120 2019 18 - Umgebungsgestaltung

RA Nr. 120/2019/18 Bern, 2. Juli 2019

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________ Beschwerdeführer 1

Frau B.________ Beschwerdeführerin 2

Herrn C.________ Beschwerdeführer 3

Frau D.________ Beschwerdeführerin 4

Bauherrengemeinschaft K.________, bestehend aus:

Herrn E.________ Beschwerdeführer 5

F.________ Beschwerdeführerin 6

Beschwerdeführende 5 und 6 vertreten durch Frau Rechtsanwältin G.________

und

H.________ von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte

per Adresse I.________

und

J.________ Beigeladene

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Leubringen/Evilard, Bauverwaltung,

Hauptstrasse 37, 2533 Leubringen

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Leubringen vom 30. Januar 2019 (Umgebungsgestaltung)

I. Sachverhalt

1. Mit Gesamtbauentscheid vom 9. Juli 2012 bewilligte das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne der Bauherrengemeinschaft K.________ den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit je sechs Wohnungen und Einstellhalle auf den damaligen Parzellen Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nrn. L.________ und M.________ (seit 19. Februar 2014 nur noch Parzelle Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nr. L.________) in der Wohnzone 2. Die Bauherrengemeinschaft K.________ bestand zu diesem Zeitpunkt noch aus dem Beschwerdeführer 5 und zwei weiteren Personen als damalige Gesamteigentümer dieser Parzellen. Gegen diesen Entscheid erhoben Nachbarn Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens reichte die Bauherrschaft eine Projektänderung ein, die u.a. einen neuen, durch einen Landschaftsarchitekten ausgearbeiteten Umgebungsgestaltungsplan enthielt. Die BVE bewilligte diese Projektänderung mit Entscheid vom 11. Dezember 2012 (RA Nr. 110/2012/116) und wies im Übrigen die Beschwerde ab. Als massgebenden Plan bezeichnete die BVE im Dispositiv u.a. den geänderten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 mit Stempel RA BVE vom 20. September 2012 (im Folgenden: bewilligter Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012). Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wegen verspäteter Einreichung nicht ein (VGE 2013/27 vom 7. Juni 2013).

Im August 2013 übernahm der Beschwerdeführer 5 die Grundstücke ins Alleineigentum. Im Januar 2014 begannen die Bauarbeiten. Im Februar 2014 wurde auf dem Grundstück Stockwerkeigentum begründet. Mit Kaufvertrag vom 2. Juni 2014 verkaufte der Beschwerdeführer 5 einen Teil der Stockwerkeigentümeranteile (18-1 bis 18-9) sowie Miteigentumsanteile an den Parkplätzen in der Einstellhalle (Stockwerkeigentümeranteil 18-16) an die Beschwerdeführerin 6. In den Jahren 2015 und 2016 verkauften der Beschwerdeführer 5 bzw. die Beschwerdeführerin 6 die Stockwerkseigentumsanteile sowie die entsprechenden Miteigentumsanteile am Stockwerkeigentumsanteil Nr. 18-16 an die weiteren, heutigen Stockwerkeigentümer. Einzig die Anteile Nrn. 18-7 und 18-13 und die entsprechenden Miteigentumsanteile an Nr. 18-16 verblieben im Eigentum der Beschwerdeführerin 6 bzw. des Beschwerdeführers 5.

Während der Bauphase erteilte die Gemeinde der Bauherrengemeinschaft K.________ mit Entscheid vom 5. Juni 2015 die Baubewilligung für eine Projektänderung "neue Fassadengestaltung". In den Erwägungen dieses Entscheids (S. 3) stellte die Gemeinde hinsichtlich der Umgebungsgestaltung verschiedene Abweichungen im Vergleich zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 fest. Einerseits seien zwei zusätzliche Stützmauern erstellt worden und andererseits sei anstelle einer Treppe mit einer Breite von 7 Metern zwischen den Gebäuden eine Treppe mit einer Breite von bloss 1.5 Meter erstellt worden. Dabei wurde festgehalten, die Delegation der Baukommission sei der Meinung, dass die zwei zusätzlichen Stützmauern und die Anpassung der Treppe nicht allzu stark vom bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 abweichen würden, sie aber der Ausführung der Umgebungsarbeiten eine besondere Achtung schenken werde, damit die restlichen Inhalte des bewilligten Umgebungsgestaltungsplans vom 17. September 2012 eingehalten würden.

