120 2021 75 - Feststellungsverfügung Baubewilligungspflicht; Nutzung Kiosk für den Ausschank und die Abgabe von Speisen und Getränken

Bau- und Verkehrsdirektion Reiterstrasse 11 3013 Bern Telefon +41 31 633 30 11 info.ra.bvd@be.ch www.bvd.be.ch/ra
BVD 120/2021/75

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)

vom 13. Dezember 2021

Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen (VGE 2022/8 vom 04.04.2023).

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________ Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________

und

Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental, Amthaus, Postfach 61, 3714 Frutigen

Baupolizeibehörde der Gemeinde Adelboden, Bauverwaltung, Zelgstrasse 3, Postfach 193, 3715 Adelboden

betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Frutigen-Niedersimmental vom 6. September 2021 (eBau Nummer 2021-5698/72143; Feststellungsverfügung Baubewilligungspflicht; Nutzung Kiosk für den Ausschank und die Abgabe von Speisen und Getränken)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer reichte mit Schreiben vom 12. April 2021 bei der Gemeinde Adelboden ein Gesuch um Erweiterung der für das Restaurant A.________ auf Parzelle Adelboden Grundbuchblatt Nr. F.________ bestehenden Betriebsbewilligung ein. Der Beschwerdeführer beabsichtigte das Aufstellen von maximal 40 Liegestühlen mit Ablageflächen/Beistelltischchen sowie einer mobilen Feuerstelle auf der Wiese vor der Restaurantterrasse zwischen Juli und Oktober, montags bis sonntags ab 10.00 Uhr bis zum Eindunkeln. Diese Liegestühle sowie die Restaurantterrasse sollen aus einem bestehenden Kiosk mit einem eingeschränkten Angebot bewirtschaftet werden. Der Standort liegt in der Landwirtschaftszone sowie innerhalb der Überbauungsordnung Nr. 29a «H.________» vom 23. August 20131 (im Folgenden «ÜO H.________»).

Mit Schreiben vom 7. Juni 2021 ersuchte das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental das Amt für Gemeinden und Raumordnung (im Folgenden AGR) um eine Stellungnahme betreffend die Frage der Baubewilligungspflicht. Das AGR äusserte sich in seiner Stellungnahme vom 22. Juni 2021 dahingehend, dass das Vorhaben zusätzliche, zonenfremd genutzte Fläche in Anspruch nehme, was eine Ausnahmebewilligung nach Art. 37a RPG2 notwendig mache. Eine solche Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG werde im Baubewilligungsverfahren geprüft, wobei das AGR die im Kanton Bern zuständige kantonale Stelle zum Vollzug der diesbezüglichen bundesrechtlichen Vorgaben sei. Im allfälligen Baugesuch müsse eine planerisch und rechnerisch nachvollziehbare Dokumentation der am 1. Januar 1980 rechtmässig bestehenden, durch den damaligen Gastgewerbebetrieb gewerblich genutzten Fläche vorhanden sein. Nur so könne die relevante Ausgangsgrösse zur Bestimmung des Erweiterungspotentials nach Art. 43 Abs. 2 RPV3 festgelegt werden. Weiter müsse die Dokumentation aller aktuell bestehender, gastgewerblich genutzter Flächen eingereicht werden. Der Entscheid über die Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens obliege gestützt auf Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD4 dem Regierungsstatthalteramt.

Mit Schreiben vom 29. Juni 2021 wurde dem Beschwerdeführer die Stellungnahme des AGR zugestellt und es wurde ihm Gelegenheit zur Äusserung dazu sowie zum weiteren Vorgehen gegeben.

In seinem Schreiben vom 5. Juli 2021 ging der Beschwerdeführer auf die Stellungnahme des AGR ein, jedoch nicht auf das weitere Vorgehen. Mit Schreiben vom 9. Juli 2021 forderte das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental den Beschwerdeführer auf, bei der Gemeinde Adelboden ein Baugesuch einzureichen, das Gastgewerbegesuch vom 12. April 2021 zurückzuziehen oder beim Regierungsstatthalteramt eine Feststellungsverfügung über die Baubewilligungspflicht zu beantragen.

Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 14. Juli 2021 die getrennte Behandlung des ursprünglichen Gesuches sowie die superprovisorische Beurteilung eines neuen Gesuches betreffend Bewirtung der Restaurantterrasse aus dem Kiosk ohne das Aufstellen zusätzlicher Liegestühle.

Nach einer Besprechung zwischen dem Beschwerdeführer und dem Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental stellte sich der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 26. Juli 2021 weiterhin auf den Standpunkt, für die Inbetriebnahme des Kiosks sei keine Baubewilligung notwendig, da dies der Praxis im Amtsbezirk entspreche.

