzupassen. Im Übrigen ist die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen. Wie vorstehend ausgeführt, ist die Wiederherstellungsfrist neu anzusetzen (E. 3f). Der Rückbau hat innert drei Monaten ab Rechtskraft der Verfügung zu erfolgen.

6. Zusammenfassung und Kosten

a) Mit seiner Beschwerde wehrt sich der Beschwerdeführer gegen drei Wiederherstellungsmassnahmen. Nach dem Gesagten dringt er dabei insoweit durch, als dass auf die Wiederherstellung der Sichtschutzwand gegen Südosten verzichtet wird. Bezüglich die Sichtschutzwand gegen Nordwesten erfolgt eine Anpassung der Wiederherstellungsmassnahme, womit die Beschwerde in diesem Punkt teilweise gutgeheissen wird. Und in Bezug auf die Sitzplatzüberdachung wird die Beschwerde abgewiesen.

b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese wird festgesetzt auf CHF 1500.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG42 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV43). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben (vgl. Art. 108 Abs. 1 VRPG).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer zur Hälfte. Ihm werden somit Verfahrenskosten im Umfang von CHF 750.– auferlegt. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits unterliegt in Bezug auf die Sichtschutzwand gegen Nordwesten teilweise, weshalb sie ein Sechstel der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 250.–, trägt. Für den Verzicht auf die Wiederherstellung der Sichtschutzwand gegen Südosten wird die Gemeinde kostenpflichtig. Da die Gemeinde nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 Satz 2 VPRG). Ihren Anteil der Verfahrenskosten (ein Drittel, ausmachend CHF 500.–) trägt deshalb der Kanton.

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).

Die Kostennoten der Rechtsvertreter geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Bei der Verteilung der Parteikosten ist folgender Umstand zu berücksichtigen: Wie ausgeführt, hat der Beschwerdeführer die drei Wiederherstellungsmassnahmen zum Gegenstand seiner Beschwerde gemacht. Vorliegend wird auf die Wiederherstellung der Sichtschutzwand gegen Südosten verzichtet. Bezüglich dieser Sichtschutzwand hat die Beschwerdegegnerin jedoch ausgeführt, sie habe diese nie beanstandet. Bei der Verteilung der Parteikosten zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin sind somit nur die Sichtschutzwand gegen Nordwesten und die Sitzplatzüberdachung zu berücksichtigen. Entsprechend dem Obsiegen hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin drei Viertel ihrer Parteikosten, ausmachend CHF 2100.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits hat dem Beschwerdeführer ein Viertel der Parteikosten, ausmachend CHF 538.25 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), zu ersetzen.

Dem Beschwerdeführer steht zudem ein Parteikostenersatz in Bezug auf den Verzicht auf die Wiederherstellung der Sichtschutzwand gegen Südosten zu. Dieser trägt die Gemeinde. Sie wird demnach verpflichtet, dem Beschwerdeführer ein Drittel seiner Parteikosten, ausmachend CHF 717.65 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), zu ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Ziffer III./2. der Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Ins vom 3. Juni 2022 wird folgendermassen angepasst:

«Der Bauherr wird zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verpflichtet, das heisst, der Bauherr hat innert drei Monaten ab Rechtskraft der vorliegenden Verfügung die folgenden Wiederherstellungsarbeiten auszuführen:

a. [unverändert]

b. [gestrichen]

c. Die Höhe der gegen Nordwesten (in Richtung Parzelle Ins Gbbl.-Nr. K.________) erstellten Sichtschutzwand (Material: Holz) ist auf eine Höhe von maximal 1.55 m zurückzubauen. D.h., der Plexiglasabschluss muss vollständig entfernt und das Holzelement muss entsprechend gekürzt werden. Die zivilrechtliche Zulässigkeit der Sichtschutzwand bleibt vorbehalten.»

Im Übrigen wird die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Ins vom 3. Juni 2022 bestätigt. Insofern wird die Beschwerde abgewiesen.

2. a) Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Umfang von CHF 750.– zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

b) Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten im Umfang von CHF 250.– zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. a) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin Parteikosten im Umfang von CHF 2100.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

b) Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer Parteikosten im Umfang von CHF 538.25 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

c) Die Gemeinde Ins hat dem Beschwerdeführer Parteikosten im Umfang von CHF 717.65 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

IV. Eröffnung

• Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

• Herrn Rechtsanwalt A.________, eingeschrieben

• Baupolizeibehörde der Gemeinde Ins, Gemeinderat, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.