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| BVD 120/2020/73 |
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 18. März 2021
Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen (VGE 2021/114 vom 23.02.2023).
in der Beschwerdesache zwischen
C.________ Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________
und
E.________ Beschwerdegegnerin
sowie
Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf, Baudirektion, Lyssachstrasse 92, Postfach,
3401 Burgdorf
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf vom 19. Oktober 2020
(Lärmimmissionen eines Bahnübergangs)
I. Sachverhalt
1. Herr A.________, der bis 7. Januar 2020 zusammen mit Frau B.________ Gesamteigentum an der Liegenschaft Burgdorf Gbbl. Nr. G.________ an der H.________strasse hatte, wandte sich mit Schreiben vom 30. August 2019 an die Stadt Burgdorf und teilte dieser mit, der Bahnübergang über das Industriegleis bei der Einfahrt F.________ und N.________ sei ausgefahren und erzeuge beim Befahren starken Lärm. Zuerst habe er mit der Beschwerdeführerin Kontakt aufgenommen, welche ihn an die Beschwerdegegnerin als Inhaberin des Industriegleises verwiesen habe. Diese habe ihm mitgeteilt, die Zufahrt über das Industriegeleis gehöre der Stadt Burgdorf, weshalb jene für die Sanierung des Übergangs zuständig sei. Er hoffe, dass nun endlich Bewegung in diese Angelegenheit komme. Um ihre Zuständigkeit zu klären, nahm die Stadt Burgdorf verschiedene Abklärungen vor. So wandte sie sich am 23. Oktober 2019 an das Bundesamt für Verkehr (BAV) und erkundigte sich nach der Anwendbarkeit von Art 25 EBG1. Das BAV gab daraufhin der Beschwerdegegnerin am 7. November 2019 Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Beschwerdegegnerin antwortete am 26. November 2019, sie sei Eigentümern der Liegenschaft Burgdorf Gbbl. Nr. I.________ mit dem das Industriegebiet O.________ erschliessenden Stammgleis. Dieses Anschlussgleis sei über 60 Jahre alt, werde seit jeher von ihr betrieben und den Firmen im Industriegebiet zur Verfügung gestellt. Nach Erstellung des Industriegleises habe die Stadt Burgdorf den J.________weg erstellt und das Anschlussgleis gekreuzt. Gestützt auf die Eisenbahngesetzgebung sei die Strasseneigentümerin zuständig, die nötigen Massnahmen vorzukehren, um Lärmimmissionen beim Bahnübergang zu verhindern. Mit Schreiben vom 31. Januar 2020 gab das BAV der Stadt Burgdorf Gelegenheit zur Stellungnahme. Diese antwortete am 26. Februar 2020, der Bahnübergang J.________weg auf Parzelle Burgdorf Gbbl. Nr. K.________ befinde sich in einem guten Zustand und sei nicht Gegenstand der Anfrage vom 23. Oktober 2019. Diese betreffe den Bahnübergang Einfahrt F.________ und N.________ auf der Parzelle Burgdorf Gbbl. Nr. L.________. Dieser befinde sich in einem schlechten Zustand und verursache den von der Nachbarschaft beklagten Lärm. Das BAV antwortete am 6. März 2020, Anschlussgleise seien Bestandteil von Nebenbahnanlagen, weshalb die Beurteilung von Lärmklagen in die kantonale Zuständigkeit falle. Die Stadt Burgdorf traf daraufhin weitere Abklärungen beim Tiefbauamt des Kantons Bern und beim Regierungsstatthalteramt Emmental. Die Fachstelle Lärmschutz des Tiefbauamts äusserte sich in ihrer Antwort vom 4. Mai 2020 zur Anwendbarkeit der Umweltschutz- und der Strassengesetzgebung. Das Regierungsstatthalteramt wies in seiner Antwort vom 3. Juni 2020 insbesondere darauf hin, dass die Gemeinde als Baupolizeibehörde zuständig zur Behebung von Störungen durch Lärm sei. Neben dem verwaltungsrechtlichen Verfahren stehe dem betroffenen Anwohner überdies offen, zivilrechtlich gegen die Störung vorzugehen.