Mit Schreiben vom 5. August 2021 ersuchte das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental das Amt für Gemeinden und Raumordnung (im Folgenden AGR) um eine Stellungnahme betreffend die Frage der Baubewilligungspflicht bezüglich des neuen Gesuchs. Das AGR äussert sich in seiner Stellungnahme vom 16. August 2021 dahingehend, dass der Kiosk nicht als zonenkonforme Baute gelte und somit auch das Vorhaben nicht zonenkonform sei. Es erfordere eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG. Aus den Unterlagen sei für das Betreiben des Kioskes als Verkaufsstelle keine Betriebsbewilligung ersichtlich. Die beantragte Nutzung der bestehenden Kleinbaute von Juni bis Oktober stelle raumplanungsrechtlich eine gewerbliche Nutzung des sich ausserhalb der Bauzone befindlichen Gebäudes dar. Die allfälligen durch die Nutzung zu erwartenden Auswirkungen auf Raum und Umwelt und die geltenden raumplanungsrechtlichen Vorgaben würden aus Sicht des AGR eine vorgängige Überprüfung in einem Baubewilligungsverfahren gestützt auf Art. 7 Abs. 1 BewD erfordern.

Mit Schreiben vom 20. August 2021 wurde dem Beschwerdeführer die Stellungnahme des AGR zugestellt und es wurde ihm Gelegenheit zur Äusserung dazu sowie zum weiteren Vorgehen gegeben.

In seinem Schreiben vom 23. August 2021 stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, der Kiosk sei 1989 zur Abgabe von Getränken sowie als Schnellimbiss bewilligt worden. Es würden keine baulichen Veränderungen vorgenommen und auch die Nutzung bleibe gleich, weshalb keine Baubewilligung und keine Bewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG notwendig seien. Es entspreche der Praxis des Regierungsstatthalteramtes Frutigen-Niedersimmental, für die Betriebserweiterung keine Baubewilligung zu verlangen. Der Kiosk werde nicht selbständig betrieben, sondern als Teil des Restaurants, welches bereits über eine Bewilligung verfüge. Art. 7 Abs. 1 BewD sei vorliegend nicht erfüllt. Der Raum werde äusserlich nicht verändert, es gebe in Zukunft nicht mehr bewirtete Gästeplätze und es finde keine zusätzliche Belastung der Umwelt statt. Weiter sei es nicht verhältnismässig, für sein Vorhaben eine Baubewilligung zu verlangen, wenn während dem Weltcup-Rennen jährlich wiederkehrende Eingriffe in Raum und Umwelt bewilligungsfrei stattfinden könnten.

Mit Feststellungsverfügung vom 6. September 2021 teilte das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental dem Beschwerdeführer mit, das geplante Vorhaben bedürfe einer Baubewilligung. Es handle sich um eine Erweiterung des Gastgewerbebetriebes in örtlicher und zeitlicher Hinsicht, welche einer raumplanerischen Ausnahmebewilligung durchs AGR im koordinierten Verfahren benötige. Weiter bestehe das öffentliche und nachbarliche Interesse, die möglichen Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, Erschliessung bzw. die räumlichen Folgen einer vorgängigen Kontrolle zu unterziehen.

2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 6. Oktober 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 6. September 2021 und die Feststellung, dass das geplante Vorhaben bewilligungsfrei sei. Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, die Nutzung des Kioskes als Ausschank sei bereits bewilligt. Weiter macht er geltend, die vorgesehene Nutzung sei baubewilligungsfrei, wie auch die Schneebar baubewilligungsfrei und lediglich mit einer Gastgewerbebewilligung betrieben werden könne. Es liege keine raumplanungsrechtliche Betriebserweiterung vor.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet5, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Adelboden verweist auf die Erwägungen des Regierungsstatthalteramtes Frutigen-Niedersimmental und verzichtet auf einen Antrag. Das AGR beantragt mit Stellungnahme vom 25. Oktober 2021 die Abweisung der Beschwerde. Das Regierungsstatthalteramt verzichtet auf eine vollständige Beschwerdevernehmlassung und nimmt zu ausgewählten Punkten der Beschwerde Stellung.

4. Das Rechtsamt zog die Akten des ebenfalls hängigen Beschwerdeverfahrens bezüglich des ursprünglichen Gastgewerbegesuches6 bei.

5. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2021 wiederholte der Beschwerdeführer seine Argumente bezüglich der Baubewilligungsfreiheit des Vorhabens. Weiter wies er darauf hin, dass die in der angepassten Gastgewerbebewilligung erwähnte, nicht mehr in der Gastgewerbebewilligung enthaltene, Schneebar nicht die Schirmbar der Nachbarparzelle sei, sondern die vom Vorbesitzer früher geführte Schneebar Ausschank aus dem Kioskhäuschen gewesen sei.

