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| BVD 120/2020/51 |
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 31. März 2021
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn C.________ Beschwerdeführer
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Bettenhausen, Gemeindeverwaltung, Dorfstrasse 20, 3366 Bettenhausen
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Bettenhausen vom 19. August 2020 (Antennenanlage)
I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer reichte am 6. August 2019 bei der Gemeinde Bettenhausen ein Baugesuch vom 29. Juli 2019 ein für den Bau und Betrieb einer Amateurfunk Antennenanlage auf Parzelle Bettenhausen Grundbuchblatt Nr. E.________. Die Parzelle liegt in der Dorfzone 2 (D2). Mit dem Baugesuch reichte der Beschwerdeführer unter anderem eine Fotomontage «Ansicht Süd» vom 29. Juli 2019 ein, auf welcher er die geplante Antennenanlage und die «Höhe ab Grund» mit 12 m eingezeichnet hatte. Darauf sind ebenfalls mehrere bestehende Antennen ersichtlich.
Das zuständige Regierungsstatthalteramt Oberaargau nahm Abklärungen zu den Auswirkungen der geplanten Antennenanlage und den bereits auf dem Grundstück vorhandenen Antennen auf das Ortsbild vor und holte einen Bericht des Berner Heimatschutzes ein. Mit Verfügung vom 7. Januar 2020 teilte das Regierungsstatthalteramt Oberaargau den Verfahrensbeteiligten mit, gestützt auf den Bericht des Berner Heimatschutzes und Art. 17 BauV1, wonach ein Gebäude nicht mehr als eine Aussenantennenanlage aufweisen dürfe, hänge die Bewilligungsfähigkeit des geplanten Bauvorhabens von der Entfernung der bestehenden Antennen des Beschwerdeführers ab. Der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen und insbesondere mitzuteilen, ob er bereit sei, die bestehenden Antennenanlagen zu entfernen. Er wurde ausserdem aufgefordert, auf einem Plan festzuhalten, welche Antennenanlagen in diesem Zeitpunkt bestehen.
Mit Schreiben vom 9. Januar 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Fotomontage ein, auf der sein Haus und sieben Antennen, welche er mit roter Farbe durchgekreuzt hatte, zu sehen waren. Gleichzeitig bestätigte er, die darauf rot markierten Antennen zu entfernen.
Mit Gesamtentscheid vom 17. Februar 2020 erteilte das Regierungsstatthalteramt Oberaargau die Baubewilligung für das Bauvorhaben aufgrund des Baugesuchs vom 29. Juli 2019 und der durch das Regierungsstatthalteramt Oberaargau am 17. Februar 2020 abgestempelten Pläne, wozu auch die Fotomontage «Ansicht Süd» gehörte. Die Baubewilligung wurde mit der folgenden Auflage verknüpft:
Nach der Realisierung des vorliegenden Bauvorhabens sind alle übrigen bestehenden Aussenantennenanlagen auf der Parzelle-Nr. E.________, F.________strasse H.________, innerhalb von 2 Monaten zu entfernen. Die Baupolizeibehörde der Gemeinde Bettenhausen hat die Einhaltung dieser Auflage zu überwachen und wenn nötig die erforderlichen baupolizeilichen Massnahmen zu verfügen.
Ausserdem hielt das Regierungsstatthalteramt im Gesamtentscheid in Ziffer 3.1 fest, dass für die Ausführung der Höhe des Antennenmastes das eingereichte Baugesuch mit der Fotomontage «Ansicht Süd» massgebend und darauf die geplante Höhe von 12 m angegeben sei. Diese Angaben seien verbindlich und das Projekt sei gemäss den eingereichten Unterlagen auszuführen. Weiter sei nicht relevant, ob auf dem Bestätigungsschreiben des Beschwerdeführers wirklich alle auf seinem Grundstück bestehenden Antennen markiert seien. Für das Regierungsstatthalteramt sei klar, dass bei der Realisierung des vorliegenden Bauvorhabens alle bestehenden Aussenantennenanlagen entfernt werden müssen.