2. Mit Schreiben vom 15. Juli 2020 wandten sich Herr A.________ und zehn weitere Personen (nachfolgend: Anzeigerinnen und Anzeiger) mit einer Lärmklage an die Stadt Burgdorf. Sie machten geltend, die Beschwerdeführerin habe die Einfahrt 1991/92 zur Erschliessung der Parzelle Burgdorf Gbbl. Nr. M.________ erstellt. Der Bahnübergang befinde sich auf Grund und Boden der Beschwerdeführerin, welche nun auch für deren Unterhalt verantwortlich sei. Sie baten die Stadt Burgdorf, das Übel, das nun schon seit mehr als drei Jahren existiere, bis 15. August 2020 zu beheben. Die Stadt Burgdorf organisierte daraufhin die Besprechung vom 10. August 2020, an der je eine Vertretung der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin, der Anzeigerinnen und Anzeiger sowie der Stadt Burgdorf teilnahmen. Eine einvernehmliche Lösung konnte nicht gefunden werden. Insbesondere war die Beschwerdeführerin, auf deren Grundstück sich der Bahnübergang befindet, nicht bereit, die Lärmursache zu beheben. Mit Schreiben vom 18. August 2020 informierte die Stadt Burgdorf die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin sowie die Anzeigerinnen und Anzeiger deshalb über den Sachverhalt, stellte eine baupolizeiliche Verfügung in Aussicht und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. Gleichzeitig stellte sie den Beteiligten verschiedene Unterlagen zu. Die Beschwerdeführerin bat um Fristerstreckung bis 21. September 2020. Die Beschwerdegegnerin sowie die Anzeigerinnen und Anzeiger liessen sich nicht vernehmen. Mit Zirkulationsbeschluss vom 9. September 2020 entschied die Bau- und Planungskommission der Stadt Burgdorf gestützt auf den Antrag der Baudirektion, die Beschwerdeführerin aufzufordern, die Platten zwischen den Gleisen zu ersetzen. Am 18. September 2020 bat die Beschwerdeführerin um eine weitere Fristerstreckung bis 16. Oktober 2020. Mit Schreiben vom 21. September 2020 bemängelte sie das Vorgehen der Stadt Burgdorf. Zudem bestritt sie, dass die Lärmbelästigung durch den Bahnübergang übermässig sei. Für Lärmklagen sei entweder der Zivilrichter oder der Kanton zuständig, nicht die Gemeinde. Sie sei zwar Eigentümerin des betreffenden Grundstücks. Das bedeute aber nicht, dass sie auch Eigentümerin des Gleises und des Bahnübergangs sei. Die bemängelte Platte stehe im Eigentum der Beschwerdegegnerin. Diese sei miteinzubeziehen. Die Beschwerdeführerin unterbreitete der Stadt Burgdorf zudem Vorschläge für das weitere Vorgehen. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 19. Oktober 2020 forderte die Gemeinde Burgdorf die Beschwerdeführerin auf, innerhalb von 60 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung die mangelhaften Platten zwischen den Gleisen am Bahnübergang so nach den Regeln der Baukunde zu ersetzen, dass kein Lärm mehr durch das Überfahren mit Motorfahrzeugen entstehe. Dies werde vor allem dadurch erreicht, indem das Niveau der neuen Bauteile wiederum mit den Gleisen und den Belagsanschlüssen ausgeglichen werde. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an.
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 19. November 2020 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung machte sie insbesondere geltend, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör und die Mitwirkungsrechte verletzt. Zudem sei sie nicht unterhaltsverpflichtet, weshalb sich das Baupolizeiverfahren gegen die falsche Partei richte. Darüber hinaus seien die Kunststoffplatten des Übergangs nicht schadhaft. Im Übrigen sei eine Anordnung der Sanierung ohne Messung oder Schätzung der effektiven Lärmbelastung nicht zulässig.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet,2 führte den Schriftenwechsel durch, holte die Vorakten ein und gab den Anzeigerinnen und Anzeiger Gelegenheit, sich am Verfahren zu beteiligen. In ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 14. Dezember 2020 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegnerin teilte am 15. Dezember 2020 mit, da sie weder von der angefochtenen Verfügung noch von den Anträgen der Beschwerdeführerin betroffen sei, verzichte sie auf eine Stellungnahme. Die Anzeigerinnen und Anzeiger reichten keine Beschwerdeantwort ein und verzichteten damit auf eine weitere Beteiligung am Verfahren. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführerin bemängelt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Mitwirkungsrechte. Die Vorinstanz habe seit Ende August 2019 tiefgreifende Abklärungen getroffen. Sie habe es aber vollständig versäumt, die Beschwerdeführerin einzubeziehen. Sie habe die Verfügung erlassen, ohne die Beschwerdeführerin auch nur angehört zu haben. Zudem habe die Vorinstanz einen Augenschein auf fremdem Grundeigentum vorgenommen, ohne die Beschwerdeführerin auch nur zu orientieren, geschweige denn einzuladen. Die krasse Missachtung des rechtlichen Gehörs führe schon für sich allein zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende Verfahrensgarantie (Art. 29 Abs. 2 BV4, Art. 26 Abs. 2 KV5). Er vermittelt unter anderem das Recht, von der Behörde angehört zu werden, bevor diese verfügt oder entscheidet (Art. 21 Abs. 1 VRPG). Weiter sind die Parteien berechtigt, an Instruktionsverhandlungen und amtlichen Augenscheinen teilzunehmen, Personenbefragungen beizuwohnen und um Beantwortung von Ergänzungsfragen zu ersuchen (Art. 22 VRPG). Ausserdem haben sie Anspruch auf Einsicht in die Verfahrensakten (Art. 23 VRPG) und das Recht, zum Ergebnis eines Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (Art. 24 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet unter anderem das Recht, sich vor Erlass einer Verfügung oder eines Entscheids zu den Sachumständen zu äussern.6 Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf das Recht hinausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Entscheidend ist, ob der betroffenen Person ermöglicht wurde, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen.7 Die Art der Anhörung spielt an sich keine Rolle. Sie kann mündlich oder schriftlich erfolgen. In der Regel wird Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme geboten. Unter Umständen genügt allerdings, dass die Parteien ihre Standpunkte mündlich einbringen können, so dass die Behörde nicht verpflichtet ist, zusätzlich noch eine schriftliche Stellungnahme einzuholen. Dabei muss aber sichergestellt sein, dass die Behörde ihrer Orientierungspflicht hinreichend nachkommt.8 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt auch, dass die Behörde die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid angemessen berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Pflicht der Behörde zur Beachtung der Verfahrensgarantien setzt mit der Rechtshängigkeit ein.9 Diese wird mit der Einreichung eins Gesuchs oder der Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens von Amtes wegen begründet (vgl. Art. 16 Abs. 1 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Eine Heilung kommt in erster Linie bei nicht besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen in Frage. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aber auch bei schwerwiegenden Gehörsverletzungen eine Heilung nicht ausgeschlossen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.10 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.11
c) Herr A.________ bemängelt seit mehreren Jahren, dass der Bahnübergang bei der Einfahrt F.________ und N.________ ausgefahren sei und beim Befahren starken Lärm erzeuge. Mit seinem Anliegen, dass der Bahnübergang wieder instand zu setzen sei, wandte er sich zuerst an die Beschwerdeführerin. Diese verwies ihn an die Beschwerdegegnerin als Inhaberin des Industriegleises. Die Beschwerdegegnerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Zufahrt sei im Eigentum der Stadt Burgdorf, weshalb diese für die Beseitigung der Lärmimmissionen zuständig sei. Daraufhin gelangte Herr A.________ mit seinem Anliegen am 30. August 2019 an die Stadt Burgdorf. Da das fragliche Schreiben kein Begehren um verbindliche Regelung eines Rechtsverhältnisses enthielt, wurde auch noch kein Verwaltungsverfahren hängig. Die Abklärungen, die die Vorinstanz in der Folge tätigte, bezweckten hauptsächlich, Aufschluss zu bekommen, ob es sich um eine privat- oder öffentlich-rechtliche Angelegenheit handelt, wer für die Behandlung des Anliegens von Herrn A.________ zuständig ist und ob allenfalls ein baupolizeiliches Verfahren einzuleiten ist. Dabei gelangte die Vorinstanz unter anderem an das BAV. In diesem Zusammenhang besichtigte der Leiter Werkbetrieb der Vorinstanz den Bahnübergang und dokumentierte die Mängel fotografisch. Mangels Hängigkeit eines baupolizeilichen Verfahrens im damaligen Zeitpunkt handelte es sich bei dieser Besichtigung von vornherein nicht um einen amtlichen Augenschein im Sinn von Art. 22 VRPG. Zudem besteht selbst bei einem amtlichen Augenschein im Rahmen eines Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizverfahrens ein Anspruch auf Teilnahme nur dann, wenn dieser von der entscheidenden Behörde bzw. der Instruktionsbehörde durchgeführt wird. Hingegen haben die Parteien keinen Anspruch darauf, einer Begutachtung teilzunehmen, welche eine Fachperson im Auftrag der Behörde durchführt.12 Dass die Beschwerdeführerin an der vor Hängigkeit des Baupolizeiverfahrens vom Leiter Werkbetrieb vorgenommenen Besichtigung nicht teilnehmen konnte, stellt deshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