2. Am 23. September 2016 führte die Gemeinde die Bauabnahme der beiden Mehrfamilienhäuser durch. Dabei stellte sie u.a. fest, dass die Umgebungsgestaltung nicht dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 entspricht. Der bewilligte Kinderspielplatz im südwestlichen Bereich der Parzelle sei nicht realisiert worden. Anstelle des Kinderspielplatzes wurde gemäss den Ausführungen der Gemeinde eine Erweiterung des Aussenraums der Wohnung A1 Ost im untern Erdgeschoss des Gebäudes N.________ 18 durch eine fast 2 m hohe Aufschüttung realisiert. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2016 forderte die Gemeinde die Beschwerdeführenden 5 und 6 u.a. auf, die Realisierung des Spielplatzes gemäss bewilligtem Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 bis spätestens 30. April 2017 auszuführen. Mit Schreiben vom 29. März 2017 führte der Beschwerdeführer 5 gegenüber der Gemeinde aus, dass sie den Spielplatz gemäss dem damals bewilligten Umgebungsgestaltungsplan erstellen würden. Dabei ersuchte er die Gemeinde um Fristerstreckung der dafür angesetzten Frist bis Ende Oktober 2017. Am 24. April 2017 reichte die Beigeladene als Projektverfasserin im Namen der Beschwerdeführenden 5 und 6 einen neuen Ausführungsplan für den Spielplatz mit Datum vom 21. April 2017 ein. Mit Schreiben vom 14. Juni 2017 gab die Gemeinde gegenüber den Beschwerdeführenden 5 und 6 bekannt, dass die Bau-, Verkehrs- und Energiekommission der Gemeinde am Schreiben vom 25. Oktober 2016 festhalte und die Ausführung des Spielplatzes gemäss bewilligtem Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 fordere. Falls der Spielplatz bis zu diesem Zeitpunkt nicht ausgeführt werde, behalte sich die Gemeinde vor, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Art. 36 BauG1 zu verfügen. Gleichzeitig führte die Gemeinde aus, dass die Beschwerdeführenden 5 und 6 als weitere Möglichkeit für die im April 2017 eingereichte Variante eine Projektänderung einreichen könne, diese aber nur erteilt werden könne, wenn alle betroffenen Eigentümer damit einverstanden seien. Auf Ersuchen der Beschwerdeführenden 5 und 6 erstreckte die Gemeinde am 27. Juni 2017 die Frist zur Ausführung des Spielplatzes bis zum 31. Oktober 2017. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2017, adressiert an den Beschwerdeführer 5, verlängerte die Gemeinde diese Frist erneut, indem sie den Beginn der Arbeiten für die Realisierung des Spielplatzes gemäss dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 bis spätestens 31. Oktober 2017 und den Abschluss bis spätestens am 30. April 2018 verlangte. Als Alternative schlug die Gemeinde weiterhin vor, dass die Stockwerkeigentümer den Architekten mittels Vollmacht mandatieren, bis 31. Oktober 2017 eine genehmigungsfähige Projektänderung mit einem alternativen Standort bei der Gemeinde einzureichen.

Nachdem die Beschwerdeführenden 5 und 6 Ende Oktober 2018 mit den Umgebungsarbeiten für den Spielplatz begann und diese im November 2017 aufgrund des Wintereinbruchs unterbrach, führte sie diese ab April 2018 weiter. Am 16. Mai 2018 meldete die Beigeladene der Gemeinde per E-Mail, dass der Bau des Kinderspielplatzes abgeschlossen sei.

3. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 30. Januar 2019 stellte die Gemeinde nach Durchführung eines Augenscheins u.a. fest, dass die Umgebungsgestaltung nicht nach dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 realisiert wurde, dieser noch immer rechtsgültige Plan nie durch eine Projektänderung ersetzt wurde, die eingereichte Variante vom April 2017 zur Ausführung des Kinderspielplatzes und die Erweiterung der Aussenräume der Wohnung A1 Ost im unteren Bereich des Erdgeschosses des Gebäudes N.________ 18 keine einvernehmliche Lösung darstelle und die Umgebungsgestaltung inkl. Kinderspielplatz exakt gemäss dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 ausgeführt werden müsse. Die Gemeinde verfügte daher Folgendes:

" a) Sie werden aufgefordert, folgende Massnahmen auszuführen:

• die Terrainaufschüttungen im südwestlichen Bereich der Parzelle Gbbl. Nr. L.________ müssen gemäss dem von der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 11. Dezember 2012 angepasst werden;

• die bereits ausgeführte Aufschüttung inkl. der Natursteinmauer und der halbprivaten Aussenraum-Erweiterung der Wohnung A1 Ost im unteren Erdgeschoss des Gebäudes N.________ 18 müssen demontiert werden, damit eine leicht schiefe Ebene entsteht; dadurch entsteht eine grössere zusammenhängende Fläche von 300 m2, die eine Verschiebung der Spielgeräte Richtung Norden ermöglicht;