6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Entscheid eines Regierungsstatthalteramtes nach Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD, mit welchem dieses die Baubewilligungspflicht des umstrittenen Vorhabens feststellte. Ein solcher Entscheid unterliegt der Beschwerde nach Art. 49 BauG7.8 Nach dieser Bestimmung können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden.

b) Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch die Feststellung der Baubewilligungspflicht bezüglich des geplanten Vorhabens unmittelbar betroffen und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Ausgangslage und Rechtliches

a) Vorliegend ist umstritten, ob das Bewirten der Terrasse des Restaurants A.________ auf der Parzelle Adelboden Grundbuchblatt Nr. F.________ durch Abgabe von Getränken und Snacks aus dem bestehenden Chaletgebäude (Kiosk) von Juni bis Oktober baubewilligungspflichtig ist. Unbestritten ist, dass sich das geplante Vorhaben in der Landwirtschaftszone sowie innerhalb der ÜO H.________ befindet. Der Beschwerdeführer verfügt aktuell auf der Parzelle Adelboden Grundbuchblatt Nr. F.________ über zwei gastgewerbliche Betriebsbewilligungen: Eine Bewilligung A (ganzjährig) für das Restaurant A.________ mit zwei Ausschankräumen im Innern und einem Ausschankraum im Freien auf der Terrasse9 sowie eine Bewilligung A (Dezember bis April von 05.00 Uhr bis 00.30 Uhr des darauffolgenden Tages) für eine Schneebar im Freien ausserhalb der Beschneiungsfläche der ÜO H.________, angrenzend an die Terrasse mit 25 Stehplätzen (Januar bis April, täglich während des Sesselbahnbetriebs).10

b) Gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Der Begriff der «Bauten und Anlagen» ist ein bundesrechtlicher. Die Kantone können den Kreis der nach dem RPG bewilligungspflichtigen Vorkehren nicht einschränken, sondern höchstens ausdehnen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten als bewilligungsbedürftige Bauten und Anlagen «jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigten».11 Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit deren Realisierung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Das Bundesgericht folgt einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise, wonach es in erster Linie auf qualitative und weniger auf quantitative Aspekte ankommt. Daher können gewisse Vorhaben vor allem wegen ihres Betriebs und weniger wegen ihrer konstruktiven Anlage baubewilligungspflichtig sein. Folgerichtig können auch reine Zweckänderungen (Umnutzungen ohne bauliche Massnahmen) der Baubewilligungspflicht unterstehen. Baubewilligungspflichtig sind auch Fahrnisbauten, welche über einen nicht unerheblichen Zeitraum ortsfest verwendet werden.12

Der bernische Gesetzgeber hat die baubewilligungspflichtigen und baubewilligungsfreien Vorhaben gemäss den bundesrechtlichen Vorgaben in den Art. 1a und Art. 1b BauG in genereller Art und Weise definiert und im Baubewilligungsdekret festgelegt, welche geringfügigen Vorhaben keiner Baubewilligung bedürfen. Art. 1a Abs. 2 BauG hält explizit fest, dass grundsätzlich auch Zweckänderungen baubewilligungspflichtig sind, da eine Baubewilligung auch eine Nutzungsbewilligung ist. Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD sieht gestützt auf Art. 1b Abs. 1 BauG vor, dass das Unterhalten und Ändern – einschliesslich das Umnutzen – von Bauten und Anlagen keiner Bewilligung bedarf, wenn keine bau- oder umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen sind. Solche Tatbestände sind betroffen, wenn Zonen- oder Abstandsvorschriften oder die Umweltschutzgesetzgebung berührt werden oder wenn es zu einer wesentlichen Mehrbelastung der Erschliessungsanlagen kommt. 13 Nur wenn der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zugelassenen Nutzung entspricht, sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt, Erschliessung, Planung etc. als ausgesprochen geringfügig erweist und die Brandsicherheit nicht betroffen ist, ist eine Zweckänderung ohne bauliche Massnahmen nicht bewilligungspflichtig. Sind die Auswirkungen mit der neuen Nutzung intensiver als bisher, ist von einer Baubewilligungspflicht auszugehen.14 Auch Änderungen des Betriebskonzepts15 oder von einer zonenwidrigen zu einer anderen zonenwidrigen Nutzung16 sind baubewilligungspflichtig.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. o BewD bedarf das Aufstellen einer kleinen Fahrnisbaute wie eine Verpflegungs- und Verkaufsstätte, eine Servicestation für Sport- und Freizeitgeräte oder ein Kleinskilift während der Dauer von bis zu sechs Monaten pro Kalenderjahr keiner Baubewilligung. Gemäss der BSIG-Weisung «Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG»17 gelten Bauten als «klein» im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie eine Fläche von 10 m2 nicht übersteigen.

Liegt ein Bauvorhaben nach Art. 6 oder 6a BewD ausserhalb der Bauzone und ist es geeignet, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem es zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändert, die Erschliessung belastet oder die Umwelt beeinträchtigt, ist es baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 1 BewD).

c) In einer BSIG-Weisung zu «gastgewerblichen Einrichtungen in der Landwirtschaftszone»18 wird einleitend festgestellt, dass für die Bewirtung oder Beherbergung von Gästen in der Landwirtschaftszone eine Baubewilligung und/oder eine Gastgewerbebewilligung vorausgesetzt werden. Weiter kann laut der Weisung eine bestimmte Nutzung eines Grundstücks baubewilligungspflichtig sein, ohne dass es dafür eine Gastgewerbebewilligung braucht und umgekehrt. Die Fälle, in welchen keine Baubewilligung benötigt wird, sind in Ziffer 4 der Weisung geregelt. Beispiele dafür sind unter bestimmten Voraussetzungen etwa das gelegentliche Bewirten von Gästen durch Alphirtinnen und Alphirte während der Sömmerung, das gelegentliche Bewirten von Gästen durch Landwirte (z.B. 1. August-Brunches, Bure Zmorge) und Schneebars / Schneeiglus als Einrichtung im Freien am Rand von Skipisten. Schneebars sind unter anderem nur unter der Voraussetzung bewilligungsfrei, dass keine festen Einrichtungen nötig sind und der Rückbau mobiler Anlagen spätestens einen Monat nach Saisonschluss abgeschlossen ist.