d) Mit Eingabe vom 15. Juli 2020 reichte Herr A.________ zusammen mit zehn weiteren Anzeigerinnen und Anzeigern bei der Vorinstanz eine Lärmklage gegen die Beschwerdeführerin ein. Damit lag nun ein verfahrensauslösendes Gesuch im Sinn von Art. 16 Abs. 1 VRPG vor. Am 28. Juli 2020 lud die Vorinstanz eine Delegation der Anzeigerinnen und Anzeiger sowie je einen Vertreter der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu einer Besprechung der Lärmklage am 10. August 2020 ein. Wie sich den Vorakten entnehmen lässt, informierte die Vorinstanz umfassend über die Angelegenheit und ihre Erkenntnisse.13 Die Beteiligten konnten sich anlässlich dieser Besprechung mündlich zur Sache äussern. Gemäss handschriftlicher Notiz stellte sich der Vertreter der Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es sei vertraglich geregelt, dass die Gleisbegünstigte für den Unterhalt zuständig sei. Er war nicht bereit, die Platte zu ersetzen.14 Die von der Vorinstanz angestrebte gütliche Einigung konnte deshalb nicht erzielt werden. Hingegen ist festzuhalten, dass die Vorinstanz an der Besprechung vom 10. August 2020 ihrer Orientierungspflicht umfassend nachkam. Zudem konnte die Beschwerdeführerin ihre Standpunkte mündlich einbringen. Damit war ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör bereits genüge getan. Zudem erhielten sie und die übrigen Beteiligten mit Schreiben vom 18. August 2020 Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme und es wurden ihr Kopien der Korrespondenz und der Powerpoint-Präsentation zugestellt. Von der Möglichkeit zur Stellungnahme machte die Beschwerdeführerin am 21. September 2020 Gebrauch. Diese wurde in der angefochtenen Verfügung auch angemessen berücksichtigt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs lieg deshalb nicht vor.
3. Parteistellung der Anzeigerinnen und Anzeiger
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz scheine die Anzeigerinnen und Anzeiger als Partei im Verfahren zu behandeln. In diesem Fall müssten sie im Rubrum der Verfügung aufgeführt werden. Darauf habe die Vorinstanz verzichtet. Es sei zu klären, ob den Anzeigerinnen und Anzeigern wirklich Parteistellung zukomme. Diese hätten bisher nie erklärt, sich an einem Baupolizeiverfahren beteiligen zu wollen. Zu klären sei weiter das Vertretungsverhältnis von Herrn A.________. Im Verwaltungsverfahren sei eine Vertretung durch andere Personen zulässig. Der Vertreter habe sich allerdings durch eine schriftliche Vollmacht auszuweisen.
b) Im baupolizeilichen Verfahren kommt den Anzeigerinnen und Anzeigern Parteistellung zu, wenn sie als Nachbarinnen und Nachbarn in schutzwürdigen Interessen betroffen sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 VRPG). Ihnen ist deshalb Gelegenheit zur Teilnahme als Partei einzuräumen (Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG). Beteiligen sie sich am baupolizeilichen Verfahren, haben sie einen Anspruch darauf, dass das Verfahren mit einer Verfügung abgeschlossen wird.15 Eine Verfügung muss unter anderem die Adressatinnen und Adressaten enthalten (Art. 52 Abs. 1 Bst. e VRPG). Dabei handelt es sich um diejenigen Personen, mit denen ein Rechtsverhältnis geregelt wird.16 Werden andere Verfahrensbeteiligte nicht genannt oder unrichtig bezeichnet, hat dies auf die Gültigkeit des Verwaltungsakts keinen Einfluss.17 Parteien können sich grundsätzlich aufgrund schriftlicher Vollmacht vertreten lassen (vgl. Art. 15 Abs. 1 VRPG). Sind an einem Verfahren mehr als zehn Personen durch eine Kollektiveingabe oder durch vervielfältigte Eingaben beteiligt, so kann ihnen die instruierende Behörde Frist zur Bezeichnung eines gemeinsamen Zustellungsdomizils setzen. Bei Säumnis setzt sie dieses fest (Art. 15 Abs. 2 VRPG). Die Möglichkeit, in Massenverfahren von den Parteien eine Vertretung zu verlangen bzw. eine solche zu bezeichnen, kennt das VRPG nicht.18
c) Mit ihrer Lärmklage vom 15. Juli 2020 erklärten die Anzeigerinnen und Anzeiger implizit, dass sie sich am Baupolizeiverfahren als Partei beteiligen wollten. Sie wurden von der Vorinstanz in der Folge auch unwidersprochen als Partei behandelt und im Rubrum der angefochtenen Verfügung unter der Bezeichnung «Kläger» genügend präzis erwähnt. Da die Anzeigerinnen und Anzeiger am vorliegenden Verfahren nicht mehr beteiligt sind, kann offengelassen werden, ob sie im vorinstanzlichen Verfahren richtig vertreten waren. Abgesehen davon, dass das VRPG keine obligatorische Vertretung, sondern bloss die Bezeichnung eines gemeinsamen Zustellungsdomizils kennt, hängen baupolizeiliche Verfahren nicht von allfälligen Anzeigen Dritter oder deren Beteiligung am Verfahren ab. Das baupolizeiliche Verfahren hätte somit aufgrund der als Lärmklage bezeichneten Anzeige so oder anders durchgeführt werden müssen. Schliesslich hatte die Verfahrensbeteiligung der Anzeigerinnen und Anzeiger auch keinen Einfluss auf die Kostenpflicht. Inwiefern der Beschwerdeführerin aus den behaupteten Verfahrensmängeln ein Nachteil entstanden sein soll, führt sie denn auch nicht näher aus. Die Beschwerde erweist sich deshalb insoweit als unbegründet.