• die Verbindungstreppe, welche von der Ebene oberhalb der Einstellhalle zum Kinderspielplatz führt und im Umgebungsgestaltungsplan vom 11. Dezember 2012 enthalten ist, muss gebaut werden; diese Treppe dient als sicherer Zugang zum Kinderspielplatz;

• zwischen dem südöstlichen Teil des Kinderspielplatzes und der Zufahrt zur Einstellhalle muss ein Geländer installiert werden, damit die Sicherheit der spielenden Kinder in diesem Gartenteil gewährleistet wird;

• die fehlenden Bepflanzungen und Bäume müssen gemäss dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 11. Dezember 2012 nachgepflanzt werden;

• diese Massnahmen müssen bis spätestens am 31. Mai 2019 ausgeführt werden.

b) [Androhung Busse]

c) [Androhung Ersatzvornahme]

d) [Rechtsmittelbelehrung]"

Die Gemeinde verschickte diese Verfügung per Einschreiben an sämtliche Stockwerkeigentümer und per A-Post an die Beigeladene. Gemäss Adresszeile auf der ersten Seite der Verfügung richtet sich das Einschreiben "an den betroffenen Stockwerkeigentümer der Parzelle Gbbl. Nr. L.________ in Evilard".

4. Gegen diese Wiederherstellungsverfügung vom 30. Januar 2019 gingen insgesamt drei Beschwerden bei der BVE ein:

Die Beschwerdeführenden 1 und 2 reichten am 20. Februar 2019 Beschwerde ein "wegen unklarer Bezeichnung des Adressaten". Die Gemeinde habe die Verfügung an den Bewilligungsempfänger und nicht an die Stockwerkeigentümergemeinschaft zu richten. In der Sache unterstützen sie die Umsetzung der Umgebung und des Kinderspielplatzes gemäss dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012.

Mit Beschwerde vom 27. Februar 2019 wehren sich die Beschwerdeführenden 3 und 4 ebenfalls gegen die "mangelhafte Wiederherstellungsverfügung" der Gemeinde vom 30. Januar 2019. Für die Wiederherstellung seien der Beschwerdeführer 5 und die Beschwerdeführerin 6 als Ersteller des unvollständigen Bauwerks inkl. Umgebung zuständig. Auch sie haben in der Sache nichts gegen die angeordnete Wiederherstellung einzuwenden.

Die Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 vom 1. März 2019 ging am 4. März 2019 bei der BVE ein. Sie beantragen, die Wiederherstellungsverfügung vom 30. Januar 2019 sei aufzuheben. In prozessualer Hinsicht beantragen sie die Beiladung des Architekturbüros O.________. Sie bringen u.a. vor, dass die im Vergleich zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 vorgenommenen Änderungen geringfügig seien und keiner Baubewilligung bedürfen.

Zuvor reichte die Beigeladene im Namen der Beschwerdeführenden 5 und 6 mit Eingabe vom 28. Februar 2019 ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein, welches wie folgt bezeichnet ist: "Nachträgliches Baugesuch zur bewilligten Umgebungsgestaltung. Flächenaustausch und Verschiebung Spielgeräte gemäss Plan, aufgeschüttetes Volumen von 62.6 m3 , Zaun und Lorbeerhecke von Containerplatz bis und mit Treppe ESH-Einfahrt, Ergänzung Trampelpfad mit Mergel (Nordseitiger Zugang zum Spielplatz)." Dabei stellt sie den prozessualen Antrag, dass das nachträgliche Baugesuchsverfahren bis zum Entscheid der BVE über die von den Beschwerdeführenden 5 und 6 eingereichte Beschwerde gegen die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 30. Januar 2019 zu sistieren sei. Das nachträgliche Baugesuch werde nur vorsorglich eingereicht, für den Fall, dass die Beschwerdeführenden 5 und 6 mit ihrem Hauptstandpunkt im Beschwerdeverfahren vor der BVE, nämlich dass die vorgenommenen Änderungen in der Umgebungsplanung baubewilligungsfrei seien, wider Erwarten nicht durchdringen sollten.

5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Eingabe vom 24. März 2019 nahmen die Beschwerdeführenden 1 und 2 zur Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 Stellung. Auch die Beschwerdeführenden 3 und 4 reichten zur Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 eine Stellungnahme vom 28. März 2019 ein. Mit Stellungnahme vom 12. April 2019 äusserten sich die Beschwerdeführenden 5 und 6 zu den beiden Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 bis 4 und beantworteten Fragen des Rechtsamts der BVE zur Eigentümer- und Bauherrschaftskonstellation. Die Stellungnahme der Gemeinde vom 29. April 2019 ging am 1. Mai 2019 beim Rechtsamt der BVE ein.