d) Das Gastgewerbegesetz des Kantons Bern (GGG)19 regelt die Ausübung des Gastgewerbes und die Ausstellung der gastgewerblichen Bewilligungen. Eine gastgewerbliche Betriebsbewilligung wird nach Art. 6 Abs. 1 GGG i.V.m. Art. 3 GGV20 für das von einem Betrieb beanspruchte Grundstück erteilt und legt die Betriebsart und den Umfang des bewilligten Betriebs fest. Sofern auf einem Grundstück mehrere voneinander unabhängige Betriebe geführt werden, ist für jeden dieser Betriebe eine eigene Bewilligung erforderlich (Art. 3 Abs. 2 GGV). Die gastgewerbliche Nutzung muss aus bau- und planungsrechtlicher Sicht zulässig sein. Findet eine gastgewerbliche Umnutzung ohne bauliche Massnahmen statt, fällt dies unter die baubewilligungspflichtige Zweckänderung im Sinne von Art. 1a Abs. 2 BauG. Ein Vorhaben, welches eine Gastgewerbebewilligung sowie eine Baubewilligung erfordert, fällt unter das Koordinationsgesetz, wobei das Baubewilligungsverfahren das Leitverfahren ist.21

Das 1982 in Kraft getretene Gastgewerbegesetz sah in seiner damaligen Fassung vor, dass für neue Betriebe sowie die wesentliche Änderung eines bestehenden Betriebs eine Zusicherung des Amtes für Fremdenverkehr benötigt wird. Die Erteilung der Bewilligung erfolgte durch den Regierungsstatthalter. Wurde von der Zusicherung des Amtes für Fremdenverkehr innert vier Jahren kein Gebrauch gemacht, erlosch diese.22

3. Baubewilligungspflicht der Nutzung des bestehenden Kiosks für den Ausschank und die Abgabe von Speisen und Getränken auf die Terrasse des Restaurants A.________ jährlich von Juni bis Oktober

a) Die Vorinstanz bejahte im angefochtenen Entscheid die Baubewilligungspflicht der Nutzung des Kioskhäuschens als Abgabestelle für Getränke und Speisen zum Konsum auf der Terrasse des Restaurants A.________ zwischen Juni und Oktober. Der Beschwerdeführer verfüge über keine Betriebsbewilligung A für die gastgewerbliche Nutzung des Kiosks. Bei der beabsichtigten Nutzung handle es sich um eine Erweiterung des Gastgewerbebetriebes des Gesuchstellers während den Monaten Juni bis Oktober, und zwar in örtlicher (Ausdehnung auf das Kioskgebäude) und in zeitlicher (fünftmonatiger Sommerbetrieb, welcher bis anhin nicht stattgefunden hat) Hinsicht. Es sei auszuschliessen, dass es sich um eine baubewilligungsfreie gastgewerbliche Einrichtung in der Landwirtschaftszone wie beispielsweise eine Schneebar handle. Aus diesem Grund sei eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG notwendig, was auch vom AGR bestätigt werde. Die Ausnahmebewilligung werde vom AGR im Rahmen eines koordinierten Baubewilligungsverfahrens geprüft. Es könne zudem nicht ausgeschlossen werden, dass die Auswirkungen des Sommerbetriebs des Kioskhäuschens auf die Umwelt, Erschliessung und Planung irrelevant sind, da die erweiterte Nutzung intensiver ist als die bisherige. Deshalb sei eine präventive Kontrolle nötig.