2. Im April 2020 beschwerten sich mehrere Nachbarn des Beschwerdeführers schriftlich beim Regierungsstatthalteramt Oberaargau und der Gemeinde darüber, dass der Beschwerdeführer die bewilligte Antennenanlage nun erstellt habe, diese aber eine Höhe von ca. 19.7 bis 20 m aufweise und damit zu hoch sei. Ausserdem seien nicht alle anderen Antennen entfernt worden.
Am 30. Juni 2020 führten zwei Vertreter der Gemeinde auf der Parzelle Nr. E.________ eine Baukontrolle durch, massen gemeinsam mit dem Beschwerdeführer die Höhe der Antennenanlage und hielten die Ergebnisse der Baukontrolle in einem Protokoll fest, welches der Beschwerdeführer am 2. Juli 2020 unterzeichnete. Die Gemeindevertreter stellten fest, dass die Antennenanlage vor der Baukontrolle deutlich höher war als 12 m. Zusätzlich haben die Vertreter der Gemeinde und der Beschwerdeführer die Teilstücke der Antennenanlage gemessen. Dies ergab insgesamt eine Höhe von 29.45 m. Der Beschwerdeführer machte jedoch geltend, die Gesamthöhe der vollständig ausgefahrenen Antennenanlage betrage maximal 24 m, weil die Teilstücke nicht vollständig ausgefahren werden können. Weiter fotografierten die Gemeindevertreter vor der Baukontrolle die bewilligte Antennenanlage (einschliesslich des Hauses des Beschwerdeführers) und hielten auf dem Foto die Anlagehöhe mit ca. 19 m fest. Die Gemeindevertreter haben bei ihrer Kontrolle ausserdem – neben der bewilligten Amateurfunk Antennenanlage – fünf Aussenantennenanlagen und zwei Satellitenschüsseln vorgefunden:
Antenne Balkon = Flugfunk (Discone-Antenne)
Antenne Birke = DAB+ Fernempfang
Antenne Seite = Jedermannsfunk
2 Antennen auf dem Dach = 1 Kurzwellenantenne (vorne), 1 DAB+ Fernempfang (bei Kamin)
2 Satellitenschüsseln
Sie stellten ausserdem fest, dass es sich bei vier (von fünf) nicht entfernten Antennen um diejenigen handelt, die der Beschwerdeführer im Schreiben vom 9. Januar 2020 auf der Fotomontage mit roter Farbe zur Entfernung durchgekreuzt bzw. markiert hat. Im Protokoll ist schliesslich festgehalten, der Beschwerdeführer habe geäussert, er habe beim Balkon drei provisorisch montierte Antennen entfernt und die anderen vier Antennen wolle er nicht entfernen.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 19. August 2020 forderte die Gemeinde Bettenhausen den Beschwerdeführer auf, die Bestimmungen und Auflagen des Gesamtentscheids des Regierungsstatthalteramts Oberaargau vom 17. Februar 2020 ausnahmslos einzuhalten, indem die Gesamthöhe der bewilligten Amateurfunk Antennenanlage 12 m zu keinem Zeitpunkt übersteigen dürfe (Ziffer 1.a) und sämtliche anderen bestehenden Aussenantennenanlagen auf der Parzelle Nr. E.________ innert 30 Tagen zu entfernen seien (Ziffer 1.b). Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme sowie eine Busse bei Nichtbefolgung an und wies für die Anpassung der Höhe der bewilligten Amateurfunk Antennenanlage auf die Möglichkeit eines neuen Baugesuchs hin. Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung eines solchen Gesuchs.
3. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 15. September 2020 (Postaufgabe) Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 19. August 2020. Er macht insbesondere geltend, die Gesamthöhe der bewilligten Amateurfunkantenne gemäss Ziff. 1.a der Wiederherstellungsverfügung werde immer eingehalten. In Bezug auf Ziff. 1.b der Wiederherstellungsverfügung rügt er, dass «sämtliche beanstandeten provisorischen Amateurfunkantennen auf dem Mast montiert» worden seien. Die «anderen seit fünf Jahren installierten Antennen» seien «Empfangseinrichtungen für UKW-Radio, DAB+ Fernempfang, Flugfunk und TV-Empfangsantennen». Auch sei die «CB-Funkantenne» nicht bewilligungspflichtig. Ausserdem befänden sich die Antennen maximal 8 m vom Hauptmast entfernt, die Höhe betrage weniger als 12 m ab Boden und ebenfalls weniger als 6 m über Firsthöhe des Hauses. Diese Höhe sei nicht bewilligungspflichtig für konzessionierte Amateurfunker. Auch überschreite die gesamte Antennenanlage den Abstand von 20 m zum Hauptmast nicht. Auch die Swisscom deklariere ihre Antennenanlagen als eine Anlage, welche sich im Umkreis von 20 m befinde. Ausserdem habe jedermann das Recht, sich aus eigenen Quellen Informationen zu beschaffen und niemand könne ihm seine Hobbytätigkeit verunmöglichen oder verbieten.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Rechtswidrigkeit
a) Bewilligt wurde laut Gesamtentscheid vom 17. Februar 2020 eine Amateurfunkanlage mit einer Gesamthöhe von 12 m. Diese Höhe ist in jedem Zeitpunkt einzuhalten. Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Er macht in seiner Beschwerde einzig geltend, er halte die Gesamthöhe immer ein, und stellt damit sinngemäss die Notwendigkeit bzw. Zulässigkeit von Ziff. 1.a der Wiederherstellungsverfügung in Frage. Die Baukontrolle vom 30. Juni 2020 hat allerdings ergeben, dass die erstellte Anlage «ausgekurbelt» werden kann, d.h. sie ist in der Höhe variabel. Die durch die Gemeinde durchgeführte Messung der Teilstücke der Antennenanlage ergab eine Höhe von 29.45 m. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers kann die Anlage jedoch nur bis 24 m «ausgekurbelt» werden. Im Zeitpunkt der Kontrolle war sie jedenfalls deutlich höher als 12 m. Das Ausfahren der bewilligten Antenne über 12 m ist aber nicht bewilligt und damit formell rechtswidrig. Eine summarische Prüfung ergibt, dass eine höhere Antennenanlage auch materiell rechtswidrig ist: Die Fotodokumentation der Baukontrolle und die von Nachbarn gemachten Fotos4 zeigen eindrücklich, dass die Antennenanlage bei einer Höhe von 12 m zwar gut wahrnehmbar ist, sich aber aufgrund eines benachbarten hohen Baumes noch knapp ins Ortsbild integrieren kann. Ist die Antenne dagegen höher als bewilligt, überragt sie das Gebäude des Beschwerdeführers und den danebenstehenden Baum sowie auch die umliegenden Gebäude. Eine Antennenanlage über 12 m würde in einem kleinen ländlichen Dorf wie Bettenhausen, wo in der Dorfzone 2 die zulässige Fassadenhöhe 8 m beträgt, stark auffallen und nicht zu einer guten Gesamtwirkung mit der Umgebung führen. Eine über 12 m hohe Antenne ist daher rechtswidrig. Da die Höhe der Antennenanlage variabel ist und der Beschwerdeführer sich nicht immer an die mit Gesamtentscheid vom 17. Februar 2020 rechtskräftig bewilligte Maximalhöhe hielt, hat die Vorinstanz zu Recht in Ziff. 1.a der Wiederherstellungsverfügung ein Auskurbeln der Antennenanlage über 12 m untersagt.