6. Mit Verfügung vom 8. Mai 2019 nahm das Rechtsamt der BVE auf Antrag der Beschwerdeführenden 5 und 6 die Projektverfasserin als Beigeladene im Sinne vom Art. 14 VRPG3 in das Verfahren auf und gab dieser Gelegenheit, sich zu äussern. Die Beigeladene nahm mit Eingabe vom 27. Mai 2019 Stellung und schloss sich dabei der Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 vom 1. März 2019 an. Von den Beschwerdeführenden 5 und 6 ging eine weitere Stellungnahme vom 21. Mai 2019 ein, von den Beschwerdeführenden 1 und 2 eine solche vom 24. Mai 2019. Weitere Eingaben der Beschwerdeführenden 1 und 2 sowie von den Beschwerdeführenden 3 und 4 gingen am 13. Juni 2019 beim Rechtsamt ein.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden zuständig.

b) Die Beschwerdeführenden 1 bis 4 sind Stockwerkeigentümer der auf der Parzelle Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nr. L.________ erbauten Mehrfamilienhäuser. Die Wiederherstellungsverfügung vom 30. Januar 2019 war an jeden einzelnen Stockwerkeigentümer adressiert ("An den betroffenen Stockwerkeigentümer der Parzelle Gbbl. Nr. L.________ in Evilard") und diesen per Einschreiben eröffnet worden. Die Beschwerdeführenden 1 bis 4 sind daher als Adressaten der angefochtenen Verfügung beschwert, zumal sie sich nicht gegen den Inhalt der Wiederherstellungsverfügung wehren, sondern einzig die Bezeichnung des Adressaten beanstanden. Sie sind zur Beschwerde legitimiert.

c) Die Beschwerdeführenden 5 und 6 sind ebenfalls Stockwerkeigentümer und damit Adressaten der angefochtenen Verfügung. Sie sind zudem als Bauherren der betroffenen Überbauung von der Wiederherstellungsverfügung besonders berührt. Auch sie sind daher grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert.

Auf eine Beschwerde ist gestützt auf Art. 65 Abs. 1 Bst. c VRPG jedoch nur einzutreten, wenn der oder die Beschwerdeführende ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat und dieses Interesse bis zur Fällung des Entscheids anhält.4

Die Beschwerdeführenden 5 und 6 haben innert der Rechtsmittelfrist bei der Gemeinde auch ein nachträgliches Baugesuch eingereicht. Laut Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG wird die Wiederherstellungsverfügung „aufgeschoben“, wenn ein nachträgliches Baugesuch eingereicht wird. In der Praxis wird diese Regelung so verstanden, dass die Wiederherstellungsverfügung dahinfällt und ein allfälliges Beschwerdeverfahren demzufolge gegenstandslos wird.5 Im vorliegenden Fall haben aber die Beschwerdeführenden 5 und 6 das Baugesuch nur vorsorglich eingereicht, für den Fall, dass sie mit ihrem Hauptstandpunkt, den sie im Beschwerdeverfahren vorbringen – nämlich, dass die vorgenommenen Änderungen an der Umgebungsgestaltung im Vergleich zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 baubewilligungsfrei seien – nicht durchdringt. Dieses Vorgehen der Beschwerdeführenden 5 und 6 ist zulässig. Im vorliegenden Verfahren ist im Bezug auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 somit – neben der formellen Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs – einzig zu prüfen, ob die vorgenommenen Änderungen an der Umgebungsgestaltung im Vergleich zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 baubewilligungspflichtig sind. Ist dies der Fall, so wird die Gemeinde über das nachträgliche Baugesuch zu entscheiden haben, und die Wiederherstellungsverfügung fällt – vorläufig – dahin. Die Gemeinde wird dann in ihrem Bauentscheid, falls die fraglichen Änderungen nicht bewilligt werden können, erneut über die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen haben. Ist die Nutzung nicht baubewilligungspflichtig, so ist die Wiederherstellungsverfügung aufzuheben, sofern keine Störung der öffentlichen Ordnung (Art. 1b Abs. 3 BauG) vorliegt. Ein Entscheid über das nachträgliche Baubewilligungsgesuch erübrigt sich.

2. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführenden 5 und 6 rügen, die Gemeinde habe am 15. Mai 2018 einen Augenschein durchgeführt und sich im angefochtenen Entscheid massgeblich darauf gestützt, ohne sie vorgängig oder zumindest nachträglich anzuhören. Dies stelle eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Die Parteien sind berechtigt, an Instruktionsverhandlungen und amtlichen Augenscheinen teilzunehmen (Art. 22 VRPG). Die Instruktionsbehörde muss die Beteiligten zu einem Augenschein beiziehen, wenn dabei ein streitiger Sachverhalt festgestellt werden soll und keine Gründe für einen Ausschluss vorliegen. Eine Ortsbesichtigung darf dann ohne Beizug der Verfahrensbeteiligten erfolgen, wenn sie bloss der informellen Orientierung der entscheidenden Behörde dient, diese also das aus den Akten gewonnene und zur Beurteilung genügende Bild abrunden will. Sind aber vor Ort noch zusätzliche Feststellungen über den entscheidrelevanten Sachverhalt zu treffen, so muss den Beteiligten die Teilnahme ermöglicht werden.6

