120 2019 69 - Umnutzung Erstwohnung in Zweitwohnung

RA Nr. 120/2019/69 Bern, 26. November 2019

in der Beschwerdesache zwischen

A.________ Beschwerdeführer 1

B.________ Beschwerdeführerin 2

alle vertreten durch C.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Ringgenberg, Gemeindeverwaltung,

Hauptstrasse 184, Postfach 20, 3852 Ringgenberg BE

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Ringgenberg vom 29. August 2019 (Umnutzung Erstwohnung in Zweitwohnung)

I. Sachverhalt

1. Die Gemeinde Ringgenberg beschloss am 25. Februar 2019 den Erlass einer Planungszone "Zweitwohnungen" gestützt auf Art. 27 RPG1 i.V.m. Art. 62 BauG2 mit folgendem Inhalt:

" 1.

Planungszweck: Überprüfen sämtlicher zulässiger Wohnnutzungen im Hinblick auf die Beschränkung von Zweitwohnungen.

Planungsperimeter: Ganzes Gemeindegebiet (alle Bau- und Nichtbauzonen).

Dauer: 2 Jahre bis zum 8. März 2021.

Wirkung: Innerhalb des Perimeters der Planungszone, d.h. im ganzen Gemeindegebiet, darf nichts unternommen werden, das den Planungszweck beeinträchtigen könnte.

2.

Für die Erteilung von Bau- und Ausführungsbewilligungen im Perimeter der Planungszone gelten folgende Richtlinien:

a) Innerhalb des Perimeters der Planungszone, d.h. im ganzen Gemeindegebiet, darf nichts unternommen werden, das den Planungszweck beeinträchtigen könnte.

b) Die Umnutzung von bestehenden Erstwohnungen zu Zweitwohnungen ist baubewilligungspflichtig.

c) Sämtliche hängigen Baubewilligungsverfahren im Perimeter der Planungszone werden für die Dauer der Planungszone und des Planerlassverfahrens eingestellt, wenn der Gemeinderat diesen nicht zustimmt. Eine Zustimmung ist nur dann zulässig, wenn das Bauvorhaben den Planungszweck nicht beeinträchtigt. Es ist Sache des Gemeinderats, die Zulässigkeit von Bauvorhaben im Hinblick auf die Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens zu beurteilen.

d) Bauvorhaben, die den Planungszweck nicht berühren, namentlich der Bau von Erstwohnungen und von betriebsnotwendigen Wohnungen in der Gewerbe- und Landwirtschaftszone sowie der Bau von Gewerbe- und Hotelbauten, dürfen nach wie vor bewilligt und ausgeführt werden.

e) Bewilligt werden dürfen auch bauliche Änderungen an bestehenden, aufgrund bisherigen Rechts bewilligten und rechtmässig erstellten Gebäuden. Diese dürfen trotz Planungszone unterhalten, zeitgemäss erneuert und auch umgebaut oder angemessen erweitert werden.

f) Bereits bewilligte Bauvorhaben dürfen ausgeführt werden."

Die Planungszone wurde am 26. Februar 2019 im Amtsblatt des Kantons Bern und am 7. sowie 14. März 2019 im Anzeiger Interlaken publiziert. Auf eine gegen diese Planungszone erhobene Einsprache trat das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) mit Entscheid vom 20. September 2019 nicht ein.

2. Die Gemeinde stellte nach der Publikation der Planungszone fest, dass die 2-Zimmerwohnung im Erdgeschoss und die 3-Zimmerwohnung im ersten Obergeschoss in der Liegenschaft auf der Parzelle Ringgenberg Grundbuchblatt Nr. D.________ im Eigentum der Beschwerdeführenden über die Buchungsplattform von Airbnb als Ferienwohnungen vermietet werden. Die Parzelle befindet sich in der Wohnzone W2. Mit Schreiben vom 18. Juli 2019 eröffnete die Gemeinde daher ein Wiederherstellungsverfahren wegen Verletzung der Planungszone und gewährte den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör. Mit Eingabe vom 3. August 2019 nahmen die Beschwerdeführenden diese Gelegenheit wahr.