In der Stellungnahme zur Beschwerde vom 2. November 2021 bringt das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental vor, im Baubewilligungsgesuch vom 17. Juli 1989 habe der Vorbesitzer um die Erteilung einer Baubewilligung für das Aufstellen eines Getränke- und Imbisskioskes als Fahrnisbau während den Wintermonaten ersucht. Die Baubewilligung und die Nebenbewilligung hätten sich dann auch auf das Fertigobjekt bezogen, welches nur während der Wintermonate betrieben werde. Es könne nicht mehr bewilligt werden, als im Baugesuch ersucht und das Kioskhäuschen sei in der Folge auch nie während den Sommermonaten gastgewerblich genutzt worden. Weiter könne aus der Betriebsbewilligung gggb I.________ keinen Anspruch auf Nutzung des Kioskhäuschens während den Sommermonaten als Erweiterung des Restaurant A.________ abgeleitet werden. Die Schneebar verfüge über eine selbständige Betriebsbewilligung A und sei gestützt auf die BSIG-Weisung 9/935.11/1.123 baubewilligungsfrei. Es gehe aus dem Gesuch hervor, dass es sich bei der beabsichtigten Nutzung des Kioskhäuschens um eine Erweiterung der gastgewerblichen Nutzung des Restaurants A.________ handle. Die Verbindung ergebe sich auch aus dem Umstand, dass der gastgewerblichen Nutzung des Kioskes die bewilligte Terrasse des Restaurant A.________ zur Verfügung stehe. Aus diesem Grund finde die BSIG-Weisung 9/935.11/1.1 keine Anwendung auf das vorliegende Vorhaben. Zudem bringe der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vor, die Restaurant A.________ GmbH verfüge über eine Betriebsbewilligung A für eine Aussenbar mit maximal 50 Sitzplätzen und stelle diese mit dem Kioskhäuschen und der davor liegenden Schneebar gleich, was nicht korrekt sei. Die in der Betriebsbewilligung vom 13. November 2007 erwähnte Aussenbar sei der am 7. April 2004 baubewilligte Bar-Pavillon auf dem heute abparzellierten Grundstück Adelboden Gbbl. Nr. G.________. Nach der Abparzellierung sei daher eine neue Betriebsbewilligung vom 9. Juni 201024 erteilt worden mit dem Vermerk «exkl. Schneebar» bzw. «neu ohne Schneebar, sep. Betrieb». Dieser Bar-Pavillon werde von der Schwester des Beschwerdeführers mit einer eigenen Betriebsbewilligung als «B.________» betrieben.

b) Der Beschwerdeführer bestreitet die Baubewilligungspflicht des geplanten Vorhabens bzw. macht geltend, es bestünden schon Bewilligungen. Der Vorbesitzer habe 1989 eine Baubewilligung und als Nebenbewilligung dazu eine Gastgewerbebewilligung für das Aufstellen und Betreiben des Kioskes erhalten. Es sei nicht korrekt, dass weder für den Vorbesitzer noch für den Beschwerdeführer eine Gastgewerbebewilligung für den Kiosk ausgestellt worden sei. Es sei zudem keine zeitliche Nutzungseinschränkung verfügt worden. Aufgrund der Baubewilligung von 1989 sei das Kioskgebäude nicht mehr als Fahrnisbaute, sondern als Normalbaute zu betrachten. Mit der Gastgewerbebewilligung gggb J.________ vom 13. November 2007 sei neben dem Restaurant mit zwei Ausschankräumen und auf der Terrasse auch eine Aussenbar bis maximal 50 Sitzplätze (damals Kiosk mit Schneebar) bewilligt worden. 2010 sei vorübergehend auf die Nutzung des Kioskes verzichtet worden, was in gggb K.________ festgehalten worden sei, wobei die Baubewilligung für den Kiosk dadurch nicht hinfällig geworden sei. Die Baupolizeibehörde Adelboden habe am 26. März 2019 ein Verfahren eröffnet, da unklar gewesen sei, ob der Kiosk baubewilligt sei. In diesem Verfahren sei festgestellt worden, dass eine ordentliche Baubewilligung zum Betrieb eines Getränke- und Schnellimbisskioskes bestehe. Die Terrasse des Restaurants sei baubewilligt und dürfe mit bis zu 98 Gästen bewirtet werden. Auch zusätzliche Lärmimmissionen könnten von Vornherein ausgeschlossen werden, da der Restaurantbetrieb auf der Terrasse und der gewerbliche Betrieb des Kiosks ganzjährig bewilligt worden seien. Die zusätzliche Ausdehnung auf wenige Sommermonate bedürfe keiner zusätzlichen Bewilligung.

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe ein Gastgewerbegesuch für eine Schneebar ausserhalb der Beschneiungszone in der UeO H.________25 eingereicht und habe die Gastgewerbebewilligung gggb I.________ ohne Einleitung eines Baubewilligungsverfahren erhalten. Dies aufgrund der Tatsache, dass die Baubewilligung von 1989 weiterhin gültig sei und aufgrund der Ziffer 3 der BSIG-Weisung 9/935.11/1.126, welche die Baubewilligungsfreiheit von Schneebars und vergleichbaren Betrieben regle. Dieselben Regeln würden auch ausserhalb der Wintersaison gelten. Raum und Umgebung würden beim ersuchten Vorhaben nicht verändert und somit nicht mehr belastet, die gesamte Infrastruktur sei bestehend und es würden auch nicht mehr Gästeplätze angeboten. Wie sich Leute im Raum bewegen würden, sei weder Gegenstand des Raumplanungs- noch des Baurechts. Sollte der seit 1989 im Kiosk stehende Kaffeeautomat ausschlaggebend sein für die Baubewilligungspflicht, wolle der Beschwerdeführer darauf verzichten, warme Getränke im Kiosk zuzubereiten und diese aus dem Restaurant servieren, obwohl für den Schneebarbetrieb der Ausschank von warmen Getränken aus dem Kiosk bewilligt sei. Es handle sich des Weiteren bei der betrieblichen Verknüpfung der Restaurantterrasse und des Kioskes als Getränke- und Imbissausgabestelle nicht um eine Betriebserweiterung. Die Konzeptänderung sei auch zu gering, damit Art. 22 RPG zur Anwendung gelange und das Vorhaben baubewilligungspflichtig sei. Es gehe nur um die zeitlich beschränkte Änderung der Nutzung an sich bewilligter Betriebsteile.