c) Dem angefochtenen Entscheid (s. 3 oben) lässt sich entnehmen, dass die Gemeinde mit zwei Mitarbeitern des Regierungsstatthalteramts Biel am 15. Mai 2018 einen Augenschein vor Ort durchführte. Dieser Augenschein diente der Vorinstanz der abschliessenden Feststellung der vorgenommenen Veränderungen beim Kinderspielplatz und der weiteren Umgebungsgestaltung, weshalb er als entscheidrelevant gilt. Die Gemeinde hätte daher die Beteiligten zu diesem Augenschein beiziehen müssen. Indem sie dies unterliess, hat sie deren Teilnahmerecht und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.7

Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVE als Beschwerdeinstanz die volle Überprüfungsbefugnis zu. Es ist nicht ersichtlich, dass den Beschwerdeführenden 5 und 6 durch die Heilung der Gehörsverletzung ein Nachteil erwachsen würde. Wie sich im Ergebnis zeigt, fällt die angefochtene Wiederherstellungsverfügung gestützt auf Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG dahin. Die Gehörsverletzung wirkt sich daher nicht auf den Ausgang des Verfahrens aus. Die gestützt auf die Akten sowie anlässlich des Augenscheins vom 15. Mai 2018 gemachten Sachverhaltsfeststellungen werden sodann in der angefochtenen Verfügung detailliert aufgeführt. Die Beschwerdeführenden 5 und 6 konnten sich daher im Rahmen ihrer Beschwerde genügend zu diesen Punkten äussern. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden 5 und 6 stellt dies schliesslich keine besonders schwerwiegende Gehörsverletzung dar. Die Gehörsverletzung wurde damit geheilt. Die im Baubewilligungsverfahren begangene Gehörsverletzung ist jedoch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.8

3. Baubewilligungspflicht

a) Die Beschwerdeführenden 5 und 6 bringen vor, die vorgenommenen Abweichungen zwischen der realisierten Umgebung gemäss Plan vom 21. April 2017 und dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 seien geringfügig und bedürfen daher keiner Baubewilligung. Die ursprünglich ausgewiesene Spielfläche sei gegen Norden hin verlängert und seitlich gegen Osten hin etwas verkürzt worden. Die ausgeführte Spielfläche weise dadurch eine zusammenhängende Fläche von 307 m2 aus, mithin 1 m2 mehr als die gemäss bewilligtem Plan ausgewiesene Fläche. Die Lage dreier Spielgeräte (Sandkasten, Schaukel und Rutsche) sei leicht verändert worden. Der Zugang zum Spielplatz erfolge neu über einen nördlich des Spielplatzes befindlichen Weg fernab der Hauptstrasse. Die vorgenommenen Aufschüttungen würden die Neigungslinie von 1.2 m ab gewachsenem Terrain nicht übersteigen, sie umfasse ein Volumen von insgesamt nur gerade 62.6 m2. Zudem sei die Aufschüttung als Massnahme der Umgebungsgestaltung erfolgt und habe keine räumlichen Auswirkungen. Für die vorgenommenen Änderungen sei somit gemäss Art. 6 Abs. a Bst. i BewD keine Einreichung eines Baubewilligungsgesuchs erforderlich. In der Eingabe vom 21. Mai 2019 ergänzen die Beschwerdeführenden 5 und 6, dass das Terrain in dem Bereich, in welchem sich der Spielplatz gemäss geringfügig angepasstem Umgebungsplan vom 21. April 2017 befindet, im Vergleich zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 unverändert sei. Die Aussage der Gemeinde, wonach die tatsächlich brauchbare Fläche des Kinderspielplatzes ca. 200 m2 entspricht, sei nicht nachvollziehbar und dieser werde vehement widersprochen.

Die Beigeladene bringt in ihrer Eingabe vom 27. Mai 2019 vor, bei der Ausführung des Spielplatzes seien in der Höhengestaltung minime Anpassungen vorgenommen worden, diese seien aber alle im gesetzlichen Rahmen.

b) Nach Art. 1a Abs. 1 BauG sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauvorhaben, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, baubewilligungspflichtig. Unter die Baubewilligungspflicht fallen nach Art. 1a Abs. 2 BauG auch wesentliche Terrainveränderungen. Keiner Baubewilligung bedürfen nach Art. 1b Abs. 1 BauG der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben. Baubewilligungsfrei sind u.a. kleine Nebenanlagen wie etwa kurze Sichtschutzwände bis zu 2 Metern Höhe oder Sandkästen für Kinder (Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD) sowie bis zu 1.20 Meter hohe Einfriedungen, Stützmauern und Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis 100 m2 (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit deren Realisierung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse an der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.9