Mit Wiederherstellungsverfügung vom 29. August 2019 verfügte die Gemeinde Folgendes:

"1. Die Grundeigentümer A.________ und B.________ werden aufgefordert, die Nutzung und Bewirtschaftung der zwei Wohnungen am E.________weg, Baurechtsparzelle Ringgenberg-Gbbl. Nr. D.________, als Zweitwohnungen bis 31. Oktober 2019 einzustellen. Ab dem 1. November 2019 dürfen die zwei Wohnungen nur noch als Erstwohnungen i.S.v. Art. 2 und 3 ZWG3 verwendet werden (Benützungsverbot für Zweitwohnungen). Anschliessend ist die Gemeindeschreiberei Ringgenberg zur Kontrolle einzuladen.

2. Das Benützungsverbot für Zweitwohnungen ist nach dem 1. November 2019 im Grundbuch anzumerken (Nutzungsbeschränkung: Erstwohnung nach Art. 2 Abs. 2 ZWG oder einer Erstwohnung gleichgestellte Wohnung nach Art. 2 Abs. 3 ZWG).

3. [Strafandrohung]

4. [Frist für nachträgliches Baugesuch]

5. [Androhung Ersatzvornahme]

6. [Kosten]

7. [Rechtsmittelbelehrung]"

3. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 30. September 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die vollständige Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 29. August 2019

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Stellungnahme vom 14. Oktober 2019 beantragt die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen Verfügung.

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintreten

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG5 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Nutzung der beiden Wohnungen

a) Die Gemeinde führt in ihrer Verfügung vom 29. August 2019 aus, dass die beiden Wohnungen im Zeitpunkt des Erlasses der Planungszone am 7. März 2019 zum Eigengebrauch genutzt wurden und daher als Erstwohnungen galten. Nach der Publikation der Planungszone habe man festgestellt, dass diese Wohnungen neu als Ferienwohnungen vermietet würden. Die Nutzung der zwei Erstwohnungen als Zweitwohnungen stelle gemäss Planungszone eine baubewilligungspflichtige Umnutzung dar. Keine Rolle spiele dabei, dass gemäss Angaben der Grundeigentümer keine baulichen Veränderungen an den Wohnungen vorgenommen worden seien.

b) Die Beschwerdeführenden bringen u.a. vor, beide Wohnungen würden von ihnen als Hauptwohnsitz benutzt. Die Wohnung im ersten Obergeschoss werde durch sie bewohnt, die Wohnung im Erdgeschoss werde durch ihren Sohn genutzt. Die Wohnungen würden von ihnen nur bei Ferienabwesenheit während weniger Wochen pro Jahr vermietet. An der Qualifikation als Erstwohnung ändere sich dadurch nichts. Die Gemeinde habe ihnen zu Unrecht eine Zweitwohnungsnutzung vorgeworfen. Es liege daher kein Verstoss gegen die Planungszone vor und die verfügten Wiederherstellungsmassnahmen würden sich als unzulässig erweisen.