Der Beschwerdeführer argumentiert, die Baubewilligungspflicht ergebe sich aus dem RPG und aufgrund des kantonalen Baurechts, das Baubewilligungsverfahren sei kantonal geregelt. Die Rechtsprechung zur Baubewilligungspflicht sei in Art. 7 BewD umgesetzt worden. Nachbarrechtliche Interessen seien bei der Beurteilung, ob ein Vorhaben baubewilligungspflichtig ist, nicht zu berücksichtigen. Kaum bestehende, rein hypothetische öffentliche Interessen, welche mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit als nicht vorhanden ausgeschlossen werden könnten, würden in keinem Fall die Einleitung eines aufwändigen und kostspieligen Baubewilligungsverfahrens rechtfertigen, wenn sie auch im Rahmen eines gastgewerblichen Verfahrens abgeklärt und entschieden werden könnten. Es würden keine neuen Bauten und Anlagen erstellt, es erfolge kein Eingriff in den Raum und keine Mehrbelastung der Infrastruktur oder der Nachbarn. Es bestehe kein öffentliches Interesse an einer vorgängigen Kontrolle. Das Durchführen eines für den Beschwerdeführer nachteiligen Baubewilligungsverfahrens sei unverhältnismässig. Da keine äusserlich sicherbaren Veränderungen vorgenommen würden, komme Art. 7 Abs. 2 BewD zur Anwendung, wonach Änderung im Inneren nicht baubewilligungspflichtig seien, wenn sie keinen Einfluss auf das Äussere hätten. Die Gäste würden sich lediglich im Freien aufhalten und der Kiosk sei gemäss gggb I.________ zum gleichen Zweck bewilligt worden. Eine weitere baurechtliche Prüfung erübrige sich. Das Grundstück grenze sich auch eindeutig von den landwirtschaftlich genutzten Nachbargrundstücken ab. Wie bei der Bewilligung gggb I.________ seien auch vorliegend lediglich die persönlichen Voraussetzungen des Verantwortlichen und die betrieblichen Anforderungen gemäss Gastgewerbegesetz zu prüfen. Würde der Kiosk nur als Lager genutzt, wäre der Betrieb nicht bewilligungspflichtig.

Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, Eigentum und Betrieb würden vorliegend auseinanderfallen. Die Eigentümerin des Grundstückes Adelboden Grundbuchblatt Nr. F.________ sei die Restaurant A.________ GmbH. Für den Betrieb sei der Beschwerdeführer persönlich verantwortlich, er sei auch der Gesuchsteller. Werde nun ein Baubewilligungsverfahren verlangt, werde eine unbeteiligte Drittperson in das Verfahren einbezogen. Weiter würden Dritten ungewollte und nicht zwingende Einspracherechte ermöglicht.

c) Das Gesuch für kleine Baubewilligungen vom 17. Juli 1989 des damaligen Inhabers des Restaurant A.________ beschreibt das Bauvorhaben wie folgt: «Aufstellen eines Getränke- und Schnellimbisskioskes als Fahrnisbau, während den Wintermonaten».27 Im Schreiben der Gemeinde Adelboden an das Regierungsstatthalteramt Frutigen vom 16. Oktober 1989 wird festgehalten, der Kiosk werde nur während der Wintermonate betrieben.28 Auch der Entscheid des Kantonalen Amtes für Fremdenverkehr vom 6. Dezember 1989 sowie die Stellungnahme des Lebensmittelinspektorats vom 11. November 1989 beziehen sich auf das Bauvorhaben der beabsichtigten Errichtung eines Kiosks mit Schneebar während den Wintermonaten als Fahrnisbau.29 Die kleine Baubewilligung der Gemeinde Adelboden vom 14. Dezember 1989 bezieht sich auf das Aufstellen eines Getränke- und Schnellimbisskioskes beim bestehenden Gebäude Nr. E.________ und führt als Nebenbewilligungen unter anderen die oben genannten Entscheide resp. Stellungnahmen auf.

Ausgehend von diesen Unterlagen wurde dem Vorbesitzer des Restaurants A.________ die Bewilligung erteilt, das Kioskgebäude in den Wintermonaten am auf dem Situationsplan bezeichneten Standort aufzustellen.30 Wenn der Beschwerdeführer behauptet, mit der Baubewilligung L.________ sei der ganzjährige Betrieb eines Getränke- und Schnellimbisskioskes aus dem aufgestellten Kioskgebäude bewilligt, kann ihm nicht gefolgt werden. Mit der Baubewilligung kann die Gemeinde-Baupolizeibehörde nicht mehr bewilligen, als worum im Baugesuch ersucht wurde, also das Aufstellen des Getränke- und Schnellimbisskioskes als Fahrnisbau während den Wintermonaten, dies zum Führen eines Gastgewerbebetriebes, jedoch nicht während der Sommermonate. Auch aus dem Einwand des Beschwerdeführers, die Gemeinde Adelboden habe mit Schreiben vom 26. März 2019 die Gültigkeit der Baubewilligung L.________ bestätigt, kann keine Bewilligung für den ganzjährigen Betrieb des Kioskes abgeleitet werden. Die Gemeinde Adelboden hat im Baupolizeiverfahren geprüft, ob das Aufstellen des Kioskes baubewilligt ist und dies nach Überprüfung der Aktenlage bestätigt. Das Aufstellen des Gebäudes sagt aber noch nichts über die gastgewerbliche Nutzung und der Ausgabe von Getränken und Imbissen während der Sommermonate aus.