b) Der rechtskräftige Gesamtentscheid vom 17. Februar 2020 verpflichtete den Beschwerdeführer mittels Auflage, sämtliche anderen Antennen auf seiner Parzelle zu entfernen. Das Nichtentfernen dieser Antennen verstösst gegen die Auflage im Gesamtentscheid, was rechtswidrig ist. Es ist unbehelflich, was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt. Soweit er geltend macht, die anderen Antennen seien nicht bewilligungspflichtig oder gehörten zur bewilligten Antennenanlage, kann ihm nicht gefolgt werden: Bewilligt ist eine einzige Anlage mit einem Mast auf einem Betonsockel an einem bestimmten Ort gemäss Situationsplan (Baugesuchsplan) vom 3. Oktober 2019, den der Beschwerdeführer zur Vervollständigung seines Baugesuchs eingereicht hat. Gemäss diesem Situationsplan soll der Betonsockel die Masse von 1.1 m x 1.2 m aufweisen und zu den Grenzen der Nachbarparzellen eine Distanz einhalten von 4.4 m zur Parzelle Nr. A.________, von 14.6 m zur Strassenparzelle, von 14.3 m zur Parzelle Nr. B.________ und von 16.2 m zur Parzelle Nr. D.________. Ausserdem ist die Emissionserklärung für Amateurfunkanlagen vom 18. November 2019 (mitsamt Berechnungen vom 17. November 2019)5 Bestandteil des Gesamt-entscheids und dementsprechend ist bewilligt, was in der Emissionserklärung steht: Bewilligt ist erstens der Sender «Motorola GM360» mit der Antenne «Diamond X-300» und Frequenzen von 144 und 432 Megahertz, zweitens der Sender «Yaesu FT-897» mit der Antenne «Yagi-2El» und einer Frequenz von 50 Megahertz. Schliesslich sind diese nur mit 25 Watt Leistung am Senderausgang bewilligt.
Die umstrittenen Antennen gemäss Ziff. 1.b der Wiederherstellungsverfügung stehen nicht auf dem erwähnten Sockel, sondern an anderen Orten auf dem Grundstück des Beschwerdeführers und gehören nicht zur bewilligten Anlage. Es ist vorliegend auch nicht zu prüfen, ob die umstrittenen Antennen bewilligungspflichtig wären oder nicht. Mit Gesamtentscheid vom 17. Februar 2020 wurde rechtskräftig entschieden, dass das Bauvorhaben aufgrund des Ortsbildes und Art. 17 BauV nur bewilligt werden kann, wenn sämtliche anderen Antennen entfernt werden bzw. auf dem Grundstück nur die bewilligte Antennenanlage stehen darf.
Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, die verfügte Auflage sei falsch oder unverhältnismässig, kann nicht auf seine Rüge eingetreten werden. Einwände gegen die Auflage der Entfernung der Antennen hätte der Beschwerdeführer im Baubewilligungsverfahren bzw. im Beschwerdeverfahren gegen die Baubewilligung vorbringen müssen. Die Rechtsmittelfrist für die Anfechtung einer Auflage zu einer Baubewilligung darf nicht dadurch umgangen werden, dass mit der Anfechtung zugewartet wird, um schliesslich im Wiederherstellungsverfahren vorzubringen, die Auflage sei fehlerhaft.
c) Schliesslich geht die angefochtene Wiederherstellungsverfügung nicht über die Anordnungen im Gesamtentscheid hinaus. Die Vorinstanz hat daher zu Recht verfügt, dass die Amateurfunk Antennenanlage zu keinem Zeitpunkt 12 m übersteigen darf und der Beschwerdeführer sämtliche anderen bestehenden Aussenantennenanlagen zu entfernen hat.
3. Wiederherstellung
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG6). Eine Auflage zu einer Baubewilligung ist selbständig erzwingbar.7 Die Verpflichtung zur "Wiederherstellung" kann auch in der Aufforderung bestehen, den rechtmässigen Zustand erstmals herzustellen, z.B. eine rechtskräftige Bedingung oder Auflage zu erfüllen.8 Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.9
b) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist im Normalfall gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist.10 Gründe, warum es bei der angeordneten Einhaltung der Gesamthöhe der bewilligten Antennenanlage und Entfernung aller übrigen Antennen daran fehlen sollte, sind keine ersichtlich. Hinzu kommt, dass es das Ortsbild stört, wenn derart viele Antennen auf einem Grundstück stehen und die bewilligte Antennenanlage so hoch ausgefahren wird, dass sie deutlich über die Dächer der Häuser ragt.