c) Die Gemeinde weist gemäss eigenen Angaben einen Zweitwohnungsanteil von 18.1 Prozent auf (Stand 1. Januar 2019), weshalb sie nicht in den Anwendungsbereich des ZWG fällt. Zu berücksichtigen ist jedoch Art. 3 Abs. 2 ZWG, wonach die Kantone Vorschriften erlassen können, die die Erstellung und Nutzung von Wohnungen stärker einschränken als dieses Gesetz. Von dieser Kompetenz hat der Kanton Bern mit Art. 71a BauG Gebrauch gemacht. Danach haben die im Richtplan bezeichneten Gemeinden, bei welchen ein erhöhter planerischer Handlungsbedarf bezüglich Zweitwohnungen besteht, geeignete Massnahmen zur Steuerung des Zweitwohnungsbestandes zu ergreifen (Abs. 1), indem sie etwa Erstwohnungsanteile festlegen, die Erhebung von einmaligen oder wiederkehrenden Lenkungsabgaben vorsehen oder die Erstellung neuer Zweitwohnungen oder die Umnutzung bestehender Wohnungen zu Zweitwohnungszwecken beschränken (Abs. 2). Auch allen übrigen Gemeinden – wozu die Gemeinde Ringgenberg gehört – ist es freigestellt, ob sie solche Massnahmen ergreifen und die hierzu nötigen Vorschriften erlassen (Abs. 3). Wenn die Gemeinde derzeit abklärt, ob sie den Zweitwohnungsbestand gestützt auf Art. 71a BauG mit neuen Vorschriften im kommunalen Baureglement steuern will, so ist es grundsätzlich auch zulässig, dass sie das Entstehen von Zweitwohnungen (sei es durch neue Bauten oder durch die Umnutzung von bestehenden Bauten) mittels einer Planungszone bis zur Inkraftsetzung entsprechender Bestimmungen im kommunalen Recht verhindert.

Mit der erlassenen Planungszone "Zweitwohnungen" mit dem Zweck der Überprüfung sämtlicher Wohnnutzungen im Hinblick auf die Beschränkung von Zweitwohnungen, erklärte die Gemeinde die Umnutzung von bestehenden Erstwohnungen zu Zweitwohnungen als baubewilligungspflichtig. Dabei führt die Gemeinde in der angefochtenen Verfügung aus (Ziffer 3), dass mangels Definition der beiden Begriffe Erst- und Zweitwohnungen im kommunalen Recht auf die durch das ZWG eingeführten Begriffe zurückgegriffen werde. Umstritten und nachfolgend zu prüfen ist daher die Frage, ob es sich vorliegend bei den beiden betroffenen Wohnungen neu um Zweitwohnungen in diesem Sinne handelt. Während die Gemeinde aufgrund der Vermietungen über Airbnb zum Schluss kommt, dass es sich um Zweitwohnungen handelt, vertreten die Beschwerdeführenden die Ansicht, es handle sich weiterhin um Erstwohnungen.

d) Eine Erstwohnung im Sinne des ZWG ist eine Wohnung, die von mindestens einer Person genutzt wird, die gemäss Art. 3 Bst b RHG6 in der Gemeinde, in der die Wohnung liegt, niedergelassen ist (Art. 2 Abs. 2 ZWG). Eine Zweitwohnung im Sinne des ZWG ist eine Wohnung, die weder eine Erstwohnung noch einer Erstwohnung gleichgestellt ist (Art. 2 Abs. 3 und 4 ZWG). Das ZWG knüpft damit an den Begriff der "Niederlassung" an. Art. 3 Bst. b RHG definiert den Begriff der "Niederlassungsgemeinde" wie folgt: Gemeinde, in der sich eine Person in der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, um dort den Mittelpunkt ihres Lebens zu begründen, welcher für Dritte erkennbar sein muss; eine Person wird in derjenigen Gemeinde als niedergelassen betrachtet, in der sie das erforderliche Dokument hinterlegt hat, und kann nur eine Niederlassungsgemeinde haben.