4. Weitere Verfahrensbeteiligte
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz behandle offenbar auch die Beschwerdegegnerin als Partei. Auch hier fehle es an einer Klärung der Parteistellung. Die Beschwerdegegnerin habe zwar an der Besprechung vom 10. August 2020 teilgenommen. Angesichts der formlosen Einladung könne daraus aber nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, die Beschwerdegegnerin wolle sich am Baupolizeiverfahren beteiligen. Schliesslich stelle sich die Frage, ob nicht auch die Dienstbarkeitsberechtigten am Anschlussgleis in das Verfahren einzubeziehen seien. Die instruierende Behörde eines Verfahrens habe zu klären, wer sich am Verfahren beteiligen wolle und die Legitimation zu prüfen. Diese Schritte seien noch nachzuholen und zwar sinnvollerweise durch die Vorinstanz, weil den Parteien sonst eine Instanz verloren gehe.
b) Die Baupolizeibehörde hat dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche Ordnung eingehalten wird. Sie hat alle dafür erforderlichen Massnahmen zu treffen (Art. 45 Abs. 2 BauG). Dabei obliegt ihr unter anderem die Beseitigung von Störungen der öffentlichen Ordnung, die von unvollendeten, mangelhaft unterhaltenen oder sonst wie ordnungswidrigen Bauten und Anlagen ausgehen (Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG). Das Wiederherstellungsverfahren ist von Amtes wegen einzuleiten, sobald die Baupolizeibehörde Kenntnis von wesentlichen baurechtswidrigen Tatbeständen erhält. Sie hat mindestens zu prüfen, ob ein unrechtmässiger Zustand besteht und ob die Wiederherstellung zu verfügen ist.19 Kommt sie zu einem positiven Ergebnis, setzt die Baupolizeibehörde der Grundeigentümerin bzw. dem Grundeigentümer oder der Baurechtsinhaberin bzw. dem Baurechtsinhaber Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Art. 46 Abs. 2 BauG). Diese gesetzliche Regelung ist auf den Normalfall zugeschnitten, in dem Grundeigentum und Bauherrschaft in ein und derselben Hand liegen. Fallen Grundeigentum und Bauherrschaft auseinander, gibt es mehrere potentielle Adressatinnen und Adressaten der Wiederherstellungsverfügung. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ist die Wiederherstellungsverfügung an die Störerin oder den Störer zu richten. Als Störerin bzw. Störer gilt, wer die Baurechtswidrigkeit selber oder durch Personen, für deren Verhalten sie bzw. er verantwortlich ist, verursacht hat. Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG richten sich Wiederherstellungsanordnungen in erster Linie an die Grundeigentümerschaft. Diese gilt als sogenannte Zustandsstörerin, da sie über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche bzw. tatsächliche Gewalt hat. Daneben kann sich eine Wiederherstellungsanordnung gegen weitere Störerinnen und Störer richten, namentlich gegen die Bauherrschaft als sogenannte Verhaltensstörerin. Auch Nutzende einer rechtswidrigen Anlage oder Eigentümerinnen und Eigentümer wegzuräumender Gegenstände können als Verhaltensstörer ins Recht gefasst werden.20 Die Grundeigentümerin bzw. der Grundeigentümer ist jedoch, da es gesetzlich vorgeschrieben ist, in jedem Fall (mit) ins Recht zu fassen. Damit wird gewährleistet, dass die Wiederherstellungsanordnung durchsetzbar ist.