Für Mehrfamilienhäuser bestehen in der Baugesetzgebung materielle Vorschriften über die Grösse, die Lage und die Ausgestaltung der Spiel- und Aufenthaltsbereiche (Art. 15 BauG, Art. 42 ff. BauV10). Sind diese Vorschriften betroffen (z.B. durch Umgestaltung, Verkleinerung oder Verlegung des Spielplatzes bzw. der Spielgeräte), so ist die Baubewilligungspflicht ebenfalls zu bejahen.11

c) Zu beurteilen ist, ob die im Vergleich zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 vorgenommenen Änderungen auf den Aussenflächen der Parzelle Leubringen/Evilard Grundbuchblatt Nr. L.________ eine Baubewilligungspflicht auslösen. Für den heutigen Zustand stellt die BVE dabei neben den Fotos vom Mai 201812 in erster Linie auf den Umgebungsgestaltungsplan vom 28. Februar 2019 ab, welcher Bestandteil des von den Beschwerdeführenden 5 und 6 bei der Gemeinde vorsorglich eingereichten, nachträglichen Baugesuchs vom 28. Februar 2019 ist. Der im vorinstanzlichen Verfahren vom Beigeladenen eingereichte Ausführungsplan Spielplatz vom 21. April 2017 scheint dagegen der effektiven Ausführung nicht genau zu entsprechen (etwa betreffend dem Standort der Rutsche13). Aufgrund dieser Unterlagen lässt sich ein klares Bild über die heutige Aussengestaltung machen, weshalb auf den von den Beschwerdeführenden 5 und 6 beantragten Augenschein verzichtet werden konnte.

d) Die Beschwerdeführenden 5 und 6 haben im Umgebungsgestaltungsplan vom 28. Februar 2019 sowohl die Fläche des Spielplatzes gemäss Umgebungsplan Baueingabe (und damit gemäss dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012) als auch die ausgeführte Spielplatzfläche eingetragen. Aus diesen Angaben der Beschwerdeführenden 5 und 6 sowie aus dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 ergibt sich, dass die ausgeschiedene Spielplatzfläche nicht mehr deckungsgleich ist. So wurde diese Fläche einerseits gegen Nordwesten hin um rund 10 m verlängert. Andererseits fällt die realisierte Spielplatzfläche zwischen dem Mehrfamilienhaus Nr. 18 und der westlichen Parzellengrenze rund 7 m schmaler aus, da im Bereich der aufgeschütteten Rasenfläche und der Böschung angrenzend an dieses Haus im Vergleich zum bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 keine Spielplatzfläche mehr vorgesehen ist. Die Spielgeräte sind sodann im Vergleich mit dem damals bewilligten Plan deutlich verschoben worden. Weiter entspricht der Zugang zum Spielplatz nicht mehr dem bewilligten Zustand: So war der Spielplatz im bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 von den Eingängen der beiden Mehrfamilienhäuser über eine Treppe zwischen den Gebäuden und dann über eine kleine Treppe in der südwestlichen Ecke des Mehrfamilienhauses Nr. 18 erreichbar. Auf diese beiden Zugangstreppen wurde verzichtet; vielmehr ist der arealinterne Zugang nun über einen Pfad nördlich des Spielplatzes in der nordwestlichen Ecke des Gebäudes Nr. 18 vorgesehen. Bereits diese Veränderungen sind nicht untergeordneter Natur, so dass ein Interesse daran besteht, diese Änderungen auf deren Bewilligungsfähigkeit überprüfen zu können. Durch diese Verschiebung der Spielplatzfläche und der Spielgeräte sowie den geänderten Zugang sind nach dem Gesagten (E. 3b) die materiellen Vorschriften über die Grösse, die Lage, die Ausgestaltung der Spiel- und Aufenthaltsbereiche und den Zugang betroffen, was bereits für sich genommen die Baubewilligungspflicht auslöst.