Der Begriff "Niederlassung" nach Art. 3 Bst. b RHG berücksichtigt die Rechtspraxis zum zivilrechtlichen Wohnsitz nach Art. 33 ZGB7. Auch danach befindet sich dieser am Ort, wo sich die Person mit der Absicht des dauernden Verbleibens aufhält. Der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt begründet nach dieser Bestimmung für sich keinen Wohnsitz. Der einmal begründete Wohnsitz – in der Praxis geschieht dies durch die Hinterlegung des Heimatscheins in einer Gemeinde (Art. 3 Bst. b RHG) – bleibt bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Verlässt eine Person ihren bisherigen Wohnsitz und begründet keinen neuen, besteht dieser fiktiv weiter. Zur Begründung des Wohnsitzes sind der objektive physische Aufenthalt und die subjektive Absicht des dauernden Verbleibens notwendig. Entscheidend ist, wo der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen liegt. Dieser befindet sich normalerweise am Wohnort, wo man schläft, die Freizeit verbringt und die persönlichen Effekten aufbewahrt. Hält sich die Person abwechselnd an zwei Orten auf, so ist für die Ermittlung des Wohnsitzes ausschlaggebend, zu welchem Ort die stärkere Beziehung besteht. Der Lebensmittelpunkt bestimmt sich nach den gesamten objektiven, äusseren Umständen, nicht nach den erklärten Wünschen der Person. Nicht alleine massgebend sind die Hinterlegung der Schriften und die Ausübung der politischen Rechte. Das polizeiliche Domizil ist blosses Indiz für den Wohnsitz, gemeinsam mit dem sonstigen Verhalten der Person.8 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern liegt eine Erstwohnungsnutzung vor, wenn die Anwesenheit der betreffenden Person mindestens drei aufeinander folgende Monate oder mindestens drei Monate innerhalb eines Jahres beträgt.9

e) Es ist unbestritten bzw. wird auch von der Gemeinde in der angefochtenen Verfügung explizit festgehalten, dass die beiden Wohnungen im Zeitpunkt des Erlasses der Planungszone als Erstwohnsitz für die Beschwerdeführenden sowie ihren Sohn galten. Die Gemeinde schliesst aber aus der zeitweisen Vermietung dieser Wohnungen über die Buchungsplattform Airbnb, dass es sich bei den beiden Wohnungen neu um Zweitwohnungen handelt und entsprechend eine Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen stattgefunden hat. Die Beschwerdeführenden haben bereits im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, dass sie die Wohnungen nur teilweise durch den Sommer vermieten würden, wenn sie in den Ferien oder auf dem Campingplatz seien.10 Auch in der Beschwerde betonen sie erneut, die Wohnungen würden von ihnen nur bei Ferienabwesenheit während weniger Wochen pro Jahr vermietet. Die Gemeinde bestreitet diese Ausführungen der Beschwerdeführenden weder in der angefochtenen Verfügung noch in ihrer Stellungnahme im Beschwerdeverfahren. Die BVE sieht daher keinen Anlass, diese Ausführungen in Zweifel zu ziehen. Es ist daher von einer bloss temporären Vermietung der beiden Wohnungen während weniger Wochen in der Ferienzeit auszugehen. In der restlichen Zeit werden die Wohnungen weiterhin durch die Beschwerdeführenden und ihren Sohn bewohnt. Es bestehen keine Anzeichen und wird auch von der Gemeinde nicht geltend gemacht, dass die Beschwerdeführenden und der minderjährige Sohn ihre subjektive Absicht des dauernden Verbleibens oder ihren objektiven Lebensmittelpunkt in diesen Wohnungen in Ringgenberg aufgaben oder in nächster Zeit aufzugeben gedenken. Die bloss temporäre Vermietung der Wohnungen während einzelner Wochen in der Ferienzeit ändert nichts am Niederlassungssort der Familie in der Gemeinde Ringgenberg. Damit werden die beiden Wohnungen weiterhin im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZWG i.V.m. Art. 3 Bst. b RHG von mindestens einer Person genutzt wird, die sich dort niedergelassen hat.

f) Die erlassene Planungszone richtet sich explizit nur gegen Zweitwohnungen, wobei gemäss Gemeinde auf die Definition der beiden Begriffe Erst- und Zweitwohnungen nach ZWG zurückzugreifen ist (vgl. E. 2c). Auch die in Ziffer 2b der Planungszone aufgeführte Richtlinie zur Baubewilligungspflicht spricht ausdrücklich von der Umnutzung von bestehenden Erstwohnungen zu Zweitwohnungen. Die bloss temporäre Vermietung von Wohnungen, welche nach wie vor als Erstwohnungen im Sinne des ZWG gelten, fällt damit nicht in den Anwendungsbereich der Planungszone.