c) Der Bahnübergang, der Anlass zu der Lärmklage gegeben hat, befindet sich auf dem Grundstück Burgdorf Gbbl. Nr. L.________, das im Eigentum der Beschwerdeführerin ist. Das Anschlussgleis, das damit überführt wird, dient der Erschliessung eines Industriegebiets, besteht seit über 60 Jahren und wird von der Beschwerdegegnerin betrieben. Gemäss ihren Angaben wird das Gleis zurzeit nicht oder kaum mehr genutzt.21 Der Bahnübergang wurde gemäss den unbestrittenen Angaben in der Lärmklage Anfang der 90iger Jahre von der Beschwerdeführerin erstellt. Er dient unter anderem als Zufahrt zu ihrem Betriebsareal. Beim fraglichen Strassenstück handelt es sich um eine Hauszufahrt im Sinn von Art. 106 Abs. 3 BauG. Diese bleibt grundsätzlich Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie liegt.22 Als Grundeigentümerin und Bauherrschaft des Bahnübergangs hat die Beschwerdeführerin aus baurechtlicher Sicht für den ordnungsgemässen Zustand der Anlage zu sorgen. Deshalb wurde sie von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben richtigerweise als Verfügungsadressatin beteiligt. Als Betreiberin des Anschlussgleises war die Beschwerdegegnerin von der zu erlassenden Verfügung ebenfalls im Sinn von Art. 12 Abs. 1 VRPG besonders berührt und in schutzwürdigen Interessen betroffen, weshalb sie von der Vorinstanz zu Recht am baupolizeilichen Verfahren als Partei beteiligt wurde. Ob die Beschwerdegegnerin als Betreiberin des Anschlussgleises auch Eigentümerin der Platte beim Bahnübergang ist, ist fraglich, kann aber offengelassen werden. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde es genügen, wenn die Beschwerdegegnerin die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands durch die Beschwerdeführerin dulden würde. Daran bestehen nach den Akten keine Zweifel: Im vorinstanzlichen Verfahren stellte sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, die Gleisanlage sei in einem guten Zustand. Es sei Sache der Strasseneigentümerin, die nötigen Massnahmen vorzukehren, um Lärmimmissionen beim Bahnübergang zu beseitigen.23 Ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf vertragliche Vereinbarungen verpflichtet ist, sich an den Kosten der Instandstellung des Bahnübergangs zu beteiligen oder diese gar vollständig zu tragen, ist eine privatrechtliche Frage. Das Gleiche gilt bezüglich der Frage, ob andere Dienstbarkeitsberechtigte, die den Bahnübergang als Zufahrt nutzen, sich an den Unterhalts- bzw. Instandstellungskosten beteiligten müssen. Dies kann nicht zum Gegenstand eines baupolizeilichen Verfahrens gemacht werden. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz hinreichend geklärt hat, wer am baupolizeilichen Verfahren als Partei zu beteiligen war. Zudem hat sie richtigerweise die Beschwerdeführerin als Grundeigentümerin und Bauherrschaft als Verfügungsadressatin behandelt.
5. Lärmimmission
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Behauptung der Vorinstanz seien die Kunststoffplatten des Übergangs nicht schadhaft. Es sei hingegen richtig, dass die Oberkante der Platte etwas tiefer liege als die Schienen und dass Autos und Lastwagen diese minimale Höhendifferenz zu überwinden hätten. Über die dadurch verursachten Geräusche respektive den verursachten Lärm mache die angefochtenen Verfügung keine Aussagen. Es fehlten Angaben zur Lautstärke (Schalldruckpegel), zur Häufigkeit zur Tonalität etc. Die Behauptung der Vorinstanz, es würden keine Immissionsgrenzwerte bestehen, treffe nicht zu. Gemäss Art. 2 Abs. 1 LSV24 sind Strassen und Eisenbahnanlagen ortsfeste Anlagen im Sinn des Lärmschutzes. Anhang 3 zur LSV liste unterschiedliche Belastungsgrenzwerte für die verschiedenen Empfindlichkeitsstufen auf. Diese würden nicht nur für den Strassenverkehrslärm, sondern auch für den Lärm, den Bahnen auf Strassen erzeugen, gelten. Da die Vorinstanz der Auffassung sei, es bestünden gar keine Grenzwerte, würden sämtliche Feststellungen darüber fehlen, ob und wenn ja welche Grenzwerte überschritten würden. Eine Anordnung von Sanierungsmassnahmen ohne Messung oder mindestens Schätzung der effektiven Lärmbelastung sei nicht zulässig. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin handle es sich bei der Lärmklage um ein privatrechtliches Problem. Ein Eingreifen der Baupolizeibehörde setze voraus, dass die öffentliche Ordnung gestört werde. Davon könne beim strittigen Gleisübergang keine Rede sein. Die Vorinstanz hätte die Angelegenheit durchaus dem Zivilrichter überlassen können.