Die einzuhaltende Höhe der Antennenanlage von 12 m gemäss Gesamtentscheid basiert auf dem Baugesuch des Beschwerdeführers mitsamt der durch ihn selbst erstellten Fotomontage «Ansicht Süd». Dass er ausserdem nach Realisierung der bewilligten Antennenanlage alle anderen Antennen zu entfernen hat, war ihm spätestens aufgrund des Gesamtentscheids ebenfalls bekannt. Dies geht unzweifelhaft aus der mit der Baubewilligung verknüpften Auflage sowie den Ausführungen im Gesamtentscheid hervor.11 Unter diesen Umständen gilt der Beschwerdeführer im baurechtlichen Sinn als bösgläubig, weshalb nicht auf die Wiederherstellung verzichtet werden kann.
c) Die Anordnungen, die Gesamthöhe der bewilligten Antennenanlage auf 12 m einzuhalten und alle übrigen Antennen zu entfernen, sind zur Herstellung des rechtmässigen Zustands geeignet und erforderlich. Die Entfernung der Antennen ist mit keinem übermässigen Aufwand verbunden und schnell erledigt. Die Einhaltung der Höhe von 12 m verursacht keinen Aufwand. Es ist dem Beschwerdeführer zuzumuten, die Antenne auf einer Höhe von 12 m zu benutzen; schliesslich hat er selbst diese Höhe im Baugesuch bzw. mit der dazugehörigen Fotomontage «Ansicht Süd» beantragt. Gegenteiliges macht der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren nicht geltend. Dass er ausserdem die übrigen Antennen entfernen muss, hat der Beschwerdeführer gewusst, bevor ihm die Amateurfunk Antennenanlage bewilligt wurde. Dennoch hat er am Baugesuch festgehalten.12 Die im angefochtenen Entscheid angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erweist sich damit als zumutbar. Sie ist unter den vorliegenden Umständen verhältnismässig und zu bestätigen.
d) Die von der Gemeinde angeordnete Wiederherstellungsfrist von 30 Tagen für die Entfernung der Antennen ist grosszügig bemessen. Die Entfernung aller Antennen sollte innerhalb eines Tages ohne Weiteres vorgenommen werden können.
Die Frist von 30 Tagen gilt nicht für die angeordnete Einhaltung der Höhe der bewilligten Antennenanlage auf 12 m, sondern diese ist sofort umzusetzen. Eine sofortige Einhaltung ist umsetzbar und sinnvoll, da sie keinen weiteren Aufwand verursacht, ausser gegebenenfalls die Antenne runter zu kurbeln. Bauliche Massnahmen sind für die Umsetzung nicht erforderlich.
Bei der Ansetzung der 30-tägigen Frist zur Entfernung der Antennen hat die Gemeinde nicht näher definiert, ab wann diese zu laufen beginnt, ob ab Eröffnung oder ab Rechtskraft der Wiederherstellungsverfügung. Die BVD setzt die Frist daher neu bis 30. April 2021 an.
4. Zusammenfassung und Kosten
a) Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet und die Beschwerde ist abzuweisen soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG13). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 1000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV14).
b) Parteikosten nach Art. 104 Abs. 1 VRPG sind keine angefallen.
III. Entscheid
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Frist zur Entfernung sämtlicher anderer bestehender Aussenantennenanlagen gemäss Ziffer 1.b der Verfügung der Gemeinde Bettenhausen vom 19. August 2020 wird neu angesetzt auf den 30. April 2021.
Im Übrigen wird die Verfügung der Gemeinde Bettenhausen vom 19. August 2020 bestätigt.
3. Die Verfahrenskosten von CHF 1000.00 werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV. Eröffnung
Herrn C.________, eingeschrieben
Baupolizeibehörde der Gemeinde Bettenhausen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.