Der Umgebungsgestaltungsplan vom 28. Februar 2019 und die erwähnten Fotos machen deutlich, dass im Vergleich zum bewilligten Zustand gemäss Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 zahlreiche weitere Veränderungen vorgenommen wurden. So haben die Beschwerdeführenden 5 und 6 bzw. die Beigeladene in der südwestlichen Ecke des Gebäudes Nr. 18 oberhalb des Sandkastens eine Stützmauer mit darüber liegender Böschung und einem Maschendrahtzaun realisiert. Die dahinter liegende Rasenfläche ist Resultat einer Aufschüttung und entspricht ebenso wenig dem bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 wie eine weitere Stützmauer im Bereich des nordwestlichen Endes der ausgeschiedenen Spielfläche. Weitere Stützmauern sowie ein Zaun inkl. Tor und kleiner Zugangstreppe in der Nähe der Garageneinfahrt sind neu beim südlichen Abschluss des Spielplatzes gegenüber der Hauptstrasse vorgesehen. Der Baumbestand im Bereich des Spielplatzes, entlang des Pfades sowie nördlich hinter den Gebäuden scheint bei einem Vergleich der beiden Pläne im aktuellen Zustand klar reduziert zu sein. Zwischen den beiden Gebäuden wurde anstelle einer Treppe mit einer Breite von 7 Metern zwischen den Gebäuden eine Treppe mit einer Breite von bloss 1.5 Meter erstellt. Ob diese Veränderungen einzeln betrachtet der Baubewilligungspflicht unterstehen würden, kann hier offen bleiben. In ihrer Gesamtheit betrachtet und in Kombination mit der Verschiebung der Spielplatzfläche und den Spielgeräten sowie dem geänderten Zugang haben diese Terrainveränderungen und baulichen Massnahmen zu einer erheblichen, unter anderem die gesetzlich reglementierte Spielfläche betreffenden Veränderung des Umgebungsbilds geführt, für welche die Baubewilligungspflicht zu bejahen ist.

e) Auf die Vorbringen der Beschwerdeführenden 5 und 6, die sich mit der Bewilligungsfähigkeit der neuen Umgebungsgestaltung inkl. Kinderspielplatz befassen, ist nicht einzutreten. Ob die neue Umgebungsgestaltung bewilligungsfähig ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, sondern ist im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen.

4. Ergebnis, Beweismittel und weitere Beschwerden

a) Nach dem Gesagten ist die Baubewilligungspflicht der realisierten, vom bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 abweichenden Umgebungsgestaltung zu bejahen. Die dagegen erhobenen Rügen der Beschwerdeführenden 5 und 6 erweisen sich als unbegründet; ihre Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen. Soweit über die Frage der Baubewilligungspflicht hinausgehend, fällt die angefochtene Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 30. Januar 2019 gestützt auf Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG dahin und ist das vorliegende Beschwerdeverfahren als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (vgl. E. 1c).14 Dies ergibt sich aufgrund des von den Beschwerdeführenden 5 und 6 bei der Gemeinde eingereichten nachträglichen Baugesuchs. Daher erübrigt es sich zu überprüfen, ob die Voraussetzungen einer Wiederherstellungsanordnung erfüllt sind. Auf die über die Frage der Baubewilligungspflicht hinausgehenden Rügen der Beschwerdeführenden 5 und 6 muss nicht eingegangen werden. Die Gemeinde hat nun das hängige nachträgliche Baugesuchsverfahren durchzuführen und zusammen mit dem Entscheid über das nachträgliche Baugesuch gegebenenfalls auch nochmals darüber zu entscheiden, ob und wie der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist.

b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die von den Beschwerdeführenden 5 und 6 beantragten Beweismittel (Augenschein, Befragung der Beigeladenen, Parteibefragung) konnte daher verzichtet werden, da von diesem Beweismittel keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren.

c) Da die angefochtene Verfügung von Gesetzes wegen dahin fällt, erübrigt sich auch eine Behandlung der Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 und 2 sowie der Beschwerdeführenden 3 und 4, welche sich einzig gegen die Adressierung dieser Verfügung richten. Auch diesbezüglich ist das Beschwerdeverfahren daher als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.

Im Hinblick auf eine allfällige neue Wiederherstellungsverfügung wird die Gemeinde jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass die in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung vorgenommene Adressierung "an den betroffenen Stockwerkeigentümer der Parzelle Gbbl. Nr. L.________ in Evilard" mit Versand als Einschreiben an jeden einzelnen Stockwerkeigentümer nicht korrekt ist. Vielmehr ist eine allfällige Wiederherstellungsverfügung, welche die Umgebungsgestaltung und damit gemeinschaftliches Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft betrifft, an die Stockwerkeigentümergemeinschaft sowie an die Bauherrschaft, bestehend aus den Beschwerdeführenden 5 und 6, zu adressieren.15

5. Kosten

a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird hinsichtlich der Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 festgesetzt auf Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV16). Hinsichtlich der Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 und 2 sowie der Beschwerdeführenden 3 und 4 wird auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet.

Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Die Beschwerdeführenden 5 und 6 unterliegen in der Frage der Baubewilligungspflicht. Im Übrigen haben sie mit der Einreichung des nachträglichen Baugesuchs dafür gesorgt, dass die Beschwerde gegenstandslos geworden ist. Sie gelten auch diesbezüglich als unterliegend (Art. 110 Abs. 1 VRPG). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden 5 und 6 verletzt hat. Behördliche Fehlleistungen stellen besondere Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung auswirken.17 Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführenden 5 und 6 nur vier Fünftel der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 1'280.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Da die Gemeinde, welche die Gehörsverletzung zu verantworten hat, nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.