b) (Lärm-)Immissionen sind Gegenstand der Umweltschutzgesetzgebung, des Bau- und Planungsrechts sowie des (privaten) Nachbarrechts. Das Umweltschutzgesetz bezweckt den Schutz von Menschen, Tieren und Pflanzen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen (Art. 1 Abs. 1 USG25), darunter insbesondere Lärm. Vom USG erfasst werden nur Einwirkungen, die durch den Bau und Betrieb von Anlagen, durch den Umgang mit Stoffen, Organismen oder Abfällen oder durch die Bewirtschaftung des Bodens erzeugt werden (Art. 7 Abs. 1 USG). Das Bau- und Planungsrecht befasst sich mit den Immissionen unter dem Gesichtspunkt der Nutzungsordnung und der Siedlungsgestaltung. Ziel und Zweck der Zonenordnung würden vereitelt, wenn Immissionen durch ihre Art, Intensität oder Dauer die einem bestimmten Gebiet zugedachte Nutzung hindern würde. Der privatrechtliche Immissionsschutz (Art. 684 ZGB26) dient der Ordnung der Beziehungen unter Nachbarn.27 Er besteht grundsätzlich unabhängig von den Bestimmungen des öffentlichen Rechts.28 Die Beurteilung der Übereinstimmung eines Bauvorhabens mit den Vorschriften des Bau-, Planungs- und Umweltrechts erfolgt in der Regel im Baubewilligungsverfahren (vgl. Art. 2 Abs. 1 BauG).29 In diesem Rahmen sind insbesondere die zu erwartenden Immissionen (bspw. Lärm) zu ermitteln. Die Baubewilligung ist nur zu erteilen, wenn die Anlage die massgeblichen Belastungswerte in der Umgebung voraussichtlich einhalten kann. Spätere Kontrollmessungen und die Anordnung (weiterer) emissionsmindernder Massnahmen bei Überschreitung der Werte schliesst das jedoch nicht aus.30 Die Baupolizeibehörde hat dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche Ordnung eingehalten wird. Sie ist befugt, alle dafür erforderlichen und geeigneten Massnahmen zu ergreifen. Dazu gehört namentlich, Verfügungen zu erlassen, mit denen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer, Bauherrschaften oder sonstige Verantwortliche aufgefordert werden, innert angemessener Frist Störungen der öffentlichen Ordnung zu beseitigen, die von unvollendeten, mangelhaft unterhaltenen oder sonst wie ordnungswidrigen Bauten und Anlagen ausgehen (vgl. Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG).31 Eine Ordnungswidrigkeit liegt vor, wenn eine Vorschrift von allgemeiner raumplanerischer oder baupolizeilicher Bedeutung und Tragweite verletzt wird. Dazu zählen etwa Vorschriften über den Ortsbild-, Landschafts- und Umweltschutz, die Sicherheit und Gesundheit oder ein Bauverbot.32 Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob ein mangelhafter Bahnübergang zu unzulässigen Einwirkungen auf die Nachbarschaft führt. Es steht somit eine Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über den Lärmschutz und damit der Umweltschutzgesetzgebung im Raum. Das baupolizeiliche Vorgehen der Vorinstanz war deshalb grundsätzlich zulässig.
c) Da der Bahnübergang Anfang der 90iger Jahre und damit nach Inkrafttreten des USG bewilligt und erstellt wurde, handelt es sich um eine neue ortsfeste Anlage i.S.v. Art. 25 USG und Art. 7 LSV. Deshalb müssen die Lärmimmissionen so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 7 Abs. 1 Bst. a LSV); die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen dürfen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG; Art. 7 Abs. 1 Bst. b LSV), d.h. sie dürfen höchstens geringfügige Störungen verursachen. Die geltenden Belastungsgrenzwerte für Immissionen müssen nicht nur zum Bewilligungszeitpunkt, sondern grundsätzlich während der gesamten Betriebsdauer einer Anlage eingehalten werden.33 Wenn Grund zur Annahme besteht, dass der durch eine Anlage erzeugte Lärm die Belastungsgrenzwerte überschreitet, ist die Vollzugsbehörde verpflichtet, die Lärmsituation abzuklären (vgl. Art 36 LSV). Dabei muss sie allerdings die erforderlichen Untersuchungen nicht selber durchzuführen oder in Auftrag zu geben. Sie kann vielmehr von der Anlagebetreiberin bzw. dem Anlagebetreiber ein Lärmgutachten verlangen.34 Das Vorliegen einer Baubewilligung schliesst somit nicht aus, dass die effektive Lärmsituation gegen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften verstösst, sei es aufgrund mangelhafter Abklärung, Rechnungsfehler, einer nicht richtig vorausgesehenen Lärmentwicklung oder anderer Gründe. Die Baubewilligung verleiht keine wohlerworbenen Rechte in Bezug auf die Lärmsituation, wenn diese dem geltenden Recht widerspricht.35 Wird das zulässige Mass an Immissionen in der Folge überschritten, stellt dies eine Abweichung von der bewilligten Nutzung der Anlage dar.36 Eine Bewilligung für lärmige Anlagen ergeht somit unter dem (ausdrücklichen oder impliziten) Vorbehalt einer späteren Ergänzung der Massnahmen zur Emissionsbegrenzung, sofern sich die angeordneten Massnahmen als ungenügend erweisen.37
d) Das USG sieht ein zweistufiges System zur Einschränkung von (Lärm-)Emissionen vor: Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind die Emissionen zunächst an der Quelle so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Steht fest oder ist zu erwarten, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung trotz vorsorglicher Emissionsbegrenzungen schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Art. 11 Abs. 3 USG). Zu beachten ist weiter Art. 7 Abs. 1 Bst. a LSV, wonach die Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde so weit begrenzt werden müssen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist, und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten (Art. 7 Abs. 1 Bst. b LSV). Im Bereich des Lärmschutzes gelten die Voraussetzungen der Einhaltung der Planungswerte und der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen somit kumulativ. Auch wenn ein Projekt die Planungswerte einhält, bedeutet dies somit nicht ohne Weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen getroffen worden sind. Vielmehr ist zu prüfen, ob das Vorsorgeprinzip weitergehende Beschränkungen erfordert.38 Bei Anlagen, die die lärmschutzrechtlichen Planungswerte einhalten, kommen zusätzliche Massnahmen zum Lärmschutz im Sinne der Vorsorge jedoch nur in Betracht, wenn sich dadurch mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreichen lässt.39
e) Den Vorakten lässt sich entnehmen, dass sich beim Bahnübergang zwischen den Gleisen eine stark abgenutzte und daher auf tieferem Niveau liegende Gummi- oder Kunststoffmatte befindet. Aufgrund des Höhenunterschieds zwischen Platte und Gleisen entsteht deshalb beim Überfahren ein deutlich wahrnehmbares, dumpfes, schlagendes Geräusch.40 Die Beschwerdeführerin bestreitet den Sachverhalt, wonach die Platte etwas tiefer liege als die Schienen, so dass Autos und Lastwagen eine gewisse Höhendifferenz zu überwinden haben, nicht. Von einem Augenschein sind deshalb keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb der entsprechende Beweisantrag abgewiesen wird. Gemäss Lärmklage verursacht das Befahren des defekten Bahnübergangs starken Lärm. Ob dadurch die Planungswerte in der Umgebung überschritten werden, wurde im vorinstanzlichen Verfahren nicht geklärt, kann aber offengelassen werden. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass der BVD bekannt ist, dass Impulsgeräusche, die durch das Überfahren von nicht niveaugleichen, belagsfremden Fahrbahnelementen störend wirken41 und sogar zu Aufwachreaktionen führen können. Das ist insbesondere bei Schachtdeckeln, Betonelementen, Fahrbahnübergängen oder Fugen und dergleichen der Fall. Da die strittige Lärmbelastung beim Bahnübergang aufgrund des Überfahrens einer abgenutzten, tiefer als die Gleise liegenden Platte entsteht, handelt es sich um eine einfach zu vermeidende Emission. Es genügt, die fragliche Platte zu ersetzen bzw. wieder instand zu stellen. Unabhängig davon, ob die Planungswerte überschritten sind oder nicht, ist die Beschwerdeführerin somit bereits aufgrund des Vorsorgeprinzips verpflichtet, diese technisch und betrieblich mögliche sowie wirtschaftlich tragbare Massnahme zu ergreifen, um die Emissionen ihres Bahnübergangs so weit als möglich zu begrenzen. Es kann deshalb offengelassen werden, ob der Lärm eine übermässige Immission darstellt, die zur Anordnung verschärfter Emissionsbegrenzungen führen würde. Weitere Beweismassnahmen, wie beispielsweise die Einholung eines Lärmgutachtens, sind aus diesen Gründen nicht erforderlich. Die Vorinstanz hat somit zur Recht angeordnet, dass die Beschwerdeführerin die mangelhaften Platten zwischen den Gleisen am Bahnübergang so nach den Regeln der Baukunde zu ersetzen hat, dass kein Lärm mehr durch das Überfahren mit Motorfahrzeugen entsteht. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
6. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1200.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV42).
b) Ersatzfähige Parteikosten sind keine entstanden (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Burgdorf vom 19. Oktober 2020 wird bestätigt.
2. Die Verfahrenskosten von CHF 1200.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben
E.________, eingeschrieben
Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf, Baudirektion, eingeschrieben
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.