Auch aus den aktuell geltenden Gastgewerbebewilligungen des Beschwerdeführers kann keine bewilligte Nutzung des Kioskes während der Sommermonate abgeleitet werden. Die Betriebsbewilligung A gggb K.________ bewilligt den ganzjährigen Betrieb des Restaurant A.________ mit zwei Ausschankräumen im Innern und einen Ausschank im Freien auf der Terrasse. Diese Bewilligung beinhaltet keinen Ausschank aus dem Kioskhäuschen. Die Betriebsbewilligung A gggb I.________ bezieht sich auf eine Schneebar im Freien, ausserhalb der Beschneiungsfläche, angrenzend an die Terrasse, aber beschränkt auf die Monate Dezember bis April während des Sesselbahnbetriebs. Diese Bewilligung wurde dem Beschwerdeführer gestützt auf BSIG-Weisung 9/935.11/1.1 explizit für den Betrieb einer Schneebar gewährt, welche unter bestimmten, spezifischen Voraussetzungen auch in der Landwirtschaftszone baubewilligungsfrei betrieben werden kann.31 Aus diesem Grund wurde die Bewilligung der Schneebar als separate Gastgewerbebewilligung ausgestellt, da sie sich auf andere Voraussetzungen stützt als beispielsweise der ganzjährige Betrieb eines Gastgewerbes oder das Errichten fester Einrichtungen zum Betrieb eines Gastgewerbes in der Landwirtschaftszone. Die vom Beschwerdeführer ebenfalls erwähnte Betriebsbewilligung gggb J.________ vom 13. November 2007 führt zusätzlich eine Aussenbar im Ganzjahresbetrieb auf32. Die erwähnte Aussenbar ist der Bar-Pavillon, welcher auf dem heute abparzellierten Grundstück Adelboden Gbbl. Nr. G.________ steht und von der Schwester des Beschwerdeführers betrieben wird und nicht wie vom Beschwerdeführer behauptet die Schneebar mit Bewirtung aus dem Kioskhäuschen. Der Pavillon wurde mit Gesamtbauentscheid vom 7. April 200433 bewilligt. Die Betriebsbewilligung gggb J.________ vom 13. November 2007 referenziert auf «Bis max. 50 Plätze / siehe Auflagen GVB v. 10.12.2003». Diese Auflagen der GVB beziehen sich auf das Bauvorhaben «Aufstellen Schirmbar»34, was sich mit dem Gesamtbauentscheid vom 7. April 2004 deckt, bei welchem eine Schirmbar mit Markisen in weinrot und weissbeige bewilligt wird und nicht etwa das Kioskhäuschen im Chalet-Stil. Dass das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental in seiner Stellungnahme vom 2. November 2021 im letzten Abschnitt der Ziffer 4 schreibt, dass es sich bei der erwähnten Aussenbar um das Kioskhäuschen mit Schneebar handelte, ist in den Augen des Rechtsamts ein Versehen, vielmehr sollte dort stehen, dass es sich eben nicht um das Kioskhäuschen mit Schneebar handelte. Die Betriebsbewilligung für das Restaurant A.________ wurde nach der Abparzellierung des Grundstücks Adelboden Gbbl. Nr. G.________ dann auch angepasst und mit dem Zusatz «neu: ohne Schneebar (sep. Betrieb)» ergänzt und unter dem Punkt «Ausschankräume» ist die Aussenbar nicht mehr aufgeführt35. Der Begriff «Aussenbar» wurde jeweils nur im Zusammenhang mit der Schirmbar genannt und nicht mit der Schneebar.

Zudem schreibt der Beschwerdeführer in seinem Gesuch vom 12. April 2021 selbst, dass die Bewirtung der Terrasse und des Gartens über den Kiosk neu sei, da der Kiosk bisher nicht Bestandteil der bestehenden Bewilligung sei.36

Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer aktuell über keine Bewilligung für die Nutzung des bestehenden Kioskes als Ausschankraum für die Sommermonate verfügt.

d) In seinem Gesuch vom 12. April 2021 an die Gemeinde Adelboden sowie in seinem Schreiben vom 14. April 2021 an das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental beantragt der Beschwerdeführer die Erweiterung seiner bestehenden Gastgewerbebewilligung für die Nutzung des bestehenden Kioskhäuschens als Take-Away resp. Ausschank für die Konsumation auf der Restaurantterrasse in den Monaten Juli bis Oktober.

Die Parzelle Adelboden Grundbuchblatt Nr. F.________ liegt in der Landwirtschaftszone. Das Betreiben eines Gastgewerbes in der Landwirtschaftszone stellt eine zonenfremde Nutzung dar. Bei der Beurteilung der Frage der Baubewilligungspflicht sind sodann auch die Folgen des Gastgewerbebetriebs zu berücksichtigen und nicht nur die Frage, ob auf Dauer ausgerichtete Bauten und Anlagen in fester Beziehung zum Erdboden errichtet werden. Das Vorhaben ist durch die zusätzliche Nutzung in den Sommermonaten als Nutzungserweiterung zu bewerten. Es ist zu erwarten, dass eine höhere Bewegung der Gäste auf dem Grundstück stattfindet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Bewirtung der bewilligten Plätze auf der Terrasse ohne Erhöhung der Platzzahl beabsichtigt ist. Auch wenn der Kiosk aktuell im Winter bereits als Ausschank für eine Schneebar dient, führt die zusätzlich beabsichtigte Nutzung in den Sommermonaten zu einer Mehrbelastung der Fläche, welche auch mit zusätzlichen Emissionen verbunden ist. Die Nutzung ist auf jeden Fall intensiver als bisher, weshalb gemäss Lehre und Rechtsprechung von einer Baubewilligungspflicht auszugehen ist, da ein öffentliches und nachbarliches Interesse an vorgängiger Kontrolle besteht. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind für die Beurteilung der Frage, ob die räumlichen Folgen eines Vorhabens wichtig genug sind, um eine Baubewilligung zu benötigen, nicht nur die öffentlichen Interessen heranzuziehen. Es ist ebenso zu beurteilen, ob wichtige nachbarliche Interessen eine vorgängige Kontrolle durch ein Baubewilligungsverfahren erfordern.37

Im Gastgewerbeverfahren wird die Ausübung des Gastgewerbes und die Erfüllung der Kriterien für die Erteilung einer Gastgewerbebewilligung überprüft. Es besteht kein Raum für die Prüfung baupolizeilicher Fragen.

Der Beschwerdeführer bringt vor, rein hypothetische öffentliche Interessen könnten nicht zur Begründung einer Baubewilligungspflicht herangezogen werden. Er verkennt dabei, dass für die Beurteilung der Baubewilligungspflicht eben gerade die hypothetische Tangierung von Interessen beurteilt werden müssen. Ob die Interessen dann wirklich berührt sind und ob ein Vorhaben trotzdem realisiert werden kann, ist im Baubewilligungsverfahren zu beurteilen. Nur wenn bei einer Nutzungsänderung der Zweck der in der fraglichen Zone zugelassenen Nutzung entspricht und sich die Änderungen hinsichtlich der Auswirkungen auf Umwelt, Erschliessung, Planung etc. als ausgesprochen geringfügig erweist und die Brandsicherheit nicht betroffen ist, ist die Nutzungsänderung nicht baubewilligungspflichtig.38 Kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass sich die Auswirkungen der Änderungen als ausgesprochen geringfügig erweisen, muss dies in einem Baubewilligungsverfahren überprüft werden. Wie bereits ausgeführt, sind durch den Ausschank aus dem Kiosk für den Konsum auf der Terrasse mehr Bewegung von Personen auf dem Grundstück zu erwarten. Weitere Auswirkungen wie beispielsweise den Umgang mit Abfall, Abgrenzung zum Nachbargrundstück etc. müssen hinsichtlich ihrer Eignung überprüft werden. Dies ist im gastgewerblichen Verfahren nicht möglich und auch nicht im vorliegenden Verfahren, wo es nur um die Frage geht, ob eine Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden muss und keine materiellen Fragen geprüft werden.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers darf demnach beim skizzierten Vorhaben nicht von der Baubewilligungsfreiheit ausgegangen werden. Vielmehr sind die Auswirkungen des Vorhabens auf die Nutzungsordnung in einer Präventivkontrolle im Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Die Vorinstanz ging zu Recht von der Baubewilligungspflicht aus.

e) Dass bei einem gastgewerblichen Betrieb die Eigentümerin des Grundstücks und der Liegenschaften und die Person des Betriebsführers nicht dieselben sind, liegt in der Natur der Sache und kommt häufig vor. Weshalb der Beschwerdeführer daraus schliesst, dass durch ein Baubewilligungsverfahren eine unbeteiligte Drittperson in das Verfahren einbezogen würde, ist nicht ersichtlich.

4. Ergebnis, Beweismittel, Kosten

a) Insgesamt untersteht die Nutzung des Kioskes zum Ausschank von Getränken und Snacks zum Verzehr auf der Restaurantterrasse der Baubewilligungspflicht. Der Entscheid des Regierungsstatthalteramts ist in Abweisung der Beschwerde zu bestätigen.

b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung stehenden Akten überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die vom Beschwerdeführer beantragte Edition weiterer Akten konnte daher verzichtet werden, da von diesen Unterlagen keine relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.39

c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG40). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV41). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung des Regierungsstatthalteramtes Frutigen-Niedersimmental vom 6. September 2021 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von CHF 1000.– werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

• Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben

• Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental, per Mail

• Baupolizeibehörde der Gemeinde Adelboden, Bauverwaltung, eingeschrieben

• Amt für Gemeinden und Raumordnung, per Mail

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.