Vorliegend steht nach dem Gesagten fest, dass die Beschwerdeführenden und ihr Sohn ihren Wohnsitz im Sinne von Art. 3 Bst. b RHG nach wie vor in den beiden Wohnungen am E.________weg 5 in Ringgenberg haben und es sich daher bei den Wohnungen – entgegen der Ansicht der Gemeinde – noch immer um Erstwohnungen im Sinne von Art. 2. Abs. 2 ZWG handelt. Die bloss zeitweise Vermietung der Wohnungen während weniger Wochen in der Ferienzeit über Airbnb ändert daran nichts. Daraus lässt sich daher auch nicht ableiten, dass eine Nutzungsänderung von Erst- in Zweitwohnungen stattgefunden hätte. Da es sich weiterhin um Erstwohnungen handelt und keine Umnutzung stattfand, lässt sich das von der Gemeinde verfügte Verbot der Nutzung und Bewirtschaftung der zwei Wohnungen als Zweitwohnung nicht mit der erlassenen Planungszone begründen. Das Nutzungsverbot lässt sich auch auf keine andere Grundlage abstützen.

g) Was Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung betrifft, so kommt dazu, dass es nicht zulässig ist, gestützt auf eine temporäre Planungszone die Eintragung einer zeitlich unbeschränkten Nutzungsbeschränkung im Grundbuch anzuordnen.

3. Ergebnis, Beweismittel und Kosten

a) Bei beiden Wohnungen handelt es sich weiterhin um Erstwohnungen, eine Umnutzung zu Zweitwohnungen fand nicht statt. Damit wurde vorliegend nichts unternommen, das den Planungszweck der erlassenen Planungszone, nämlich die Überprüfung sämtlicher Wohnnutzungen im Hinblick auf die Beschränkung von Zweitwohnungen, beeinträchtigen könnte. Die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 29. August 2019 ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführenden einzugehen.

b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die von den Beschwerdeführenden beantragten Beweismittel (Fachbericht, Edition weiterer Akten, Zeugenbefragung) konnte daher verzichtet werden, da von diesen Beweismitteln keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren.

c) Die Verfahrenskosten werden nach dem Ausmass des Unterliegens verlegt (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführenden obsiegen vollumfänglich. Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt werden, da sie nicht in eigenen Vermögensinteressen betroffen ist (Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die vorliegenden Verfahrenskosten, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV11), trägt daher der Kanton.

d) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens geltend die Beschwerdeführenden als obsiegend.

Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden beläuft sich auf Fr. 5'435.60 (Honorar Fr. 4'900.00, Auslagen Fr. 147.00, Mehrwertsteuer Fr. 388.60). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV12 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG13). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren durchgeführt wurde. Die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sind insgesamt als knapp durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 4'000.00 als angemessen. Da die Auslagen in der Kostennote pauschal 3 % des Honorars betragen, sind auch die Auslagen auf Fr. 120.00 zu reduzieren. Die Kosten des Anwalts der Beschwerdeführenden werden damit auf Fr. 4'437.25 (Honorar Fr. 4'000.00, Auslagen Fr. 120.00, Mehrwertsteuer Fr. 317.25) festgelegt.

Da keine Gegenpartei im Verfahren ist, der diese Kosten auferlegt werden können, hat die Gemeinde als Vorinstanz die Parteikosten der Beschwerdeführenden in der Höhe von Fr. 4'437.25 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) gestützt auf Art. 108 Abs. 3 VRPG zu übernehmen.14

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde Ringgenberg (BE) vom 29. August 2019 wird aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Gemeinde Ringgenberg (BE) hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten im Betrag von Fr. 4'437.25 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

IV. Eröffnung

• Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben

• Baupolizeibehörde der Gemeinde Ringgenberg, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.