Die Beigeladene schliesslich hat sich mit Eingabe vom 27. Mai 2019 zwar der Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 angeschlossen, jedoch selber keine Anträge gestellt. Sie hat daher keine Verfahrenskosten zu tragen.

b) Wegen der Gehörsverletzung wird die Vorinstanz zudem verpflichtet, den Beschwerdeführenden 5 und 6 einen Fünftel der Parteikosten zu ersetzen. Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführenden 5 und 6 beläuft sich auf Fr. 20'450.15 (Honorar Fr. 19'460.00, Auslagen Fr. 232.00, Mehrwertsteuer Beschwerdeführer 5 Fr. 758.15). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV18 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG19). Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als durchschnittlich im oberen Bereich zu werten, da die Beschwerdeführenden 5 und 6 formelle Fragen des Rechtsamts zu beantworten hatten und auf die verschiedenen Eingaben der weiteren Beschwerdeführenden und der Gemeinde jeweils replizierten. Von einem überdurchschnittlichen Aufwand kann jedoch nicht gesprochen werden, wurden im Rahmen des Beschwerdeverfahrens doch keine weiteren Beweismassnahmen angeordnet. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden 5 und 6 stuft das Rechtsamt die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses maximal durchschnittlich ein. Ob den Beteiligten in diese Angelegenheit ein jahrelang weiterdauernder Zwist und Rechtstreit droht, wie dies die Beschwerdeführenden 5 und 6 vorbringen, ist vorliegend nicht von Belang und rechtfertigt auch keinen Zuschlag im Sinne von Art. 11 Abs 2 PKV. Nach dem Gesagten erscheint ein Honorar von Fr. 6'500.00 als angemessen.

Die Parteivertretung der Beschwerdeführenden 5 und 6 verlangt einen Zuschlag von ca. 65 Prozent. Dabei stützt sie sich neben Art. 11 Abs. 2 PKV – welcher vorliegend keinen Zuschlag rechtfertigt (vgl. oben) – auf Art. 9 PKV. Ein Zuschlag von bis zu 100 Prozent auf das Honorar wird gewährt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial oder umfangreichem Briefwechsel, wenn ein wesentlicher Teil des Aktenmaterials oder des Briefwechsels in einer anderen als der Gerichtssprache vorliegt, oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen (Art. 9 PKV, Art. 16 PKV). Ein solches Verfahren liegt nach dem Gesagten hier nicht vor. Der etwas grössere Zeitaufwand aufgrund der Parteienkonstellation wird bereits bei der Bemessung des Parteikostenersatzes innerhalb des Rahmentarifs genügend berücksichtigt. Von einer schwierigen und zeitraubenden Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, von grossem Aktenmaterial oder umfangreichem Briefwechsel oder von besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen kann hier nicht gesprochen werden.

Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführenden 5 und 6 wird daher gekürzt auf Fr. 6991.20 (Honorar Fr. 6'500.00, Auslagen Fr. 232.00, Mehrwertsteuer Beschwerdeführer 5 Fr. 259.20). Damit hat die Gemeinde den Beschwerdeführenden 5 und 6 Parteikosten in der Höhe von Fr. 1'398.25 zu ersetzen.

III. Entscheid

1. Soweit die Frage der Baubewilligungspflicht betreffend, wird Beschwerde der Beschwerdeführenden 5 und 6 abgewiesen. Es wird festgestellt, dass die realisierte, vom bewilligten Umgebungsgestaltungsplan vom 17. September 2012 (Entscheid der BVE vom 11. Dezember 2012) abweichende Umgebungsgestaltung baubewilligungspflichtig ist.

2. Im Übrigen wird das Beschwerdeverfahren RA Nr. 120/2019/18 hinsichtlich sämtlicher Beschwerden als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

3. Den Beschwerdeführenden 5 und 6 werden Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'280.00 zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden 5 und 6 haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Die Baupolizeibehörde der Gemeinde Leubringen/Evilard hat den Beschwerdeführenden 5 und 6 einen Fünftel der Parteikosten, ausmachend Fr. 1'398.25 (inkl. Mehrwertsteuer), zu ersetzen.

IV. Eröffnung

• Frau B.________ und Herrn A.________, eingeschrieben

• Frau D.________ und Herrn C.________, eingeschrieben

• Frau Rechtsanwältin G.________, eingeschrieben

• I.________, eingeschrieben

• O.________, eingeschrieben

• Baupolizeibehörde der Gemeinde Leubringen/Evilard, Bauverwaltung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungsrat